STS 151/2016, 25 de Febrero de 2016

El Juzgado Central de Instrucción nº 6, instruyó sumario nº 9/2013, contra Ernesto Ruben , Sabino Ignacio , Leandro Florian , Alonso Franco , Claudio Teodoro , Dionisio Braulio , y Teofilo Francisco , por un delito de tráfico de drogas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que en la causa nº 9/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Y así expresamente se declara:

Al menos desde finales de 2012, empezó a operar en España un conjunto de personas que, de forma organizada, introducían diversas cantidades de cocaína proveniente del continente americano para su posterior distribución, contando para ello con los suministradores de la referida sustancia, con los encargados de su transporte ("caminantes o funcionarios") desde diversos aeropuertos americanos hasta el de Barajas y, con la específica labor por parte del acusado que desempeñaba su labor profesional en la terminal 4 del referido aeropuerto, cuya misión era encargarse de la droga transportada antes de que fuera detectada.

Ese conjunto de personas, aparte de los suministradores de la sustancia estupefaciente, residentes en Sudamérica, estaba formado por los acusados Ernesto Ruben , alias " Bola "; Sabino Ignacio , alias " Pulga "; Leandro Florian ; Alonso Franco , alias " Avispado "; Claudio Teodoro , alias " Chillon "; Dionisio Braulio , alias " Orejas " y Teofilo Francisco , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, a excepción de Sabino Ignacio , ejecutoriamente condenado en sentencia dictada por la Sección la de la Audiencia Provincial de Pamplona el 23/09/2008 por delito contra la salud pública y, Dionisio Braulio , ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 14/05/2008, por delito contra la salud pública, por la sección la de la Audiencia Provincial de Murcia.

Para la introducción de cocaína en España, los acusados, actuando de consuno, cada uno en la función encomendada, localizaban en España correos, "caminantes", españoles o con residencia legal en España, a quienes abonaban, además de una cantidad de dinero, el viaje a Sudamérica, su estancia en el país hasta la fecha de regreso a España y el viaje de vuelta, a cambio de que portaran en su maleta, mochila o bolsa de mano, la cantidad de cocaína que los suministradores sudamericanos les proporcionaban.

Para ello, resultaba imprescindible una estrecha colaboración entre los acusados encargados de preparar el retorno a Madrid de los "caminantes", con los que tenían encomendada la labor de recoger la ilícita mercancía. Tal colaboración se llevaba a cabo cuando los acusados encargados de hacer el seguimiento y estar en contacto con los "caminantes" hasta la fecha de su regreso a España, facilitaban a los encargados de recoger disimuladamente los equipajes de los "caminantes" antes de los controles aduaneros, bien una foto del equipaje o una copia de los pasaportes.

Para el éxito de estas operaciones, los acusados residentes en España contaban con la colaboración del ciudadano dominicano Segundo Hugo , alias " Pesetero ", quien tanto antes de desplazarse desde Santo Domingo a Madrid como, durante los meses que permaneció en la referida ciudad, estuvo en contacto continuo tanto con los suministradores de cocaína como con el resto de los acusados a través de Sabino Ignacio quien, a su vez, contaba con Alonso Franco que, como el resto de los acusados, además de estar al tanto de las operaciones y gestiones para la introducción de cocaína en España, era el encargado de adquirir los billetes a los "caminantes" en la agencia "Eurocaribe" y de buscar eventuales compradores una vez que la droga había llegado a España, misión, en la que era ayudado por Dionisio Braulio .

A su vez, Sabino Ignacio mantenía una continua relación con Ernesto Ruben quien, de consuno con Segundo Hugo y ayudado por Leandro Florian y Claudio Teodoro , se ocupaban de buscar "caminantes" y de informar a Teofilo Francisco .

De este modo, los acusados, actuando de forma organizada, se encargaron: en primer lugar, de buscar "caminantes"; en segundo término, de estar en contacto, ¬a través del ciudadano dominicano Segundo Hugo , alias " Pesetero ",¬ de obtener la materia prima ilícita y hacer de intermediario entre los suministradores y los acusados, para lo que se desplazó a Madrid, donde residió desde el 9 de marzo al 26 de julio de 2013 y, en tercer término, de que Teofilo Francisco ocultara la droga transportada.

Si bien la mayoría de los contactos que tuvieron los acusados para organizar los viajes de los "caminantes" se realizaron por teléfono, ya sea mediante el sistema de mensajes cifrados de los terminales BlackBerry o, por conversaciones telefónicas, hubo algunos encuentros previamente concertados. Así sucedió el 24 de enero de 2013, cuando Ernesto Ruben , en compañía de Leandro Florian , se reunieron en la avenida de Logroño de Madrid, próxima a Barajas, con Teofilo Francisco , dirigiéndose después éste último y el primero a un locutorio Western Unión sito en la calle Canal de Suez. Más adelante, durante la estancia de Segundo Hugo en Madrid, tuvo lugar una segunda reunión en un bar próximo a su domicilio, en la CALLE000 NUM000 de Madrid, a la que asistió además del citado, Sabino Ignacio , Ernesto Ruben y Leandro Florian .

Regresando a los contactos telefónicos mantenidos entre los acusados el 6 de marzo 2013, Ernesto Ruben , identificado con el nombre " NUM001 ", mantiene una serie de conversaciones por chat desde las 9 hasta las 13,25 horas, con Sabino Ignacio en las que éste último le envía una foto del " Zurdo " que tiene previsto llegar al aeropuerto Ce Madrid- Barajas el 9 de marzo, que tras ser pospuesto para el 17, no llegó a tener lugar.

El 4 de abril de 2013, siguiendo los contactos telefónicos, hubo una conversación telefónica entre Segundo Hugo , identificado como " Pesetero " ó " Birras " y Sabino Ignacio en el que éste informa al primero que tiene que sacar un billete para que un " Zurdo " que se encuentra en Ecuador regrese a España, quedando el " Pesetero " en hablar con Claudio Teodoro para que compre el billete.

Pero, es a partir de mediados de mayo 2013, coincidiendo con la llegada de los sucesivos "caminantes" con diversas cantidades de cocaína, cuando se pone de manifiesto el contacto entre unos y otros para lograr el fin pretendido.

Sobre las 10,20 horas del 16 de mayo de 2013, es interceptado en la terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, el ciudadano colombiano Teofilo Francisco , procedente de Bogotá, en el vuelo NUM002 , portando en un bolso de mano de color marrón, marca Lewis, 5 envoltorios con un peso neto de 3.184,6 gramos de cocaína, con una pureza del 62,4%, valorado en 109.516,44 euros, y un teléfono móvil de la marca Blackberry con el número NUM003 .

El día anterior, Teofilo Francisco había recibido una llamada en el teléfono del que es usuario NUM004 , intervenido judicialmente, de un tal Ovidio Urbano , quien le informa de la llegada de un " Zurdo ", facilitando al referido acusado su teléfono. En la misma conversación, Ovidio Urbano le dice que espera que esta vez salga bien y no pase lo que en otra ocasión, disculpándose Teofilo Francisco alegando que no tenían fotos, excusa que no es aceptada por su interlocutor, precisando Teofilo Francisco que en esta ocasión hay una persona que le espera nada más pasar inmigración y, otra que está viendo lo que pasa desde las cámaras de seguridad del centro de gestión aeroportuario Una vez que el referido " Zurdo " es apartado junto con otros viajeros para proceder a su inspección y, antes de ser detenido, el " Zurdo " recibe una llamada, en el móvil ya citado NUM003 , de Teofilo Francisco avisándole que deje el bolso, consejo que no es seguido por el " Zurdo ". Cuando Teofilo Francisco conoce, por razón de su trabajo en el aeropuerto, que el " Zurdo " ha sido detenido, comenta a Ovidio Urbano que puede ser localizado por la llamada que ha realizado al " Zurdo ".

