STS 172/2016, 17 de Marzo de 2016

1.- La procuradora doña Concepción Suárez Morán, en nombre y representación de don Carlos , y bajo la dirección técnica de don José Vicente Moreno Sánchez, interpuso demanda de juicio de divorcio contra doña Alicia y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia:

en la que se:

a) Declare la disolución del matrimonio, dadas las causas invocadas, con la inherente disolución de la sociedad de gananciales.

b) Adopte las siguientes medidas definitivas:

1.- Patria potestad, guardia y custodia. Los hijos menores del matrimonio Laura Esmeralda , quedarán sujeto a la guarda y custodia compartida, así como igualmente continuará compartida la patria potestad entre ambos progenitores, y deberán adoptarse de mutuo acuerdo las decisiones de importancia respecto a ambos hijos.

2.- Vivienda conyugal y atribución al uso. El uso y disfrute del que hasta ahora ha sido domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , deberá ser determinado, teniendo en cuenta el interés familiar y asimismo previo inventario, los bienes objetos del ajuar que continúan en ésta, así como los que se ha de llevar el otro cónyuge.

3.- Alimentos para los hijos y contribución a las cargas del matrimonio. Dado que la guarda y custodia será compartida, entendemos que ninguno de los esposos, deberá abonar nada al otro en concepto de alimentos de los hijos, haciéndose cargo cada uno de ellos en los periodos en los que tengan atribuidas la mencionada guarda y custodia.

Si bien, y en relación a la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede la Litis expensas, y el alquiler de la vivienda, se deberán establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

4.- Pensión Compensatoria.- Atendiendo al contenido del art. 97 del Código Civil , a las circunstancias expuestas entre otras la independencia económica que los cónyuges vienen manteniendo dado que ambas partes se encuentran trabajando, entiende esta parte que no existe desequilibrio económico alguno con la disolución del matrimonio, por lo que ninguno de los cónyuges tiene derecho al percibo de pensión compensatoria con cargo al patrimonio del otro cónyuge.

5.- Bienes y Deudas existentes.- En relación a los bienes gananciales existentes y previo inventario, se deberá señalar los que se han de entregar a uno u otro cónyuge, así como las reglas que deban observar en la administración y disposición de los mismos, así como la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban.

Al no existir deudas en el matrimonio, no hay nada que alegar con respecto alas mismas.

c) Se impongan expresamente a la demandada las costas de este Juicio, si se opusiera a lo pedido en esta demanda.

Lo que por ser de justicia insto

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2. - El Ministerio Fiscal contestó a la demanda de divorcio con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables interesando del juzgado «en su día, dicte sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas».

2. - La procuradora doña Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de doña Alicia , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que se acuerde la adopción de las siguientes medidas:

   1°.-Decretar la disolución del matrimonio por divorcio de don Carlos y doña Alicia y su inscripción en el Registro Civil de Melilla.

   2°.- Atribuir la guarda y custodia de los/las hijas menores de edad, Esmeralda y Laura a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

   3°.- Atribuir el domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 , n.° NUM000 , NUM001 de Melilla a los/las hijos/as, quienes vivirán junto a D.ª Alicia , así como los muebles y enseres que contiene la referida vivienda.

   4°.- Fijar el siguiente régimen de visitas:

   - Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el Punto de Encuentro y Mediación Familiar, sometiéndose ambas partes a las normas institucionales y protocolarias de dicha institución. Así, el padre podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía todos los martes desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, estando las visitas supervisadas por los profesionales técnicos del Punto de Encuentro en tanto se emita informe favorable respecto del correcto desarrollo de la interacción de los menores con su padre. Igualmente el padre podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía todos los fines de semana alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 del sábado y desde las 10:00 horas hasta las 20:00 del domingo, sin derecho de pernocta, estando, asimismo, las visitas supervisadas por los profesionales técnicos del Punto de Encuentro en tanto se emita informe favorable respecto del correcto desarrollo de la interacción de los menores con su progenitor, en cuyo momento, se establecerá un régimen de visitas del padre para con los menores, de todos los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

   El fin de semana que siga al último periodo de vacaciones (de Navidad, Semana Santa y verano) corresponderá al progenitor que no haya disfrutado de ese último periodo vacacional.

   -Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos, correspondiendo los años impares el primer periodo a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años pares.

   Los referidos periodos comprenden:

   1.- Navidad: el primer periodo iría desde las 10:00 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo, desde este segundo momento hasta las 20:00 horas del día anterior a la finalización de las vacaciones.

   No obstante lo anterior, el día de Reyes siempre será compartido. Esto es, dicho día estará desde las 16:00 hasta las 20:00 horas con el progenitor que no le haya correspondido este periodo.

   2.-Semana Santa: Primer periodo desde las 10:00 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde este momento hasta las 20:00 horas del día anterior a la finalización de las vacaciones.

   3.- En verano: Primer periodo desde el primer día de vacaciones hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; y el segundo desde este momento hasta las 20:00 horas del día anterior a la finalización de las vacaciones.

