STS, 14 de Marzo de 2016

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 10/2012 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

F A L L O

Desestimar las causas de inadmisibilidad planteadas.

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 10/2012 interpuesto por la Asociación Socio-Cultural "Palomares de Yelo" y Asociación Socio- Cultural "Amigos de Yelo", representados por el procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidos por el letrado D. Carlos González-Antón, contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 28 de enero de 2009, publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León de 12 de marzo de 2009, de la Viceconsejera de Economía, por la que se otorga autorización administrativa del Parque Eólico "Ventosa del Ducado" (modificación), en los términos municipales de Medinaceli, Yelo y Miño de Medinaceli (Soria); y, en base a esta estimación parcial, se anula la Resolución recurrida, retrotrayéndose los expedientes administrativos a fin de que se practique la información pública y se practique el correspondiente y adecuado Estudio de Impacto Ambiental, sometiéndose el proyecto al correspondiente trámite de Evaluación de Impacto Ambiental. No ha lugar a lo demás solicitado en la demanda.

No procede la imposición de costas

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En los fundamentos segundo y tercero de la sentencia la Sala de instancia hace una amplia reseña de las cuestiones suscitadas así como de los argumentos de impugnación y de oposición aducidos por las partes en el curso del proceso.

La objeción que había planteado la parte codemandada -Iberdrola Renovables de Castilla y León, S.A.- sobre la posible inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo es abordada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

Tampoco es objeto de controversia en casación la cuestión analizada en el fundamento quinto de la sentencia, donde la Sala de instancia, reproduciendo lo razonado en su anterior sentencia de 10 de mayo de 2010 (recurso contencioso-administrativo 211/2008 ), examina y desestima el alegato de las demandantes de que este caso se habría producido un fraccionamiento de proyectos a fin de alterar la competencia administrativa para resolver sobre ellos.

Las razones que llevan a la Sala de instancia a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo se exponen en los fundamentos sexto, séptimo y octavo de la sentencia.

El fundamento jurídico sexto se ocupa de las vulneraciones procedimentales alegadas por la parte demandante, exponiendo la Sala con sede en Burgos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

« (...) SEXTO.- La primera alegación que se realiza por la actora es que se ha producido vulneración del procedimiento administrativo por el que se han olvidado trámites que impone la normativa básica estatal y la europea de Evaluación de Impacto Ambiental. Se alega que es un proyecto claramente defectuoso e ilegal por cuanto que el segundo proyecto, la modificación aprobada por esta Resolución de 28 de enero de 2009, es una modificación más que sustancial, vulnerándose lo recogido en los artículos 51 de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León , que recoge la obligatoriedad de la información pública, así como lo dispuesto en los artículos 125 del Real Decreto 1955/2000, 8.2 del Decreto 189/97 y 9 del Decreto 127/2003 .

No es aplicable lo recogido en el art. 125 del Real Decreto 1955/2000, pues se encuentra comprendido dentro del Título VII de indicado Real Decreto , que no es legislación básica al existir legislación en esta comunidad autónoma que regula esta materia. Sin embargo, sí que procede tener en cuenta lo recogido en la Ley 11/2003, que en su artículo 4 determina lo que se debe entender por nueva actividad, al considerar como tal, entre otras, " los cambios o modificaciones sustanciales de las actividades, entendiendo por tal cualquier modificación de la actividad autorizada que pueda tener repercusiones perjudiciales o importantes en la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente. Con carácter general no limitativo, se entenderá que es un cambio sustancial el incremento de la actividad productiva más de un 15 % sobre lo inicialmente autorizado, la producción de sustancias o bienes nuevos no especificados en el proyecto original o la producción de residuos peligrosos nuevos o el incremento en más de un 25% de la producción de residuos no peligrosos" .

Y lo cierto es que lo inicialmente autorizado, lo autorizado por resolución de fecha 15 de julio 2007, que es la resolución que se modifica por la resolución de 28 de enero de 2009, es "el parque eólico denominado Ventosa del Ducado, cuyas características principales son las siguientes: [...] Por lo que la modificación importa un incremento de la actividad productiva de más de un 15%, debiéndose considerar, por tanto, como nueva actividad.