El 4 de junio de 2013, funcionarios de la Comisaria de Barajas de la terminal 1 que se encontraban realizando el control de pasajeros procedentes del vuelo de Lima (Perú), observan que un pasajero, identificado como Victorio Everardo , en vez de dirigirse hacia el control policial del pasaporte, se dirige hacia la zona de tránsitos internacionales a través de una escalera, mientras hablaba por un móvil, por lo que proceden a su identificación y verificación de la bolsa de deporte negra que portaba que contenía 8 envoltorios con un contenido neto de 9.993,7 gramos de cocaína, con una pureza del 85,7% y con un valor en el mercado ilícito de 1.215.098,16 euros y el teléfono móvil NUM005 . Acto seguido, se percatan de que, a escasa distancia, se encuentra el ciudadano dominicano Nicanor Fidel , junto a un carro conteniendo material de electricidad, manifestando ser trabajador de la empresa "Etralux", contratada para la conservación del alumbrado del aeropuerto y estar reparando los fluorescentes de la zona, al percatarse los funcionarios de que no había fluorescentes en esa zona, registran el carro en el que, además de material eléctrico, encuentran el móvil NUM006 desde el que el " Zurdo " Victorio Everardo iba recibiendo las indicaciones acerca de por dónde tenía que ir para encontrarse con Nicanor Fidel y hacerle entrega de la bolsa que portaba.

Unos 15 días antes de la operación anterior, en concreto, a partir del 12 de mayo 2013, se producen una serie de conversaciones tendentes a preparar la llegada del nuevo " Zurdo ". La persona que debía portar la mercancía era el ciudadano boliviano Ruben Gregorio , quien previamente se había trasladado desde Madrid a Bolivia el 8 de mayo 2013 y, desde allí, a Perú, desde donde tenía prevista su salida el 18, para llegar a Barajas el 19 de mayo en el vuelo NUM007 de la compañía Air Europa, si bien problemas de overbooking de última hora impidieron que embarcara.

Las conversaciones tendentes a garantizar el buen éxito de esta operación se llevaron a cabo a tres bandas. En la primera de ellas, son Sabino Ignacio y el " Pesetero " quienes se encargan del viaje de Madrid a Bolivia y de Bolivia a Perú. El segundo grupo de conversaciones, que se producen entre una empleada de la agencia de viajes "Eurocaribe" y Alonso Franco y, en las que también aparece Sabino Ignacio , tienen por objeto concretar el viaje de vuelta a Madrid del " Zurdo " Ruben Gregorio y el tercer bloque de contactos, que se produce entre Claudio Teodoro , el " Pesetero " y Nicanor Fidel , tienen por objeto asegurarse que Nicanor Fidel recoja la mercancía.

Las primeras conversaciones relativas a los preparativos para que el citado Ruben Gregorio vuele de Madrid a Bolivia tienen lugar los días 4, 6, 7 y 10 de mayo, mediante chat, entre el " Pesetero " y Sabino Ignacio y, por teléfono, entre Sabino Ignacio , el " Pesetero " y Dionisio Braulio , alias " Orejas ", persona, esta última, a la que Sabino Ignacio le informa que faltan 500 euros para comprar el billete de Ruben Gregorio y, que a su vez, informa al " Pesetero " para que le compren el billete para el domingo a primera hora. Una vez que Ruben Gregorio está en Bolivia, el " Pesetero " se pone en contacto, mediante chat, con el apodado " Topo ", a quien le explica que el " Zurdo " se llama Ruben Gregorio y que debe salir de Lima el 18 de mayo para llegar a Madrid el 19, con 12 kilos.

El segundo bloque de conversaciones tiene lugar los días 14 y 16 de mayo. El 14 de mayo, conversan por chat, el " Pesetero " y Sabino Ignacio , con el objeto de asegurar el viaje de vuelta a Madrid del Zurdo . En ellas, el " Pesetero " encarga a Sabino Ignacio que llame a la agencia para preguntar por el número de localizador del Zurdo que resulta ser NUM008 . El 16 de mayo, Alonso Franco , presentándose como amigo de Sabino Ignacio , llama a la agencia de viajes "Eurocaribe" con objeto averiguar el precio del billete de vuelta a Madrid y si todavía está vigente la reserva del billete, la empleada le informa de que el precio es 525 euros y que debe ser abonado ese mismo día, Alonso Franco le dice que Sabino Ignacio lo abonará esa misma tarde, tal como acontece.

El tercer grupo de conversaciones telefónicas mantenidas entre el 12 y el 16 de mayo, entre Claudio Teodoro y Nicanor Fidel , de una parte, y Claudio Teodoro y el " Pesetero ", de otra, como ya se ha anticipado, tienen por objeto coordinar la llegada del " Zurdo " Ruben Gregorio y que Nicanor Fidel recoja la mercancía que transporta. El 12 de mayo, Claudio Teodoro llama a Nicanor Fidel , le dice que está con el " Pesetero " y que tienen que verle urgentemente. El 15 de mayo, hay una serie de llamadas entre Claudio Teodoro y Nicanor Fidel , en las que el primero informa a Nicanor Fidel que haga todo lo posible por pasar por su casa y que "sería sábado a domingo"; en otra llamada posterior entre Claudio Teodoro y el " Pesetero ", Claudio Teodoro le informa que ha hablado con el muchacho y que hoy no podía pero que al día siguiente sí. El 16 de mayo, Claudio Teodoro y el " Pesetero " hablan con Nicanor Fidel a quien le dicen que se tienen que juntar "a ver si salimos de fiesta este finde" quedando en verse en el centro comercial "Isla Azul" de Madrid. No obstante, como se ha indicado el " Zurdo " Ruben Gregorio no embarcó por exceso de viajeros, circunstancia que Alonso Franco , que utiliza el teléfono NUM009 para estar en contacto con el Zurdo , al que apodan " Canicas " comunicó, mediante chat, a Sabino Ignacio , buscando una nueva fecha de regreso a España que fijan para el 4 de junio, fecha que también se anula al coincidir con la detención de Nicanor Fidel .

La demora en la llegada de " Canicas " es aprovechada por Sabino Ignacio para mantener una serie de conversaciones, vía chat, con interesados en adquirir la mercancía que es ofrecida a 30.000 ó 31.000 euros por kilo.

Sobre las 14.30 horas del 13 de junio de 2013, funcionarios de la Comisaría del aeropuerto de Barajas interceptaron en la terminal 4, al ciudadano ecuatoriano Jorge Hilario , procedente del vuelo de la compañía Iberia - NUM010 , con origen en Guayaquil (Ecuador), quien portaba, como equipaje de mano, un maletín de lona negro, en cuyo interior se ocuparon 9 envoltorios conteniendo 9.893,2 gramos de cocaína con una pureza del 77,6%, con un valor en el mercado ilícito de 400.635,15 euros. Al enterarse Teofilo Francisco de la detención del referido " Zurdo ", a través de una llamada telefónica realizada por Victorio Everardo , uno de sus colaboradores, pretende recoger la mercancía sin éxito.

Una vez que el " Pesetero " se entera de la nueva aprehensión de otro " Zurdo ", se lo comunica a Sabino Ignacio diciéndole que "hoy, a las dos, ha caído un viajero de Ecuador con 10 kilos"; y le pide que se ponga en contacto con Teofilo Francisco , vía chat, mientras el " Pesetero " le manda una foto del pasaporte del " Zurdo ".