   Con independencia de estos periodos el día del padre y el día de su cumpleaños los hijos estarán con el padre (de 10:00 horas a 21:00 horas) y el día de la madre y el día de su cumpleaños estarán con ésta en igual horario.

   Con ocasión de la recogida de los menores, éstos tendrán que estar provistos de sus ropas y enseres, así como de sus documentos de identidad, pasaportes y cartillas sanitarias, documentos que deberán estar en vigor. Las ropas y enseres y la documentación de los menores serán nuevamente puestos a disposición de la madre tras acabar el fin de semana o el periodo vacacional correspondiente.

   Siempre que los niños salgan fuera de la ciudad de Melilla el progenitor con el que éste deberá comunicar (por correo electrónico, teléfono...) esta circunstancia, así como el sitio y lugar al que vaya. Si los menores se encontrasen enfermos, deberá igualmente comunicarse dicha incidencia.

   5°.- En concepto de pensión alimenticia el padre abonará en concepto de pensión de alimentos, en la cuenta de la entidad la Caixa con n.° NUM002 y en los cinco primeros días de cada mes, trescientos euros por cada hijo y mes (en total 600 euros), y además la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, así como la mitad del alquiler de la vivienda conyugal (225 euros). Tales cantidades se actualizarán anualmente, mediante la aplicación del índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya. Dándose al precitado deber de alimentos carácter retroactivo a partir del 18 de agosto (fecha en la que cesó la convivencia familiar) hasta el 19 de diciembre de 2012, fecha en la que fue resuelto el auto de medidas provisionales previas.

   6°.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida e los/las menores serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores.

   7°.- Todo ello con expresa condena en costas a la contraparte

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3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Melilla se dictó sentencia, con fecha 20 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo. Dispongo estimar parcialmente la demanda de procedimiento especial de divorcio interpuesta por la procuradora Dña. Concepción Suárez Morán, en nombre y representación de D. Carlos , contra Dña. Alicia , representada por la procuradora Dña. Belén Puerto Martínez, y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, declaro la disolución del matrimonio contraído en Melilla el día 21 de julio de 2006 entre D. Carlos y Dña. Alicia , por divorcio, con todos sus efectos legales y quedando revocados todos los poderes de los cónyuges así como la posibilidad de vincular bienes privativos a la masa ganancial, y como medidas del mismo las siguientes:

   1.- La patria potestad de los menores Laura Esmeralda , será compartida por ambos padres.

   2.- La guarda y custodia de los menores Laura Esmeralda , será compartida por ambos padres, de forma que cada progenitor tendrá a sus hijos en su compañía y en su domicilio un mes alternativo de cada año, a excepción de las mensualidades de julio que abarca hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto, y la mensualidad de septiembre que comienza a las 20:00 horas del día 15 de agosto, desapareciendo la mensualidad del mes de agosto a efectos de custodia.

   Cuando el progenitor esté con sus hijos, lo hará en el domicilio que tenga cada uno, y que en caso de cambiarse se comunicará al otro progenitor, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio del que salgan los menores, pudiendo ser recogidos por los propios padres o un familiar directo, esto es, padre o hermano del progenitor. Las entregas y recogidas de los menores se realizarán conjuntamente con la documentación sanitaria e identificativa de éstos a las 20:00 horas del último día de mes (no el día uno), y necesitarán autorización del otro progenitor para su salida al extranjero. Así, establecido, en un año determinado a un progenitor le corresponderá los meses de enero, marzo, mayo, julio (del 1 de julio al 15 de agosto a las 20:00 horas), octubre, y diciembre; y al otro le corresponderá los meses de febrero, abril, junio, septiembre (del 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 30 de septiembre) y noviembre. Al año siguiente será inverso.

   3.- En cada mes que un progenitor no ejerza la custodia formalmente, podrá tener a sus hijos en su compañía los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes, hasta las 20:00 horas del domingo, siendo el primer fin de semana que le corresponda tener a los menores el segundo del mes, contando desde el día primero del mes. Tal y como se ejemplifica en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Igualmente las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio del que salgan los menores, pudiendo ser recogidos por los propios padres o un familiar directo, esto es, padre o hermano del progenitor.

   4.- Durante los meses en que la madre tenga a sus hijos en su compañía, el padre pagará una pensión alimenticia de 450 euros al mes, que se ingresará en la cuenta designada por la madre en los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente mediante la aplicación del incremento que experimente el índice de precios al consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

   Expídase oficio al Registro Civil de Melilla, para la realización de las anotaciones registrales correspondientes

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Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Melilla dictó sentencia, con fecha 27 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D.ª Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de D.ª Alicia , contra la sentencia recaída en los autos de divorcio tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Melilla bajo el núm. 226/2012, debemos revocar y revocamos totalmente la misma, dejándola sin efecto declarando que en su lugar procede desestimar la demanda iniciadora de esta litis, a excepción de la pretensión que en la misma deduce acerca de que se establezca como medida definitiva que la patria potestad sobre los dos menores hijos habidos de la unión matrimonial que formaron ambas partes, sea compartida por ambos, que se mantiene y ello sin condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales que hubieran podido causarse en ambas instancia

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1.- Por don Carlos se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Infracción de lo dispuesto en el art. 92.5 , 6 y 7 del Código Civil , por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la medida de guarda y custodia compartida siempre que se den los requisitos necesarios para su adopción, resultando necesario que se declare infringida dicha jurisprudencia, debiéndose acordar esta medida por cuanto es la mejor manera de proteger a los menores.