Por tanto, es preciso, conforme al artículo 51 de esta misma Ley 11/2003 , haber sometido la modificación al trámite de información pública. Este trámite de información pública es exigido todavía con mayor precisión por lo recogido en el art. 8.2 del Decreto 189/1997, de 26 de septiembre , por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de electricidad a partir de la energía eólica (1. Elegido el proyecto, su titular deberá remitir al Servicio Territorial competente, en el plazo de un mes a contar desde el día de la notificación de la elección del proyecto, la siguiente documentación: a) Por separado, se presentarán aquellas partes del anteproyecto o proyecto que afecten a bienes, instalaciones, obras o servicios, centros o zonas dependientes de otras Administraciones Públicas, organismos, Corporaciones o Departamentos dependientes de la Junta de Castilla y León, para que éstos establezcan, si procede, el condicionado correspondiente. b) En su caso, el Estudio de Impacto Ambiental con el contenido que señala la legislación vigente. 2. El expediente se someterá a información pública a los efectos de lo previsto en la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del sistema eléctrico nacional y en la normativa vigente en materia de Evaluación de Impacto Ambiental y Auditorías Ambientales de Castilla y León, si fuera el caso, en el plazo de treinta días hábiles, mediante su publicación en el «Boletín Oficial de Castilla y León», en el «Boletín Oficial de la Provincia» y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento o Ayuntamientos afectados por su instalación. En el caso de solicitarse el reconocimiento de la utilidad pública, tanto de su instalación como los tendidos para su conexión a la red de distribución eléctrica, además se notificará individualizadamente a los particulares afectados con los que no se hubiera llegado a acuerdo y conforme a lo previsto en el artículo 24 de este Decreto ); pues las modificaciones de las instalaciones de producción autorizadas conforme al indicado Decreto requerían la autorización administrativa previa, según el art. 20 del mismo, por lo que se debe seguir el trámite recogido en el art. 8.

Criterio que también se recoge en el art. 9 del Decreto 127/2003, de 30 de octubre , por el que se regulan los procedimientos de autorizaciones administrativas de instalaciones de energía eléctrica en Castilla y León [...]. El art. 9 exige que la " petición se someterá a información pública, durante el plazo de veinte días, salvo que la legislación medioambiental fijase otro plazo superior, a cuyo efecto se insertará un anuncio extracto de la misma en el Boletín Oficial de la provincia respectiva. En el supuesto de que la instalación afecte a más de una provincia, la publicación del anuncio se efectuará en el Boletín Oficial de cada una y, además, en el «Boletín Oficial de Castilla y León»". Esta información publicada tiene como principal objetivo el de la presentación de alegaciones, en el art. 10: " 1. Durante el citado plazo de veinte días del trámite de información pública, los interesados podrán formular las alegaciones que estimen oportunas". Garantía del trámite de información pública que también lo predica el art. 51 de la Ley 11/2003 .

Por tanto, debe considerarse como esencial y fundamental este trámite de alegaciones, y faltando el mismo no procede sino considerar la nulidad de la resolución impugnada, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la información pública requerida por esta normativa.

Los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia se ocupan de las alegadas ausencias de estudio de impacto ambiental y de estudio de sinergias, haciendo al respecto las siguientes consideraciones:

(...) SÉPTIMO.- Llegados a este extremo, y en lo que afecta a la declaración de impacto ambiental, dos problemas se nos plantean: 1.- El relativo a si es exigible un nuevo estudio de impacto ambiental, con una nueva declaración de impacto ambiental, por el hecho de haber aumentado la potencia del parque eólico previamente autorizado. 2.- El estudio de sinergias del parque eólico y su modificación entre sí y respecto de los parques eólicos cercanos y de las líneas de evacuación, así como de las subestaciones.

En cuanto a la exigencia de una nueva declaración de impacto ambiental, procede indicar que la Ley 11/2003, en su artículo 45.2 recoge que "las ampliaciones, modificaciones o reformas de las actividades o instalaciones citadas se someterán al procedimiento de evaluación de impacto ambiental en los términos que reglamentariamente se establezcan". Ya hemos dicho que nos encontramos con modificaciones sustanciales por cuanto que la actividad productiva se incrementa en más de un 15% sobre lo determinado en la declaración de impacto ambiental que sirvió de base para la autorización acordada por Resolución de fecha 15 de junio de 2007, por lo que en ningún caso procede una autorización con ese incremento sin que previamente se haya tramitado adecuadamente una declaración de impacto ambiental. Sin que pueda considerarse como tal la Declaración de Impacto Ambiental mediante Resolución de 5 de septiembre de 2007, que se basa en el llamado "Informe de modificaciones del Proyecto Constructivo del Parque Eólico Ventosa del Ducado", en el que no se hace estudio alguno ambiental, así como en el "Análisis de los efectos sinérgicos de los Parques Eólicos Ventosa del Ducado, Sierra Ministra, Caramonte, Carabuena, Parideras, Escaravela, Carrascalejo-Monte Alto y El Rasero"; y ello sin perjuicio de que se puedan tener en cuenta los estudios realizados para la Declaración de Impacto Ambiental que permitió la aprobación realizada por Resolución de 15 de julio de 2007.