El 18 de junio de 2013, fue detenido en la terminal 1 del aeropuerto de Madrid-Barajas, el " Zurdo " peruano Alexis Maximino , cuando procedente del vuelo de Air Europa NUM007 de Lima y mientras era trasladado en autobús hasta la terminal, como el resto de los viajeros, hablaba por el móvil con Tomas Teofilo , trabajador de la terminal, quien le dijo que dejara en el suelo la bolsa de deportes que él se encargaría de recoger. En el interior de la bolsa se encontraron 10 envoltorios con 9.937,7 gramos de cocaína con una pureza del 61,8%, con un valor en el mercado ilícito de 435.441,33 euros en la venta al por mayor y tres móviles, con los números NUM011 , NUM012 y el teléfono de Perú NUM013 . Con el primero de los teléfonos, Alexis Maximino llamó al número NUM014 perteneciente a Ernesto Ruben a quien, en lenguaje cifrado, informó que no se habían puesto en contacto con él; tres minutos más tarde, Alexis Maximino vuelve a llamar a Ernesto Ruben para informarle que ya se han puesto en contacto con él. Instantes después, de que Alexis Maximino hablara con el empleado Tomas Teofilo , ambos fueron detenidos.

La detención se produjo al observar los funcionarios de servicio que uno de los pasajeros que acababa de llegar de Lima portando una bolsa de deportes de color negro, tras mantener una conversación telefónica mientras se desplazaba en el autobús desde el avión a la terminal, dejó la referida bolsa que fue recogida por un empleado uniformado que en vez de acceder con ella a la sala de pasajeros, se dirigió a las pistas, mientras el " Zurdo " accedía a la sala de pasajeros sin equipaje alguno.

En el mismo vuelo fue detenido el ciudadano español Abilio Dario quien, el observar la detención de Alexis Maximino y la del empleado, abandonó su equipaje de mano que fue aprehendido por los funcionarios y en el que se encontraron 16 envoltorios con un peso de 9.984,7 gramos de cocaína, con una pureza del 76,5%, con un valor en el mercado ilícito de 409.154,11 euros.

Además de estas dos últimas aprehensiones con resultado nefasto para la organización, el " Pesetero ", que ya no estaba en España, seguía en contacto con el resto de los acusados a través de Dionisio Braulio , alias " Orejas ", con quien habla, por teléfono, el 12 de junio de 2013, sobre las idas y venidas de los " Zurdo ", el mal resultado obtenido hasta la fecha y lo escaso de los fondos con que ambos cuentan para poder hacer frente a los gastos derivados de las operaciones ilícitas realizadas.

Como se ha dicho con anterioridad, una de las misiones de los acusados era buscar en España " Zurdo ", trasladarlos al continente americano, alojarlos hasta su regreso y comprarles el billete de vuelta haciéndose cargo a su llegada de la mercancía que transportaban. En el caso de Alexis Maximino se pone de manifiesto todos esos contactos.

Así, el 23 de mayo de 2013, Alonso Franco envía a Sabino Ignacio una foto del pasaporte de Alexis Maximino y éste llama al teléfono de Ernesto Ruben NUM014 para preguntarle por los detalles de su viaje a Perú, conversación de la que Sabino Ignacio está al tanto, quedando en verse para darle el pasaporte el día 25. Cuando están juntos, Ernesto Ruben se pone en contacto, vía chat, con Sabino Ignacio a quien le pregunta por el viaje de Alexis Maximino a Perú, contestando su interlocutor que tiene la reserva para el 28 de mayo, fecha en la que Alexis Maximino no puede viajar porque Alonso Franco , que tiene su pasaporte, se niega a pagarle el billete, circunstancia que ponen en conocimiento del " Pesetero " que se encarga de solucionarlo. Hasta que no se soluciona el tema del billete de Alexis Maximino no se reanudan las conversaciones entre Ernesto Ruben y Alexis Maximino . El 10 de junio 2013, Ernesto Ruben comunica a Alexis Maximino que sale al día siguiente a Perú en el vuelo de Air Europa NUM015 . Una vez que Alexis Maximino se encuentra en Perú, Ernesto Ruben se pone en contacto con otro miembro de la organización residente en Sudamérica, identificado por chat con las siglas LK, que le confirma que Alexis Maximino saldrá de España el 11 de junio, encargándose Ernesto Ruben de llevarle al aeropuerto, al que regresa el día 18 de junio, como se ha indicado.

Ernesto Ruben se encargó también de captar al " Zurdo " Benigno Ildefonso quien viajó a Lima el 14 de abril de 2013 y regreso, sin mercancía, el 5 de junio, a consecuencia de la detención de Nicanor Fidel el día anterior.

El 12 de julio de 2013, fue detenido en la terminal 4 de Barajas, el ciudadano ecuatoriano Teofilo Victorino , captado, como los dos anteriores, por Ernesto Ruben , cuando procedente de Quito, en el vuelo operado por la compañía Lan, abandonaba la terminal habiendo dejado la maleta de su propiedad, con número de referencia NUM016 , en la cinta transportadora de equipajes. La llegada del referido " Zurdo " con la maleta había sido anteriormente comunicada a Teofilo Francisco por Ernesto Ruben mediante el envío de una foto de la maleta. Al observar los agentes NUM017 y NUM018 que se encontraban de servicio que nadie recogía la maleta, la recogieran y procedieran a su apertura por razones de seguridad. Al comprobar que tenia sustancia estupefaciente, avisaron a los agentes NUM019 y NUM020 que se encontraban mas cercanos a las puertas de salida de la terminal quienes localizaron al referido pasajero comprobando, por la documentación que portaba el billete de avión correspondiente a la maleta abandonada y que había procedido a facturar la maleta en el aeropuerto de origen. Examinada con detenimiento el interior de la maleta, se comprobó que contenía 16.935 gramos de cocaína, con una pureza del 72,55, adulterada con levamisol, con un valor en el mercado ilícito de 671.715,97 euros en la venta al por mayor, más otros 2.311,8 gramos de cocaína con una pureza del 75,42%, con un valor en el mercado ilícito de 95.105,91 euros, al por mayor.

Mientras todo esto ocurría, Teofilo Francisco , que estaba siguiendo la operación, se percató de que el " Zurdo " había sido detenido y la maleta intervenida, lo que puso en conocimiento telefónico de Ernesto Ruben diciéndole, en lenguaje figurado y refiriéndose a que los policías habían frustrado la operación que "habían sido los malos".

El 17 de julio de 2013, fue detenido por los funcionarios NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 , Ernesto Ruben cuando salía de su domicilio en la CALLE001 n° NUM025 , portando un teléfono móvil Samsung con número de abonado NUM026 , intervenido en las actuaciones; otro teléfono móvil BlackBerry, con número NUM027 , igualmente intervenido y en el interior de su vehículo, un cartón de Lycamobile con la tarjeta SIM del número NUM014 , también intervenido.

En el registro de su domicilio, se encontró: a) un teléfono móvil de la marca Blackberry de color blanco; b) una balanza de precisión de color negro, de la marca Tangent; c)una bolsita con una sustancia blanca pulverulenta con un peso de 11,2 gramos que tras ser sometida a las pruebas pertinentes dio como resultado ser una mezcla de procaína, fenacetina, cafeína y lidocaina, sustancias, todas ellas, utilizadas como adulterantes de la cocaína; una tarjeta de embarque a nombre de Sebastian Teodoro ; d) 4 bolsitas de la compañía Lebara móvil conteniendo soportes de tarjetas SIM, con 4 número de teléfonos; e) un soporte de tarjeta de la compañía Vodafone con la inscripción del número NUM028 ; f) un soporte de tarjeta de la compañía Llamaya, con número de teléfono NUM029 ; g) un papel con anotaciones de nombres y cantidades, un papel con el nombre de Alberto Teodulfo ; h) un soporte de tarjeta telefónica de la compañía Lycamovile con la inscripción del número de teléfono y dos tarjetas SIM de la compañía Lycamovile.