Motivo segundo.- Al amparo de lo prevenido en el art. 477.2.3.º de la LEC por infracción del art. 92 del CC , al considerar que la Audiencia Provincial ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor y el pronunciamiento de la sentencia recurrida contiene conclusiones erróneas y arbitrarias ( SSTS de 29 de abril de 2013 y 16 de febrero de 2015 ).

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 9 de Septiembre de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora doña Fuencisla Almudena Gonzalo Sanmillán, en nombre y representación de doña Alicia , presentó escrito de oposición al mismo. Por su parte el Ministerio Fiscal se mostró conforme con los dos motivos del recurso de casación interpuesto, solicitando la revocación de la sentencia apelada y la vigencia de la sentencia dictada en su momento por el Juzgado.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2016, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

D. Carlos interpuso demanda de divorcio contra D.ª Alicia . La sentencia de primera instancia, a los efectos que aquí interesan, establecía un sistema de guarda y custodia por meses en el domicilio respectivo de cada cónyuge. Recurrida en apelación por la demandada esta interesó que se le atribuyera a ella la guarda y custodia en exclusiva. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso. Tras valorar las pruebas nuevamente, entendió que la sentencia de instancia cuando afirmaba para decantarse por el sistema de guarda y custodia compartida, seguir el criterio del equipo psicosocial erraba, ya que tales peritos si bien consideran a los dos con suficiente aptitud, cualidades y condiciones para que les pueda ser atribuida la custodia, en ningún pasaje aconsejan un sistema de guarda y custodia compartida como el que se acuerda. Antes bien, del mismo se llega a la conclusión de que el mantenimiento del régimen de visitas, que rige actualmente para el progenitor no custodio, se impone en interés de los menores, pues las sucesivas renuncias y concesiones que ambas partes han ido haciendo tras la ruptura, permiten asegurar una comunicación prácticamente diaria con el padre, al asemejarse a una forma de custodia compartida o conjunta, desaconsejando el sistema de custodia compartida que proponía el actor. Valora la opinión de la madre de que no pernocten con el padre porque ello perjudicaría la estabilidad de los menores, entendiendo como ella que no hay necesidad de modificar un régimen que viene funcionando a plena satisfacción.

Contra dicha resolución el padre demandante, D. Carlos interpuso recurso de casación.

Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se tramitó por razón de la materia.

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos en los que tras citar como precepto legal infringido el artículo 92 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 29 de abril de 2013 , 25 de abril , 2 de julio y 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 todas ellas relativas a los requisitos de la guarda y custodia compartida.

La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:

La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea

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Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos

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En el motivo primero se alega la infracción del art. 92.5 , 6 y 7 CC , entendiendo que se infringe la doctrina contenida en las sentencias que cita y que debe acordarse la guarda y custodia compartida al darse los requisitos exigidos jurisprudencialmente, siendo la mejor manera de proteger el interés de los menores, máxime cuando debe ser la regla general.

En el motivo segundo se invoca la infracción del art. 92 CC al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio del interés del menor, llegando a conclusiones erróneas al valorar el informe del equipo técnico puesto que este establece que el mismo sería viable si se mantuviesen las circunstancias actuales o se asemejaran a las mismas, a fin de asegurar una mayor estabilidad para ambos menores. Señala la recurrente que consta el interés y aptitud por parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como una percepción positiva de los menores hacia ambos progenitores, no apreciándose reacciones de rechazo.

Respuesta de la Sala.

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente.

En la sentencia recurrida se deja sin efecto la custodia compartida acordada por el Juzgado, al entender que el informe psicosocial no aconseja que los progenitores compartan la custodia de los hijos, cuando más bien al contrario, el informe apuesta en sus conclusiones por ese sistema.

Examinado el referido informe se concluye que:

1- El régimen de custodia compartida sería viable, en este caso, siempre que se mantuvieran las circunstancias actuales.

2- Ambos padres se encuentran capacitados para ejercer la guarda y custodia.

3- Ambos progenitores cuentan con apoyo familiar

4- Existen vía de negociación y diálogo entre los padres.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla (antes citada), asumiendo la instancia y confirmando la sentencia dictada por el Juzgado, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

1. Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

2. Se evita el sentimiento de pérdida.

3. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

4. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

No procede imposición de costas al recurrente ( arts. 394 y 398 LEC ).

Procédase a la devolución del depósito para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.