No procede en este recurso considerar la validez o no validez de la Declaración de Impacto Ambiental considerada por la Resolución de 15 de julio de 2007, pues al ser firme la Resolución de 15 de junio de 2007, que resolvía el expediente, también debe considerarse firme aquel acto de trámite que implica dicha Declaración. Ahora bien, no consta un Estudio de Impacto Ambiental para poder aprobar esta modificación a la que se refiere la Resolución impugnada de fecha 28 de abril de 2009. Sin perjuicio de que además en aquella Declaración de Impacto Ambiental se estudiaban los efectos que pudiera tener aquel proyecto, que se refería a un número distinto de aerogeneradores, de distinta potencia y situados en distintos sitios.

Lo mismo cabe decir respecto del informe arqueológico que se asume por la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural en sesión celebrada el día 31 de agosto de 2006, pues necesariamente debe referirse a un proyecto anterior al que sirve de base a la Resolución impugnada, ya que se presentó con posterioridad a este acuerdo adoptado en sesión de 31 de agosto. Sin perjuicio de la validez que puedan tener todos los anteriores estudios e informes y acuerdos adoptados hasta el momento.

OCTAVO.- En cuanto a la cuestión relativa a los efectos sinérgicos, es preciso indicar que se presenta un llamado "Análisis de los efectos sinérgicos de los Parques Eólicos Ventosa del Ducado, Sierra Ministra, Caramonte, Carabuena, Parideras, Escaravela, Carrascalejo-Monte Alto y El Rasero", pero en el mismo no se realiza un estudio de estos efectos que abarque los efectos sinérgicos que tengan estos parques eólicos entre sí y con los parques eólicos que se indican en este Estudio (Radona I, Radona II, Cerros de Radona y Bullana) relacionándolos con las líneas eléctricas y subestaciones correspondientes (entre ellas los proyectos línea 132 KV SET Tabanera-SET Radona; línea 132 KV SET Aguaviva-Nudo Colector Medinaceli; Subestación transformadora 132/30-20 KV Aguaviva y línea 132 KV SET Ventosa-Nudo Colector Medinaceli, SET Tabanera-SET Medinaceli, a las que ya se ha referido esta Sala en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010, dictada en Rollo de Apelación 117/2010 ), que, si bien son objeto de Declaración de Impacto Ambiental distinto, sin embargo tienen un indudable efecto con relación al parque y su modificación objeto de recurso y era previsible su instalación e incluso necesaria. Debía recogerse al menos una descripción de estas instalaciones con unos previsibles efectos en relación con los distintos parques y sin perjuicio del Estudio de Impacto Ambiental de las propias líneas y del de otros parques, y sin perjuicio de que respecto de alguna línea y/o de algún parque deba seguirse el procedimiento ordinario. Procede, igualmente, realizar un estudio de sinergias de esta modificación del parque en relación con las subestaciones, las líneas eléctricas y con todos los demás parques cercanos, entre los que no solamente cabe comprender los recogidos en el Estudio de Sinergias aportado y ni siquiera pueden considerarse como suficientes las Declaraciones de Impacto Ambiental a que hace referencia la parte codemandada en su escrito presentado el 25 de junio de 2012, en que aporta las distintas resoluciones publicadas en los Boletines Oficiales de Castilla y León de fechas 24 de noviembre de 2011 y 5 de diciembre de 2011, puesto que no tenemos en este expediente un adecuado Estudio de Sinergias y ni siquiera en estas Resoluciones se hace referencia a algún estudio de sinergias conjuntamente con todas las subestaciones y líneas eléctricas a las que hemos hecho referencia, y sin perjuicio de que puedan encontrarse otros parques eólicos u otras líneas en la zona que se desconozca, y también considerando los posibles efectos sinérgicos en relación con las ZEPAs cercanas (a las que también hace referencia la sentencia antes indicada, dictada en el Rollo de Apelación 117/2010 ), y ello en base al Plan Eólico de Castilla y León, Documento Provincial de Soria" y a las Directivas 79/409/CEE y 92/43, así como del R.D.Leg. 1302/86 (R.D.Leg. 1/08), Ley 11/03 y resto de normas que trasponen las indicadas directivas al derecho español.