En la misma fecha, fue detenido Sabino Ignacio , por los funcionarios NUM030 , NUM031 y NUM032 , cuando salía de su domicilio sito en la CALLE002 n° NUM033 , piso NUM034 NUM035 de Getafe, portando el teléfono móvil, marca Samsung NUM036 , intervenido en las actuaciones.

En el registro de su domicilio se intervinieron dos teléfonos Blackberry, uno de ellos, se corresponde con el número de abonado NUM037 , intervenido en las actuaciones.

Igualmente, El 17 de julio de 2013, los funcionarios NUM038 , NUM039 y NUM040 , procedieron a la detención de Claudio Teodoro , en la CALLE003 n° NUM041 de Madrid, quien portaba en ese momento el móvil Samsumg con número de abonado NUM042 , intervenido en las actuaciones, otro teléfono Blackberry, modelo Curve, con PIN NUM043 , una factura con número NUM044 de adquisición de otro teléfono BlackBerry y un porta tarjetas de Vodafone en el que se encuentra escrito NUM045 .

En la misma fecha, los funcionarios NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 y NUM050 , detuvieron a Alonso Franco en su domicilio, sito en la AVENIDA000 n° NUM051 de Getafe, portando en ese momento un móvil, marca LG, y dos Blackberry con números de abonados NUM052 y NUM053 intervenidos en las actuaciones.

En el registro practicado en su domicilio se encontraron: a) tres móviles de la marca Nokia; b) otro de la marca Motorola; c) un cuarto de la marca Samsumg; d) un quinto de la marca Blackberry; e) una báscula de precisión de la marca Diamond modelo 500; f) un ordenador portátil de la marca HP; g) una cámara de fotos; h) un recibo con orden de pagos; i) el resguardo de una transferencia; j) un certificado de Europmil de remesas de cantidades remitidas por el propio acusado; k) fotocopia de un pasaporte a nombre de Ovidio Rafael ; 1) fotocopia del D.N.I. a nombre de Nicanor Celestino ; m) un sobre con 1.100 euros y n) dos calendarios de la agencia de viajes "Eurocaribe".

De igual modo, fue detenido Leandro Florian por los agentes NUM054 , NUM055 , NUM056 y NUM057 , cuando salía de su domicilio, en el vehículo Nissan matrícula ....-VRW , en la localidad de Yuncos (Toledo), portando en su interior una carpeta azul, tipo agenda, con varios resguardos bancarios de la entidad la Caixa y Banco Santander y diversas anotaciones telefónicas, entre las que destaca: a) el nombre de " Pesetero ", junto con el número de teléfono NUM058 anotado a su lado; b) el teléfono móvil, de color negro, marca Motorola, con número NUM059 , intervenido en las actuaciones y c) el teléfono móvil, de color negro, marca Samsung, con número de abonado NUM060 , igualmente intervenido.

En esa misma fecha, los funcionarios NUM061 y NUM062 , detuvieron a Dionisio Braulio en su domicilio sito en la CALLE004 n° NUM063 , NUM064 NUM065 de Madrid.

También se detuvo a Teofilo Francisco , respecto del que además de las presentes actuaciones, existía una investigación derivada de las Diligencias previas 2629/12 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Las Palmas de Gran Canaria."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ernesto Ruben , Alonso Franco , Leandro Florian , Claudio Teodoro y Teofilo Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de 10 años de prisión, multa de 10.010.001,18 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas proporcionales.

Igualmente se condena a Sabino Ignacio y Dionisio Braulio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con organización, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, multa de 10.010.001,18 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas proporcionales.

Será de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 861 bis a) de la L.E.Crim ., se prorroga hasta la mitad de la pena la medida cautelar de prisión provisional acordada con respecto a los acusados Ernesto Ruben , Sabino Ignacio , Alonso Franco , Claudio Teodoro y Dionisio Braulio .

Se acuerda el comiso del dinero, teléfonos y demás efectos intervenidos que se adjudicarán al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Ernesto Ruben y Sabino Ignacio

1. - Al amparo de los arts. 850 y 851 LECrim . por infracción de precepto constitucional y consecuentemente conforme a lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

2. - Vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al amparo del art. 849.1 LECrim

3. - Infracción de ley del art. al amparo del art. 849.1° LECrim por aplicación indebida de los arts. 368 CP

5. - Infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2° LECrim .

4. - Infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba del art. y del art. 369 bis CP

   Recurso Leandro Florian

1. - Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la proporcionalidad de la pena.

2. - Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE

3. - Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

   Recurso de Alonso Franco

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación el art. 852 LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3° CE .

2. - Quebrantamiento de forma del art. 851.3° LECrim

3. - Infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2° LECrim

   Recurso de Claudio Teodoro

1. - Quebrantamiento de forma del art. 850.3° LECrim , por denegación de diligencia de prueba

2. - Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia consagrado en los arts. 18.3 y 24.2 de la CE .

3. , 4º, 5º y 7º.- Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

6. - Infracción de ley del art. 849.1° LECrim por aplicación indebida de los arts. 369 bis y 570 CP e inaplicación indebida del art. 570 bis 1 b) CP

   Recurso de Dionisio Braulio

1. - Al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE , con los efectos determinados en relación a los arts. 11.1 y 238 y 240 de la LOPJ .

2. - Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Renuncia a formalizar este motivo.

4. - Al amparo del art. 5.14 de la LOPJ , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 369 CP

   Recurso de Teofilo Francisco

1. - Por vulneración de precepto constitucional respecto al art. 24.1 de la CE y 5.4 de la LOPJ , derecho a la tutela judicial efectiva por nulidad de las intervenciones telefónicas.

2. - Por vulneración de precepto constitucional respecto al art. 24.1 de la CE y 5.4 de la LOPJ , derecho a un proceso público con todas las garantías.

3. - Por vulneración de precepto constitucional respecto al art. 120.3 y 21.1 de la CE y 5.4 de la LOPJ , falta de fundamentación suficiente.

4. - Infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2° LECrim

5. - Quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851 LECrim

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de febrero de 2016. En el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

Preliminar.- Los penados recurrentes coinciden en denunciar la ilicitud de las decisiones jurisdiccionales por las que se ordenó la intervención de comunicaciones telefónicas comenzando por la orden inicial de octubre de 2012 en relación a las conversaciones mantenidas por D. Ovidio Urbano .

Al respecto se formulan los motivos tercero por D. Leandro Florian , primero por D. Alonso Franco , primero por D. Teofilo Francisco , primero por los señores D. Ernesto Ruben y D. Sabino Ignacio , primero por D. Dionisio Braulio y segundo por D. Claudio Teodoro .

Las alegaciones de los recurrentes mantienen identidades sustanciales, como ocurre asimismo con las consecuencias que se derivarían de su estimación.

Esas consecuencias e identidades justifica que examinemos conjuntamente y en primer lugar ese reproche.

Atenderemos para ello a lo que la sentencia de instancia expone para rechazar la protesta de nulidad así como, en lo esencial, a los primeros oficios en que se trasladaron las noticias al Juzgado instructor. Al efecto conviene ordenar en secuencia cronológica los hitos marcados por los dos oficios que precedieron a la decisión judicial que ordena la primera intervención de comunicaciones telefónicas.