La consecuencia es que también por este motivo procede retrotraer las actuaciones para estudiar los efectos sinérgicos teniendo en cuenta también, dada su proximidad, estas instalaciones y las zonas protegidas (ZEPAs "Páramo de Layna" y "Altos de Barahona", parques eólicos Carabuena, Escaravela, Parideras, Radona I, Radona II, Cerros de Radona, Bullana, Sierra Ministra, Carrascalejo-Monte Alto, Carramonte y Layna, SET Layna, SET Esteras, SET Tabanera, SET Aguaviva, SET Radona, línea eléctrica SET Tabanera-SET Medinaceli, líneas electricas de conexión de las anteriores SET con la línea eléctrica SET Tabanera- SET Medinaceli y línea electrica SET Layna-SET Medinaceli, además de otras posibles líneas eléctricas de unión entre las anteriores SET u otras); y con la indudable consecuencia de que, respecto de esta circunstancia, afecta a la modificación del parque eólico objeto de este recurso. Indudablemente, por la importancia de estos efectos sinérgicos que la modificación del parque en cuestión individualmente considerada pueda tener en relación con el resto de parques ya en funcionamiento o que se prevean van a funcionar en un espacio de tiempo relativamente cercano y con, como hemos dicho, las subestaciones y líneas de evacuación, así como la cercanía a zonas ZEPA y LIC, todos estos estudios sinérgicos realizados en profundidad deben encuadrarse dentro del Estudio de Impacto Ambiental, sometiéndose al trámite de alegaciones y de publicidad a que se refieren los artículos 14 y 18 de la Ley 11/2003 .

La alegación de las asociaciones demandantes sobre vulneración de las normas medioambientales es desestimada en el fundamento noveno de la sentencia, donde la Sala de instancia señala que no nos encontramos con Zonas de Especial Protección para las Aves, ni de Lugares de Interés Comunitario, ni el suelo al que se refiere la controversia está incorporado a lugares de la Red Natura 2000. Y tras citar consideraciones extraídas de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 (casación 3516/2005 ), la Sala de instancia señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) Es indudable que en la zona donde se ubican estos parques se encuentran las aves indicadas, además de también está ocupada por aves como el alimoche, águila real, buitre leonado, murciélago s.p., alcaraván y alcotán. Pero no nos encontramos en ningún caso dentro de estas Zonas de Especial Protección para las Aves, ni en Lugares de Interés Comunitario; sin perjuicio de que deban considerarse adecuadamente la existencia de estas aves en los nuevos Estudios de Declaración de Impacto Ambiental (con los estudios de sinergias), que deben realizarse como ya hemos indicado anteriormente; considerando ya, lógicamente, el nuevo Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de Enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos.

[...]

No consta que el terreno en donde se cúbica este parque eólico sea espacios naturales declarados protegidos, ni zonas húmedas y de riberas, como tampoco áreas resultantes como de máxima protección una vez aprobado el Plan de Recuperación, por lo que no es obligatorio excluir la posibilidad de instalar parques eólicos en estos suelos, sin perjuicio de que lo pueda ser para la evaluación de impacto ambiental de alguna línea eléctrica de evacuación, si pasa por suelo declarado ZEPA, o de algún parque eólico que pueda estar comprendido, total o parcialmente, dentro de alguna ZEPA, o, una vez realizados los adecuados estudios de impacto ambiental, sea preciso adoptar mayores medidas de seguridad de las que se recogían en la resolución impugnada

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Por último, la pretensión de las demandantes de desmantelamiento de las instalaciones es desestimada en el fundamento décimo de la sentencia -de ahí que el recurso contencioso-administrativo sea estimado "en parte". La Sala sentenciadora pone en relación esta pretensión con el contenido del fallo de la sentencia, que no declara la nulidad de las órdenes recurridas sino que acuerda su anulación con retroacción de las actuaciones al momento anterior al Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental y del trámite de información pública, que debe comprender los informes anteriormente indicados (especialmente el estudio de sinergias); de manera que "...el resultado final de la edificación o construcción de los aerogeneradores y sus instalaciones, en suma, de la modificación del parque, pudiera legalizarse, en todo o en parte, atendiendo al resultado de la Declaración de Impacto Ambiental y de las posibles modificaciones que en su caso deban realizarse...".