1. - En julio de 2012 una actuación conjunta de las policías española y alemana permitió una aprehensión de 135 kilogramos de cocaína en Alemania de la que derivó la detención en España de un individuo de nombre Obdulio Cesareo . La droga se trasladó en el BUQUE000 " desde República Dominicana hasta Hamburgo. Por tal hecho se siguieron diligencias Previas nº 46/12 por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 además de por la Fiscalía germana.

   D. Obdulio Cesareo había sido visto en compañía de D. Ovidio Urbano ¬alias " Millonario " o " Torero "¬ el 31 de marzo de 2012 en el Centro Parque Sur, alojándose juntos en un hotel de éste parque.

   Informa la policía española que "no se pudo vincular a Ovidio Urbano con el alijo de cocaína incautado".

2. - D. Ovidio Urbano viajó a la República Dominicana en agosto de 2012 . Regresó en el vuelo de Air Europa el día 11 de agosto. El dato fue facilitado por el SOCA británico y comprobado por agentes españoles en el listado de viajeros.

   D. Ovidio Urbano carece en España de bienes inmuebles y actividad laboral, profesional o mercantil conocida. Reside aquí en calidad de familiar de Dª Lidia Magdalena ¬dominicana nacionalizada española¬ con la que, sin embargo se ha comprobado que no convive.

3. - En septiembre de 2012 se recibe notificación del SOCA británico sobre la sospecha policial de que este individuo estaría integrado en una organización criminal de tráfico de droga. Sin indicar datos que justifiquen la sospecha, se añade que se valdría de un mecánico para alojar la droga en la estructura de aviones en cantidad de hasta 22 kgr. de peso.

   El día 15 de septiembre, según esa información, el sospechoso D. Ovidio Urbano viajó a República Dominicana. No se indica el dato que justifica esa información.

   El 9 de septiembre de 2012 se esperaba policialmente un envío de República dominicana a Amsterdam, dando resultado negativo las pesquisas para hallar la droga. Y el 18 de septiembre de 2012 se logró intervenir noventa kilogramos de cocaína en el aeropuerto de Bruselas en un contenedor de carga de un avión procedente de Punta Cana.

   En tal oficio del SOCA, que no se recibe en el Juzgado español hasta el 29 de octubre,, y en el que maneja información que dice suministrada por República Dominicana, se dice lo que "Inteligencia" sugiere acerca de la dirección ejercida por el Sr. Ovidio Urbano (de quien dice que "podría" ser la persona que actúa bajo el alias Millonario ) y al que "vincula" , en términos del oficio con el nº de teléfono NUM066 (omite el dígito 5 que añadirá después).

   Y refiere posibles operaciones los días 6 y 9 de septiembre de las que no da cuenta de resultados. Dice que los teléfonos de los investigados en República Dominicana están siendo intervenidos. Pero no relata texto alguno de conversación que afecte (ni otra alguna) al ciudadano Ovidio Urbano .

   Con tales antecedentes la UDYCO solicitó el 27 de septiembre de 2012 del Juzgado Central nº 6, la intervención de comunicaciones telefónicas desde dos terminales que usaban la las líneas que indicaron. Tras informe negativo del Ministerio Fiscal la solicitud fue denegada .

   Pero el 11 de octubre se reiteró "con carácter de urgencia" la misma, añadiendo como nueva información que ahora se había recibido información de la policía de República Dominicana ¬que dice obtenida a través de sus "medios electrónicos que no identificas, y de los que no expone el resultado que avala la noticia¬, sobre la existencia de un contenedor en el puerto de Valencia con aproximadamente 200 kilogramos de cocaína. Se esperaba que el día siguiente 12 de octubre una persona intentaría retirar la citada carga. UDYCO, relacionando esa información con las antes expuestos antecedentes, elabora la hipótesis coincidiendo con la sospecha de la policía británica de que el llamado D. Ovidio Urbano sería el representante en España de una organización criminal dedicada a ese tráfico de cocaína. Tampoco expone el oficio dominicano los datos concretos a partir de los cuales elabora la hipótesis objeto de la noticia, aparte de una referencia a sus indeterminadas "informaciones" que dice haber recibido. Reitera el nº de teléfono del Sr. Ovidio Urbano : NUM066 .

   En esa fecha aún no se había cumplimentado por la policía el requerimiento judicial, en relación con el oficio de 27 de septiembre, hecho a instancia del Ministerio Fiscal por el que se reclamaba el oficio que había remitido a España el SOCA británico, aludido en el oficio de 27 de septiembre. El oficio requerido del SOCA no se aporta hasta llegado ya el día 29 de octubre de 2012.

4. - El Tribunal de instancia, pese a ello, estima (pág. 29 de la sentencia) que ese bagaje informativo constituye lo que califica de "datos fácticos concretos" de la existencia de un delito y "datos igualmente fiables acerca de la participación del inicial investigado", que era precisamente el D. Ovidio Urbano . Siendo indiferente, añade la sentencia, que el que "no dieran resultado pretendido" las diligencias iniciales basadas en la información recibida sobre la existencia del contenedor en el puerto de Valencia. Por ello califica de adecuada a la exigencia constitucional la orden judicial de intervención de las comunicaciones de D. Ovidio Urbano a raíz del oficio de 11 de octubre.

   El delito de tráfico de drogas no era en ese momento diverso del inicialmente notificado policialmente más que en la modalidad de la vía de transporte. No en cuanto a las personas involucradas.

   El 29 de octubre de 2012 se solicita la intervención de otras conversaciones llevadas a cabo por los dos hermanos Sres. Candido Angel basándose ya en el resultado de la previa observación de los teléfonos usados por D. Ovidio Urbano que pone de manifiesto el frecuente contacto con aquéllos. La orden judicial de intervención data de 3 de noviembre de 2012.

   El 12 de noviembre se autoriza la apertura del contenedor del puerto de Valencia. El resultado fue negativo por infructuoso. El Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento de la causa en 27 de noviembre.

5. - En relación con los hechos imputados a los enjuiciados en esta causa hemos de partir del nuevo oficio policial 28 de noviembre de 2012 número de salida NUM067 en que se detecta a un interlocutor, en aquel momento no identificado, y al que volverá a referirse el oficio de 27 de diciembre identificándolo como D. Ernesto Ruben , en el que se interesó la intervención de comunicaciones de, a través de un número NUM068 que indica, porque a través del mismo D. Ovidio Urbano había conectado con aquél.

   El citado Sr. Ovidio Urbano y sus primeros interlocutores, nos dice la sentencia de instancia, se pusieran en contacto con D. Ernesto Ruben el 22/11/2013 donde éste, desde el número NUM068 , contestó que acababa de venir de una reunión y que estaba listo para ir trabajar a la obra; ofrecimiento que repitió el 27/11/2012, cuando dice a su interlocutor yo estoy listo yapara lo de la "V", conversación que permitió a la policía realizar un primer seguimiento en el que participaron los agentes NUM069 y NUM070 quienes observan la reunión que el Sr. Ovidio Urbano , otra persona y D. Ernesto Ruben mantuvieron sobre las 21,30 horas de ese mismo día.

   El 3 de diciembre de 2012 se acuerda la intervención de nuevos terminales de Peralta ante los datos suministrados por las conversaciones previamente intervenidas. Entre las que aparecen ya las mantenidas con el aquí y ahora acusado D. Ernesto Ruben . Y también la línea usada por el Sr. Ernesto Ruben .

   A partir de este momento el delito de tráfico que pasa a investigarse es distinto del objeto de indagación por la intervención de comunicaciones inicialmente instauradas . Dice la recurrida, en relación a este otro tráfico de drogas, que Para la introducción de cocaína en España, los acusados, actuando de consumo, cada uno en la función encomendada, localizaban en España correos, "caminantes", españoles o con residencia legal en España, a quienes abonaban, además de una cantidad de dinero, el viaje a Sudamérica, su estancia en el país hasta la fecha de regreso a España y el viaje de vuelta, a cambio de que portaran en su maleta, mochila o bolsa de mano, la cantidad de cocaína que los suministradores sudamericanos les proporcionaban.

   También la modalidad de tráfico es diversa de la inicialmente notificada. Pero aparece en ella el mismo sospechoso inicial Sr. Ovidio Urbano .

   En el nuevo hecho el acusado D. Sabino Ignacio mantenía una continua relación con D. Ernesto Ruben quien, ayudado por D. Leandro Florian y D. Claudio Teodoro , se ocupaba de buscar "caminantes" y de informar a D. Teofilo Francisco .

   Los acusados, actuando de forma organizada, se encargaron de buscar " Zurdo " y de estar en contacto, ¬a través del ciudadano dominicano D. Segundo Hugo , alias " Pesetero "¬, para obtener la materia prima ilícita y hacer de intermediario entre los suministradores y los acusados

   Es a partir de mediados de mayo 2013, coincidiendo con la llegada de los sucesivos "caminantes" con diversas cantidades de cocaína, cuando se pone de manifiesto el contacto entre unos y otros para lograr el fin pretendido

   La sentencia de instancia proclama que "la actividad probatoria desplegada en las presentes actuaciones ha tenido origen en la intervención de las conversaciones telefónicas" (pág. 35 de la sentencia). Se dice así en la sentencia que el resultado de esas intervenciones se obtiene cuando los " Zurdo " (correos que transportarían droga para la organización) "uno tras otro, son detenidos en el aeropuerto de Barajas en los meses de mayo y junio de 2013" (pág. 36 de la sentencia).

   Es decir la sentencia proclama que incluso la prueba relativa a quienes fueron acusados en esta causa, parte de la inicial investigación sobre otras personas que quedaron al margen ya de esta causa.

6. - De los antecedentes que acabamos de exponer resulta, porque así lo proclama la sentencia de instancia, que respecto de D. Ovidio Urbano , cuyo derecho al secreto de las comunicaciones fue afectado por la originaria decisión judicial de octubre de 2012, a la fecha de ésta, no se había acreditado en absoluto la veracid ad de las sospecha de los servicios policiales británicos y españoles en cuanto a la hipótesis de su intervención en el alijo de droga en Alemania en el mes de julio de 2012.

   El único dato constatado policialmente era que en el mes de marzo anterior sí se había entrevistado con D. Obdulio Cesareo , quien resultó imputado en dicha actuación en Alemania.

   Cabe subrayar que, respecto de ese delito en España ya había intervenido otra Autoridad Judicial (Juzgado Central de Instrucción nº 2) que no consta que adoptase medida alguna respecto del Sr. Ovidio Urbano .

   Respecto del delito de sospechada ejecución en 9 de septiembre de 2012 no consta dato alguno, ni sobre su realidad ni, menos aún, sobre cualquier vinculación con el mismo por parte del Sr. Ovidio Urbano .

   Resta pues como dato constatado un viaje del Sr. Ovidio Urbano a República Dominicana en agosto de 2012. La evaluación como indicio de tal dato no puede desligarse de la circunstancia de que el Sr. Ovidio Urbano es nacional de ese país, por lo que la vinculación del viaje con una actividad de tráfico de drogas no es de mayor probabilidad que la de cualquier otro motivo que tenga que ver con que haya nacido allí.

   Así resulta comprensible y elogiable la decisión judicial que no atendió la petición policial formulada el día 27 de septiembre de 2012.

   Resta saber qué añadidura informativa se efectúa el 11 de octubre siguiente para el cambio de sentido de la resolución judicial ante la acuciante reclamación policial que tilda de "urgente" la petición de que se intervengan las comunicaciones respecto de las cuales pocos días antes se ha decidido denegar por su ilegitimidad.

   Examinado el oficio, y prescindiendo de la reiteración del contenido ya aportado en 27 de septiembre, se comprueba que lo que varía es que la policía extranjera informante es ahora la dominicana más que la británica y que el dato generador de sospecha delictiva concierne a la existencia de un contenedor en el puerto de Valencia con droga procedente de la República Dominicana.

   Se dice que un dominicano ¬ Desiderio Eladio ¬ busca socios en España para recoger esa droga el día 12 siguiente tras haberse comunicado con el Sr Ovidio Urbano . Pero respecto de tal dato no se aporta información alguna que permita valorar que su credibilidad es, al menos, mayor que la suministrada anteriormente y que, como dejamos expuesto en los antecedentes, fue reiteradamente fallida. Sólo consta pues una hipótesis policial extraída de informaciones de las que no se da ni la más mínima cuenta.

   En cuanto a la prueba de los hechos objeto de enjuiciamiento en esta causa, el origen de la noticia de tal deleito parte de las intervenciones que se ordenaron a partir de la resolución de 3 de diciembre de 2012. Y ésta se dicta por la información obtenida gracias a la intervención de las comunicaciones de D: Ovidio Urbano , de la que da cuenta el oficio policial de 28 de noviembre de 2012.

La reiterada doctrina constitucional, recogida en nuestra Jurisprudencia, en lo que ahora interesa tiene establecido: 9 de diciembre de 2015, Sentencia: 783/2015 .

En cuanto a la investigación a medio de intervención de comunicaciones telefónicas hemos dicho que son presupuestos y requisitos, jurisprudencialmente indicados de manera reiterada entre otras en las resoluciones de esta Sala del Tribunal Supremo, que recordábamos en la reciente Sentencia nº 902/2014 de 17 de diciembre , STS nº 641/2014 de 1 de octubre y la 448/2014 de 20 de mayo , donde expusimos ampliamente las exigencias derivadas de derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Allí enumeramos como presupuestos de la intervención de dichas comunicaciones la constancia de la concurrencia de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados. (Por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

Así como que esos indicios han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, requiriéndose que sean accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

Fijamos como principios configuradores del canon de constitucionalidad: 1º.- Que la medida se muestre como necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2184/2003 de 23 de octubre F. 9; 259/2005 de 24 de octubre F. 2). 2º.- La inadmisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva. A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

Además constituye canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas: a) Resolución jurisdiccional.b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4). c) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4) .

Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado en este recurso no podemos compartir la valoración que sobre la intervención de comunicaciones telefónicas ordenada por el Juzgado instructor se adecue el canon constitucional en lo relativo a la existencia de razones objetivas para admitir la probabilidad del delito y de la participación en el mismo del titular del derecho al secreto constitucional.

Convenimos, eso sí, en que tal ponderación debe llevarse a cabo en función de los datos que estaban disponibles antes de ordenar la intervención.

Con esa referencia anotamos:

1. Que respecto a la actuación delictiva detectada en julio de 2012 no solamente no origina sospecha alguna sobre el afectado, sino que, como expresamente dice la sentencia, recogiendo la información policial, "no se pudo vincular a Ovidio Urbano con el alijo de cocaína incautado" y tal desvinculación era conocida ya el 11 de octubre de 2012, cuando se reitera la solicitud de intervención.

2. Las actuaciones delictivas de los días 9 y 18 de septiembre carecen de toda vinculación del afectado con ellas, más allá de la hipótesis policial a fecha de once de octubre no verificada ni apoyada en datos concretos.