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Iberdrola Renovables de Castilla y León, S.A., que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 25 de marzo de 2013 en el que formula siete motivos de casación, los tres primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los cuatro restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de las normas reguladoras de las sentencia, por incongruencia interna del fallo, con vulneración de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que la Sala de instancia ha conocido de la resolución de 15 de junio de 2007, por la que se otorgó autorización administrativa para la instalación de un parque eólico, pese a estar dirigido el recurso únicamente contra la resolución de 2009; circunstancia esta que fue alegada en el proceso como causa de inadmisión y rechazada en la sentencia señalando que "...no se solicita ni la nulidad ni la anulación de la resolución de fecha 15 de junio de 2007, sino sólo se solicita la nulidad o la anulación de la resolución de 12 de marzo de 2009".

   Se aduce en el motivo la falta de correlación entre las razones del rechazo a la causa de inadmisión y que sirven para delimitar el objeto del recurso, pues considera que la Sala de instancia las olvida cuando se trata de determinar los posibles efectos de la sentencia, que se extienden de manera principal a la resolución de 2007.

2. - Infracción de las normas reguladoras de las sentencia, por falta de motivación e incongruencia interna del fallo de instancia, con infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se alega en el motivo que la Sala de instancia se ha dejado llevar por su anterior sentencia de 10 de mayo de 2010 (procedimiento ordinario 211/2008), transcrita en el F.J. 5º de la sentencia recurrida, pretendiendo imponer la realización de un nuevo estudio de los efectos sinérgicos de los diferentes parques e infraestructuras que detalla en el FJ 8º. La Sala acuerda la necesidad de realizar ese estudio de efectos sinérgicos sin previamente requerir y examinar, como diligencia final, la incorporación del estudio ya realizado por la Administración en el procedimiento 211/2008.

   La Sala ha considerado que el estudio de impacto ambiental realizado en ejecución de la sentencia dictada en el recurso nº 211/2008 no puede estar completo porque con posterioridad se dictó sentencia en el rollo 177/2010 que afecta a las infraestructuras de evacuación de la zona que no estaban incluidas en la primera sentencia. La parte recurrente sostiene que la Sala debió acordar como diligencia final la unión del estudio y declaración de impacto ambiental realizado en ejecución de la sentencia dictada en el rollo nº 177/2010; que su capacidad probatoria no pudo ir más allá de proponer la referida diligencia, al no tener acceso al citado estudio de sinergias o a las declaraciones de impacto ambiental aportadas a unas actuaciones en las que no era parte; y, en fin, que si la Sala consideraba incompleta la diligencia propuesta debería haberla completado, en lugar de rechazarla sin más.

   La incongruencia interna la refiere la recurrente al hecho de que, conociendo la existencia del estudio de efectos sinérgicos y habiendo sido solicitada su incorporación, sin embargo acuerda la realización de lo que conoce que ya está realizando.

3. - Infracción de las normas reguladoras de las sentencia, al no haberse valorado la prueba practicada en el procedimiento, con invocación de la STS de 18 de septiembre de 2009 . Se refiere la recurrente a un informe pericial sobre los posibles efectos de la DIA del Parque Eólico Ventosa del Ducado, que fue aportado por el Letrado de la Junta en la contestación a la demanda. Considerando que el motivo fundamental de la estimación del recurso ha sido que no habían podido conocer las sinergias, la mencionada Declaración, que goza de una presunción de acierto y validez, es determinante para el fallo del recurso.

4. - Infracción de los artículos 28 y 29 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , 57 , 107 , 109 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de las SsTS de 21 de febrero de 2012 y 10 de noviembre de 2011 . Sostiene la recurrente que si la Sala de instancia hubiera reconocido la validez y legalidad de la resolución de 2007 no podría haber estimado la demanda, toda vez que no existe necesidad de nueva DIA ni de un estudio de efectos sinérgicos, pues no se trata de una modificación ex novo que deba determinar una tramitación como la que la Sala impone, pues la modificación estaba prevista y su impacto fue examinado en la resolución de 2007. Ello implica una infracción del principio de inimpugnabilidad de los actos consentidos y firmes ( artículo 28 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), lo que debió llevar a acoger la causa de inadmisibilidad planteada con arreglo al artículo 69 de la misma Ley , cuya vulneración también se alega.