3. No se aporta ningún dato que avale la vinculación del afectado con el supuesto cargamento en el puerto de Valencia, más allá de la información policial que no reporta razones acreditativas de la inferencia sobre supuestos contactos del afectado con sujetos ¬D. Desiderio Eladio ¬ en la República Dominicana.

4. Los dos viajes a República Dominicana en agosto y septiembre son de más que ambigua equivocidad y compatibles con alternativas a la tesis delictivas dada la nacionalidad dominicana del afectado.

En consecuencia hemos de concluir que cualquiera que fuera la razón por la que los agentes policiales dominicanos, y desde luego los británicos, elaboraron la tesis que vinculaba al afectado con el narcotráfico en general, y más aún con la supuesta carga depositada en el puerto de Valencia, no han sido trasladadas al Juez instructor cuando en 11 de octubre se le solicitó la intervención. Antes bien, aquellas hipótesis, al menos la vinculada al servicio policial británico, resultaba en esa fecha nítidamente desmentidas.

Es decir, a 11 de octubre de 2012 la existencia del delito relativo a la carga de droga en el puerto valenciano no derivaba de ningún dato objetivo externo verificable y conocido. Y la carencia informativa era mayor, si cabe, sobre la participación en tal hecho del Sr. Ovidio Urbano .

Las investigaciones policiales anteriores concernían a una modalidad de canal de tráfico bien diversa (en alojamiento disimulado en aviones) y, en relación a la vía marítima (Hamburgo) había sido ya establecido que no se pudo, en su momento, vincular con tal transporte al Sr. Ovidio Urbano .

En todo caso la información de octubre no añadía datos a los ya expuestos en el oficio de septiembre que había dado lugar a una resolución judicial que no estimaba oportuno implantar la intervención de comunicaciones. Se limita la sentencia de instancia a dejar constancia de que la policía dominicana tenía "noticias" del contenedor en el puerto valenciano. Pero ni las concreta, ni da cuenta del fundamento de la hipótesis noticiada. En cuanto a la relación del Sr. Ovidio Urbano se dice que ha contactado con un socio en la República Dominicana interesándole que actúe para sacar la droga del puerto valenciano el día 12 de octubre. Esta noticia sería dada por la Agregaduría de Interior de España en aquel país que la habría recibido de la policía del mismo. Pero no dice cual es el fundamento de tal noticia. Cuales eran, en fin, los datos que permiten afirmar dicho contacto del Sr. Ovidio Urbano con su eventual socio.

Ciertamente la sentencia de instancia pretende avalar la decisión de octubre diciendo que:

"Acordada la intervención telefónica de los teléfonos a nombre de Ovidio Urbano , la fuerza actuante sí pudo comprobar la certeza del dato facilitado por la indicada agencia acerca de la presencia de Ovidio Urbano en España procedente de Santo Domingo y los contactos que el citado Ovidio Urbano mantuvo con su interlocutor, en lenguaje cifrado, acerca de la veracidad sobre la existencia de un contenedor conteniendo droga, pues no puede entenderse de otra manera la frase en la que el tal Ovidio Urbano informa que": la carga viene de Ecuador que está en el carretón entero y que llegará a Valencia... "

Pero no cabe duda que tal información ex post, una vez ya limitado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no puede legitimar la decisión anterior. En todo caso, de acudir a informaciones posteriores, como también dice la sentencia de instancia, no cabe olvidar que la existencia de la droga en Valencia a que se refería la noticia policial no pudo ser detectada ni antes de la intervención telefónica.

Por todo ello concluimos que la decisión judicial en octubre de 2012, antes de conocer el resultado posterior de la investigación, era meramente prospectiva. Y desde luego quien la adopta no disponía de elementos para valorar críticamente la probabilidad de lo que se le comunicaba.

Incluso cabe cuestionar su necesidad si no se evidencia que el cargamento era inabordable sin más información que la dispuesta.

Por todo ello ha de concluirse que resultó incompatible con el debido acatamiento al canon de constitucionalidad que hemos dejado indicado en el fundamento jurídico anterior.

Lo que implica la nulidad de esa fuente probatoria. Con los efectos de conectar su antijuridicidad a los demás medios probatorios, dado que, como la propia sentencia de instancia proclama, éstos pudieron ser dispuestos por lo que la ilícita prospección hizo posible.

Establecido lo anterior, procede ahora examinar la existencia de otros medios de prueba que legitimen la conclusión incriminadora.

Sobre la presunción de inocencia de los acusados.

1. - D. Leandro Florian alega ¬en el segundo de los motivos¬ vulneración de la garantía constitucional de presunción de su inocencia. Los demás acusados invocan igual garantía.

   D. Alonso Franco en el motivo tercero, por más que invocando el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que alega es la insostenibilidad de la conclusión probatoria de la instancia.

   D. Teofilo Francisco además de reprochar a la sentencia, en orden a la proclamación de hechos probados, falta de claridad ¬motivo quinto II)¬ y error de hecho ¬motivo cuarto¬ lo que viene a alegar en sustancia es "falta de fundamentación suficiente" ¬motivo tercero¬ en el cual la tesis del recurrente es la falta de prueba que acredite la participación que se le imputa, que es lo que constituye objeto de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Afirma así que "no se prueba actividad de venta, ni posesión de estupefaciente, ni movimientos injustificados de dinero" y que "tampoco se constatan contactos con el resto de los coacusados".

   D. Ernesto Ruben y D. Sabino Ignacio en el motivo identificado con la letra C) denuncian la existencia de "vacío probatorio" incompatible con el fallo de la sentencia por lo que invocan en fin la garantía de presunción de inocencia.

   D. Dionisio Braulio también funda su recurso ¬motivo segundo¬ en la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia que invoca expresamente.

   D. Claudio Teodoro también invoca la garantía constitucional de presunción de inocencia ¬añadida a la de vulneración del artículo 18.3 de la Constitución ¬ porque, según advierte, la nulidad de las intervenciones deja sin aval probatorio derivado de medios lícitos la imputación por la que se le condena.

2. - De D. Leandro Florian dice la sentencia (pág. 53 y ss), que varias conversaciones intervenidas acreditan su relación con coacusados. En concreto con D. Alonso Franco y D. Ernesto Ruben . Ciertamente el testimonio policial acredita la asistencia a alguna reunión, como la del 24 de enero de 2013 con el coacusado D. Teofilo Francisco , o la del día 19 de abril cerca de la casa de uno de los implicados no juzgado ( Pesetero ) Pero tal acto solamente pudo ser conocido por la previa noticia del mismo en la intervención de conversaciones telefónicas, cuya ilicitud alcanza pues a esa información. Al igual que sucede con la información obtenida en vigilancias instauradas a partir de lo que reportaban las conversaciones intervenidas. Fue detenido el 17 de julio de 2013 ocupándosele terminales con líneas usadas en las conversaciones intervenidas.

   De D. Alonso Franco alias " Avispado " dice la sentencia (pág. 42 y ss) que recaba un billete el 16 de mayo de 2013 a la agencia "Eurocaribe" por teléfono cuyo uso estaba sujeto a intervención. Esa participación se encuadra en lo que la sentencia denomina "segunda fase de contactos". Envía, el 23 de mayo de 2013 mediante chat, intervenido, una fotografía del Zurdo peruano D. Alexis Maximino , alias " Orejas ", al coacusado D. Sabino Ignacio . También se encarga de guardar el pasaporte del citado D. Alexis Maximino y de pagar su billete. D. Alonso Franco fue detenido el 17 de julio de 2013 ocupándosele terminales con líneas usadas en las conversaciones intervenidas.

   De D. Ernesto Ruben dice la sentencia que, a partir del día 23 de mayo de 2013 ¬en que se graba una de las conversaciones telefónicas intervenidas¬ se encarga de contactar con el tal D. Alexis Maximino , Zurdo peruano, lo que se constata como fruto de las conversaciones intervenidas. Entre otras la del día 10 de junio a las 15.16 horas en que le comunica a D. Alexis Maximino cuando sale para Perú. D. Alexis Maximino es detenido el día 18 de junio en Barajas, después de llamar a D. Ernesto Ruben y decirle que no ve a quienes habían de recibirle, primero y, luego, que ya había habido el contacto

   Este acusado también contacta con otro Zurdo llamado D. Benigno Ildefonso , detectándose e interviniéndose conversaciones desde el día 3 de junio con el mismo.

   Y aún contactó otro Zurdo , de nombre D. Teofilo Victorino . Respecto a la actuación de éste, el D. Ernesto Ruben ¬que usa en tal ocasión el nombre de " NUM071 "¬, mantuvo también contactos con D. Teofilo Francisco que se encargaría del equipaje del Zurdo citado. A tal efecto el facilita el número de facturación de la maleta y una fotografía. D. Teofilo Victorino fue detenido en Barajas el 12 de julio de 2013.

   Al ser detenido Ernesto Ruben el 17 de julio de 2013 se le intervino teléfonos identificados en las conversaciones intervenidas

   De D. Teofilo Francisco dice la sentencia que se había hecho cargo del Zurdo detenido (Sr. Teofilo Francisco ) a las 10,20 horas del día 16 de mayo de 2013 en el aeropuerto de Barajas. Pero que eso se supo por las intervenciones instauradas de conversaciones telefónicas. Como por el mismo medio se constató su participación en la recepción del Zurdo D. Jorge Hilario el día 13 de junio de 2012 a la llegada al aeropuerto de Barajas l. Y en la de D. Teofilo Victorino detenido el citado 12 de julio, de cuya maleta había recibido fotografía enviada por Ernesto Ruben .

   De D. Claudio Teodoro dice la sentencia que, en lo que denomina la "tercera fase de contactos", mantuvo éstos a partir del día 12 de mayo, con un detenido (D. Nicanor Fidel ), hombre de confianza de D. Claudio Teodoro pero no acusado en esta causa, durante todo el citado mes de mayo de 2013. Este detenido era empleado de la empresa "Etralux" y el encargado de asegurar que no fuera revisado el equipaje del Zurdo D. Victorio Everardo . D. Nicanor Fidel es detenido el día 4 de junio en el aeropuerto de Barajas procediéndose a la ocupación de un terminal usado por el " Zurdo " para recibir instrucciones dirigidas a hacer posible su encuentro con D. Nicanor Fidel . Fue detenido el 17 de julio de 2013 ocupándosele terminales con líneas usadas en las conversaciones intervenidas.

   Precisamente a partir de esa operación se detectan las conversaciones telefónicas de D. Sabino Ignacio , alias " Pulga " con el supuesto jefe, alias el " Pesetero ", que usa el apodo " Birras ". Una conversación intervenida, del 4 de mayo de 2013, y unas chats, son el elemento que permite vincular a este D. Sabino Ignacio con el acusado D. Dionisio Braulio sobre la falta de dinero (500 euros) para la obtención del billete de un Zurdo . También se detecta un chat en el que envía al coacusado D. Alonso Franco la fotografía de un Zurdo (D. Alexis Maximino ) con ocasión de cuya detención se hizo una intervención de más de 10 kgr de cocaína. Las conversaciones grabadas en días 4,6,7 y 10 de mayo permiten conocer que D. Sabino Ignacio también prepara con el " Pesetero " el viaje del Zurdo D. Ruben Gregorio .

   Fue detenido el 17 de julio de 2013 ocupándosele terminales con líneas usadas en las conversaciones intervenidas.

   En relación a D. Dionisio Braulio alias " Orejas " la sentencia examina tres conversaciones intervenidas. Habla con el coacusado D. Sabino Ignacio alias " Pulga " en el mes de mayo de 2013 sobre la adquisición de un billete para el Zurdo D. Amadeo Sabino . Otra con el " Pesetero " y la tercera con un desconocido. El 12 de junio habla con " Pesetero " sobre los caminantes y los malos resultados obtenidos

   Hasta aquí la utilización como elementos de convicción de la veracidad de la imputación que maneja el Tribunal de instancia y que, en todos los casos, se trata de lo concoide a través de las intervenciones cuya ilicitud hemos declarado en los anteriores fundamentos.

3. - Otros medios de prueba, constituidos por los testimonios de los denominados "caminantes", que eran los correos que transportaban la droga, según la sentencia, si bien reconocen su participación, no imputan a ninguno de los recurrentes.

   Por su parte los acusados se negaron a contestar en juicio oral a las preguntas de la acusación, pero negaron su participación en los hechos que se le imputan en esta causa.

   Finalmente los hallazgos, a seguir de la detención o en registros domiciliarios no permiten tampoco vincularlos a la participación de los acusados en los concretos hechos objeto de la causa de que procede este recurso.

4. - de lo anterior deriva que la declaración de los hechos probados no tiene otro fundamento que lo sabido a partir de una diligencia de investigación ilícita, sin que los demás medios probatorios, también vinculados a lo sabido a través de aquella diligencias, tampoco reporten datos cuya utilización pueda conducir a avalar aquella declaración de lo que se tiene por probado.

   Es decir, la certeza que movió la Tribunal de instancia sobre la veracidad de la imputación es obtenido con prescindencia del obligado acatamiento a las debidas garantías del proceso. Por ello, excluida la materia que tales ilícitos elementos de juicio aportan para justificar la decisión de condena, ésta, al no poder avalarse por otros medios de prueba que no resulten antijurídicos por su conexión con aquella ilícita fuente, debe declararse incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Lo que lleva a la estimación de los motivos indicados al comienzo de este fundamento con la consecuencia absolutoria que diremos en la segunda sentencia y que nos releva del examen de los demás motivos.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuesto por Ernesto Ruben y Sabino Ignacio , Teofilo Francisco , Leandro Florian , Claudio Teodoro , Dionisio Braulio , y Alonso Franco , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 20 de mayo de 2015 .

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 9/2013, seguida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dimanante del sumario nº 9/2013, incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, por un delito de tráfico de drogas contra Ernesto Ruben , con D.N.I. NUM072 , nacido en Licey-La Vega (República Dominicana) el NUM073 /1968, hijo de Arsenio Maximino y Tania Yolanda , Sabino Ignacio , con N.I.E. NUM074 , en situación irregular en España, nacido en Santo Domingo el NUM075 /1978, hijo de Maximiliano Virgilio y Genoveva Juliana , Leandro Florian , con D.N.I. NUM076 , nacido en Sontheim (Alemania) el NUM077 /1965, hijo de Lazaro Teodoro y Constanza Melisa , Alonso Franco , con N.I.E. NUM078 , nacido en Santo Domingo (República Dominicana), el NUM079 /1969, hijo de David Bernardino y Susana Olga , Claudio Teodoro , N.I.E. NUM080 , nacido en Vicente Noble (República Dominicana), el NUM081 /1988, hijo de Gines Nazario y Laura Ofelia , Dionisio Braulio , con N.I.E. NUM082 , nacido en Vicente Noble (República Dominicana), el NUM083 /1976, hijo de Mariano Prudencio y Gemma Delia , y Teofilo Francisco , con D.N.I. NUM084 , nacido en Pontevedra el NUM085 /1980, hijo de Laureano Marcelino y Tomasa Yolanda , nacido el en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de mayo de 2015 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.