5. - Infracción de la jurisprudencia que prohíbe la valoración de la prueba ilógica, absurda, arbitraria, irracional o claramente contraria al sentido común, plasmada en SsTS de 2 de diciembre de 1996 y 13 de diciembre de 2000 , así como de la fuerza probatoria establecida en los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que no es posible extraer racionalmente la conclusión de que la modificación del parque eólico no fue sometida a evaluación de impacto ambiental de forma suficiente por las razones que esgrime la sentencia.

6. - Infracción de las normas y jurisprudencia señalados en el motivo anterior, ya que la irracional valoración de la Sala se centra en la falta de apreciación de un hecho capital y evidente: la resolución de 2007 autoriza la construcción de 17 aerogeneradores y la DIA que la acompaña prevé la instalación de otros 8, que serán compatibles siempre que su emplazamiento se ajuste a lo exigido en la propia DIA. Ello supone que la DIA, firme y consentida, supone una declaración de compatibilidad con el medio de 25 aerogeneradores con una potencia instalada total de 49,3 MW.

7. - Infracción, por aplicación indebida, de las Directivas 79/409/CEE y 92/43 y del Real Decreto Legislativo 1302/1986, pues la recurrente considera que, en contra de lo que afirma la sentencia, de tales normas no resulta la necesidad de que se someta a nueva evaluación de impacto ambiental, con un nuevo estudio de sinergias, la modificación consistente en la reubicación de cinco aerogeneradores.

   Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 26 de julio de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de las asociaciones Palomares de Yelo y Amigos de Yelo mediante escrito presentado con fecha 4 de noviembre de 2013 en el que expone las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y conformando la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 8 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 509/2013 lo interpone la representación de Iberdrola Renovables de Castilla y León, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 11 de enero de 2013 (recurso nº 10/2012 ) en la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las asociaciones socio-culturales "Palomares de Yelo" y "Amigos de Yelo" contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Viceconsejera de Economía de la Junta de Castilla y León de 28 de enero de 2009 (publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León de 12 de marzo de 2009) por la que se otorga autorización administrativa del Parque Eólico "Ventosa del Ducado" (modificación), en los términos municipales de Medinaceli, Yelo y Miño de Medinaceli (Soria); y, en base a dicha estimación parcial del recurso, la sentencia anula la resolución impugnada ordenando retrotraer los expedientes administrativos a fin de que se practique la información pública y se realice el correspondiente y adecuado Estudio de Impacto Ambiental, sometiéndose el proyecto al correspondiente trámite de Evaluación de Impacto Ambiental, con desestimación de lo demás solicitado en la demanda.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la representación de las asociaciones Palomares de Yelo y Amigos de Yelo, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Los tres primeros motivos de casación, formulados al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para denunciar la infracción de las normas reguladoras de las sentencia, deben ser desestimados.

En el motivo primero se alega la incongruencia interna del fallo aduciendo la recurrente que la Sala de instancia ha conocido de la resolución de 15 de junio de 2007 -por la que se otorgó autorización administrativa para la instalación de un parque eólico- pese a estar dirigido el recurso únicamente contra la resolución de 12 de marzo de 2009.

El motivo debe ser desestimado pues el fundamento jurídico cuarto de la sentencia deja señalado con toda claridad que el recurso contencioso-administrativo no se dirige contra la resolución de fecha 15 de junio de 2007 -autorización originaria del parque eólico Ventosa del Ducado- sino únicamente contra la resolución de 12 de marzo de 2009 -de modificación del referido parque eólico- y contra la desestimación presunta del recurso de alzada dirigido contra esta última. Explica asimismo la Sala de instancia que esa constatación sobre el objeto del recurso no puede considerarse cuestionada ni desvirtuada por el hecho de que en la demanda se aleguen también algunos hechos y argumentos referidos a la resolución de 15 de junio de 2007, pues lo cierto -destaca la sentencia- es que en la demanda "...no se solicita ni la nulidad ni la anulación de la resolución de fecha 15 de junio de 2007, sino sólo se solicita la nulidad o la anulación de la resolución de 12 de marzo de 2009" (fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida). En fin, la correcta delimitación del objeto del litigio vuelve a quedar de manifiesto en el fundamento séptimo de la sentencia -penúltimo párrafo- donde la Sala de instancia indica con claridad que " (...) No procede en este recurso considerar la validez o no validez de la Declaración de Impacto Ambiental considerada por la Resolución de 15 de julio de 2007, pues al ser firme la Resolución de 15 de junio de 2007, que resolvía el expediente, también debe considerarse firme aquel acto de trámite que implica dicha Declaración".

Tampoco puede ser acogido el motivo segundo, en el que, como vimos, se denuncia la falta de motivación e incongruencia interna de la sentencia. Señala la recurrente que la Sala de instancia se ha dejado llevar por su anterior sentencia de 10 de mayo de 2010 (recurso 211/2008 ), de la que se transcribe un extenso fragmento en el F.J. 5º de la sentencia recurrida, pretendiendo imponer la realización de un nuevo estudio de los efectos sinérgicos de los diferentes parques e infraestructuras que detalla en el FJ 8º. Pues bien, aunque la recurrente pueda legítimamente discrepar de las apreciaciones de la Sala de instancia, y con independencia de que las conclusiones a que ésta llega sean a no ajustadas a derecho -de ello nos ocuparemos al abordar los motivos de casación relativos al debate de fondo-, lo cierto es que la sentencia no incurre en los defectos de falta de motivación e incongruencia que se le reprochan.

Y tampoco cabe apreciar incongruencia por el hecho de que la Sala de instancia declare la necesidad de que se realice el estudio de efectos sinérgicos sin haber requerido y examinado previamente, como diligencia final, la incorporación del estudio ya realizado por la Administración en el procedimiento 211/2008. A tal efecto la sentencia recurrida explica que el estudio de impacto ambiental que se realizó en ejecución de la sentencia dictada en el recurso nº 211/2008 no puede considerarse completo ni suficiente a los efectos que aquí interesan, porque con posterioridad se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2010 (rollo de apelación 117/2010 ) que afecta a las infraestructuras que no estaban contempladas en la primera sentencia.

En fin, también debe ser desestimado el motivo tercero -último de este primero bloque de motivos de casación- en el que se alega la infracción de las normas reguladoras de las sentencia por no haberse valorado la prueba practicada en el procedimiento, en concreto, el informe pericial sobre los posibles efectos de la DIA del Parque Eólico Ventosa del Ducado, que fue aportado por el Letrado de la Junta en la contestación a la demanda. Es cierto que la sentencia recurrida no hace expresa referencia a este informe; pero debe considerarse que sí lo hace de manera implícita pues, como acabamos de señalar, la Sala de instancia expone las razones por las que considera que la anterior Declaración de Impacto Ambiental no puede considerarse suficiente. Por lo demás, siendo así que el defecto señalado carecería en todo caso de relevancia invalidante si no es generador de indefensión ( artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), difícilmente cabe sostener que esa falta de mención expresa en la sentencia haya podido causar indefensión a Iberdrola Renovables de Castilla y León, S.A. teniendo en cuenta que se trata de un informe que no había sido aportado a las actuaciones por dicha entidad sino por la Administración autonómica demandada.

Entrando ahora a examinar los motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en el motivo cuarto se alega la vulneración de los artículos 28 y 29 de esa misma Ley así como de los artículos 57 , 107 , 109 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia representada por sentencias de 21 de febrero de 2012 y 10 de noviembre de 2011 .

La recurrente sostiene que si la Sala de instancia hubiera reconocido la validez y legalidad de la resolución de 2007 no podría haber estimado la demanda, toda vez que no existe necesidad de nueva DIA ni de un estudio de efectos sinérgicos pues los cambios que introdujo la resolución de 28 de enero de 2009 no constituían una "modificación ex novo" que deba determinar una tramitación como la que la Sala impone, pues la modificación estaba prevista y su impacto fue examinado en la resolución de 2007. Ello implica, según la recurrente, una infracción del principio de inimpugnabilidad de los actos consentidos y firmes ( artículo 28 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), lo que debió llevar a acoger la causa de inadmisibilidad planteada con arreglo al artículo 69 de la misma Ley , cuya vulneración también se alega.

El motivo de casación no puede ser acogido porque se basa en una premisa que no se corresponde con lo afirmado en la sentencia e incluso la contradice abiertamente. En efecto, todo el planteamiento de la recurrente parte de la consideración de que los cambios que introdujo la resolución de 28 de enero de 2009 no constituían una modificación sustancial del parque eólico que determinase la necesidad de nuevo estudios de impacto ambiental y de sinergias. Pero la realidad descrita en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de la sentencia apunta justamente en la dirección contraria pues la Sala de instancia describe allí la entidad y relevancia de los cambios introducidos -incremento de la actividad productiva superior al 15%, alteración en el número de aerogeneradores y en el emplazamiento de éstos- llegando a la conclusión de que se trata de modificaciones sustanciales que, con arreglo a la normativa de aplicación -en particular, los artículos 14 , 18 , 45.2 y 51 de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León - hacen necesaria la tramitación que allí se indica - audiencia e información pública- y un nuevo estudio de impacto ambiental y de las sinergias que puedan producirse con relación con el resto de parques próximos, ya en funcionamiento o previstos, y con el resto de infraestructuras existentes en la zona.

La recurrente rechaza la consecuencia -la necesidad de la nueva tramitación- porque niega la premisa, esto es, que las modificaciones introducidas en el parque eólico tengan la entidad y relevancia que describe la sentencia; pero esta pretensión de alterar el presupuesto fáctico de la sentencia de instancia sobrepasa los límites propios del recurso de casación.

Las razones que hemos expuesto en el apartado anterior conducen a que también deban ser desestimados los motivos de casación quinto y sexto, en los que la recurrente cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia tachándola de ilógica, irracional y arbitraria.

No existiendo en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el motivo de casación de error en la valoración de la prueba, en reiteradas ocasiones hemos declarado que el juicio realizado por la Sala de instancia, en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación, pues la formación de la convicción sobre los hechos cuya fijación es necesaria para resolver las cuestiones objeto del debate está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por este Tribunal de casación. Y, como consecuencia de ello, sólo en casos excepcionales que la propia jurisprudencia ha ido enunciando -infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba o que regulan la carga de la prueba, o cuando la valoración sea arbitraria, inverosímil o falta de razonabilidad- aquella valoración de la Sala de instancia puede ser revisada en casación.

Pues bien, de ninguna manera puede considerarse justificado que las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, en particular en los citados fundamentos jurídicos séptimo y octavo de la sentencia, sean el resultado de una valoración irracional o arbitraria del material probatorio disponible. Y, en consecuencia, el motivo de casación quinto debe ser desestimado.

Estas mismas consideraciones llevan a desestimar también el motivo de casación sexto, en el que la recurrente insiste en el reproche por la irracional valoración de la Sala de instancia, centrándose ahora en señalar que la resolución de 2007 autoriza la construcción de 17 aerogeneradores y la DIA que la acompaña contempla la instalación de otros 8, que serán compatibles siempre que su emplazamiento se ajuste a lo exigido en la propia DIA; y que el incremento de la actividad productiva es de apenas el 1Ž4%, muy inferior a lo que indica la sentencia (superior al 15%).

Por último, en el motivo de casación séptimo se alega la infracción, por aplicación indebida, de las Directivas 79/409/CEE y 92/43 y del Real Decreto Legislativo 1302/1986, aduciendo la recurrente que, en contra de lo que afirma la sentencia, de tales normas no resulta la necesidad de que se someta a nueva evaluación de impacto ambiental, con un nuevo estudio de sinergias, la modificación consistente en la reubicación de cinco aerogeneradores.

La invocación de esas normas que se dicen vulneradas resulta claramente artificiosa y responde únicamente al propósito de eludir la mención de normas de procedencia autonómica y citar en el motivo de casación como vulneradas normas del ordenamiento estatal o comunitario europeo, por exigencia de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Como acertadamente señala la representación de las dos asociaciones personadas como parte recurrida, la mera lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida -en particular de sus fundamentos séptimo y octavo- pone de manifestó que la exigibilidad de los trámites e informes que allí se indican no la basa la Sala de instancia en los preceptos de las Directivas y del Real Decreto Legislativo 1302/1986 que se citan en el motivo de casación sino de manera primordial, prácticamente exclusiva, en los artículos de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León, que son los que la sentencia cita y aplica.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos, más el IVA que corresponda.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .