STS, 14 de Marzo de 2016

El recurso contencioso-administrativo núm. 418/2010, planteado ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, fué interpuesta por la Comisión Nacional de la Competencia contra el Decreto 24/2010, de 29 de enero, del Consell que aprueba el "plan de modernización de las concesiones de transporte público regular permanente de viajeros por carretera".

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2012 , en cuya parte dispositiva se dice:

FALLAMOS: 1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo que la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA ha planteado contra el Decreto 24/2010, de 29 de enero, del Consell, que aprueba el:

"plan de modernización de las concesiones de transporte público regular permanente de viajeros por carretera".

2.- ANULAR esta disposición general, al ser contraria a Derecho.

3.- ESTABLECER que la parte dispositiva de esta sentencia habrá de publicarse en el DOGV del modo que señala la Ley Jurisdiccional de 13 de julio 1998, y una vez la misma disponga del carácter de firme.

4.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Contra la referida sentencia, la Generalidad Valenciana y el representante legal de las entidades mencionadas, manifestaron ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, sus representaciones procesales comparecieron como recurrentes en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presentaron escritos de interposición del recurso de casación.

- AUTOCARES COSTA AZUL SA y otros 80 más, formalizaron su recurso en los cinco motivos siguientes:

Primero.-Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la vulneración de los artículos 12.3 y 13.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ), y 1 de la Ley 1/2002 , en relación con el artículo 49.1 apartados 15 y 35 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (EACV) y de la jurisprudencia que lo interpreta.

1. La distribución de competencias entre la CNC y los órganos autonómicos de defensa de la competencia

2. La sentencia recurrida estima que la CNC puede impugnar una disposición general autonómica, sin que ésta afecte a un ámbito supra autonómico, vulnerando así la distribución constitucional de competencias.

3. La vulneración de los preceptos indicados, constituye una infracción cuya estimación conlleva que esta Excma. Sala deba resolver lo que corresponda, dentro de los términos del debate.

   Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la vulneración de los artículos 8.2 y 8.3 del Reglamento 1370/2007 .

1. El contenido del Reglamento 1370/2007.

2. La sentencia impugnada vulnera el artículo 8.3 del Reglamento 1370/2007 , al interpretar que ese precepto impide prorrogar los contratos anteriores a la entrada en vigor del Reglamento.

3. En cualquier caso, la sentencia impugnada vulnera el artículo 8.2 del Reglamento 1370/2007 , al interpretar que ese precepto no permite el otorgamiento de prórrogas de los contratos vigentes a la entrada en vigor del Reglamento.

4. La vulneración de los preceptos indicados, constituye una infracción cuya estimación conlleva que esta Excma. Sala deba resolver lo que corresponda dentro de los términos del debate.

   Tercero.- Al amparo del art.88.1.d) LJCA , se denuncia la vulneración del artículo 4.4 del Reglamento 1370/2007 , así como de la disposición transitoria segunda del Código Civil , de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP ) y los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución .

   Infracción de las competencias de la Comunidad Foral de Navarra. Hace referencia al art.4 del Convenio entre Navarra y el Estado, de 22 de diciembre de 1950 , formalizado en ejecución de la disposición adicional de la Ley de Ordenación de Transportes Mecánicos por Carretera, de 27 de diciembre de 1947. Convenio que está vigente en virtud de lo dispuesto en los artículos 46.1.a ) y 49.3 de la LO de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra de 10 de agosto de 1982.

1. Las prórrogas previstas en el Reglamento 1370/2007.

2. La sentencia vulnera el artículo 4.4 del Reglamento 1370/2007 , así como las normas relativas a la aplicación temporal de las disposiciones normativas, al aplicar sus previsiones a un contrato suscrito con anterioridad a su entrada en vigor.

3. Incluso aunque se concluyese que el artículo 4.4 del Reglamento 1370/2007 es aplicable retroactivamente, no habría vulneración del Derecho a la Unión Europea.

4. La vulneración de artículo 4.4 del Reglamento 1370/2007 , y de los preceptos indicados referidos a la aplicación temporal de las normas, constituye una infracción cuya estimación conlleva que esta Excma. Sala deba resolver lo que corresponda, dentro de los términos del debate.

   Cuarto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la vulneración de los artículos 23 , 194 , 202 , 254 y 258 de la LCSP , en relación con la Disposición Transitoria Primera de la misma norma , así como de la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil y los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución .

1. La entrada en vigor de la LCSP y la normativa de contratación que resulta aplicable al presente caso.

2. La sentencia impugnada vulnera los artículos 23 , 194 , 202 , 254 y 258 de la LCSP , en relación con la Disposición Transitoria Primera de la misma norma , así como de la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil , y los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución , al aplicar la LCSP a un supuesto en el que no resultaba de aplicación.

3. La vulneración de los preceptos citados constituye una infracción cuya estimación conlleva que esta Excma. Sala deba resolver lo que corresponda, dentro de los términos del debate.

   Quinto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , se denuncia la vulneración de los artículos 24 y 9.3 de la Constitución , y 218.2 de la LEC , así como la jurisprudencia que los interpreta.

1. La valoración irracional de la prueba en la jurisprudencia.

2. La sentencia impugnada vulnera los artículos 24 y 9.3 de la Constitución de 218.2 LEC , al considerar que el informe de la CNC tiene iuris et de iure un mayor peso que el dictamen pericial aportado por esta parte.

3. La vulneración de los artículos 24 y 9.3 de la constitución , y 218.2 LEC , constituye una infracción cuya estimación conlleva que esta Excma. Sala deba resolver lo que corresponda, dentro de los términos del debate.

   Termina su escrito suplicando dicte sentencia que estime el recurso de casación, y en consecuencia en virtud de cada uno de los motivos, case y anule la sentencia recurrida, procediendo a inadmitir o, subsidiariamente a desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la CNC frente al Decreto 24/2010, de 29 de enero, del Consell.

   Por otrosí digo, estima procedente el planteamiento de Cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por su parte, el escrito del Letrado de la GENERALIDAD VALENCIANA, se articula en los siguientes motivos de casación:

Primero.- Al amparo del art.88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 9.3 y 24.1 CE , por haber incurrido la sentencia de instancia e arbitrariedad al apreciar la prueba, vulneración de las reglas de la sana crítica, y ello en relación con la constante doctrina jurisprudencial, por todos SSTS de 3 de abril de 2000 (RJ 2000/4433 ), 8 de abril de 2003 (RJ 2003/3470 ), de 19 de junio de 2003 (RJ 2003/4438).

Segundo.- Al amparo del art.88.1.d), infracción del ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 4.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Tercero.- En base al art.88.1.d) infringe, la sentencia que se impugna, el régimen transitorio previsto en el Reglamento CE 1370/2007, sobre los servicios públicos de transportes de viajeros por ferrocarril y carretera.

Termina suplicando, dicte sentencia estimatoria del recurso de casación, a fin de revocar la sentencia de instancia, declarando, en consecuencia, la conformidad a Derecho del Decreto 24/2010, de 29 de enero, del Consell de la Generalitat Valenciana.

Admitido el recurso de casación, el Abogado del Estado, formuló su oposición y suplicó, dicte sentencia por la que lo desestime con confirmación de la sentencia recurrida.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2016, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Generalidad Valenciana y la sociedad mercantil «Autobuses Costa Azul» y otras 80 entidades más, interponen sendos recursos de casación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de octubre de 2012, que estimó el recurso 418/10 formulado por la Comisión Nacional de la Competencia contra el Decreto 24/2010, de 29 de Enero, de la Conselleria de infraestructuras y Transporte del Gobierno Valenciano, que aprobó el Plan de modernización de las concesiones de transporte público regular permanente de viajeros por carretera, disposición que la Sala anula.

El recurso de casación formulado por la Generalidad Valenciana consta de tres motivos formulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

El primero motivo invoca la infracción de los artículos 9.3 y 24.1 CE por haber incurrido la sentencia de instancia en arbitrariedad al apreciar la prueba, con vulneración de las reglas de la sana crítica, todo ello en relación con la constante doctrina jurisprudencial incluida en las SSTS de 3 de abril de 2000 , 8 de abril de 2003 y 19 de junio de 2003 .

La infracción se habría producido -en opinión de la recurrente- por la afirmación contenida en la sentencia de instancia que declara que «la Comunidad Autónoma no ha aportado a la controversia ningún presupuesto tangible que muestre que la prórroga generalizada de las concesiones constituye una mejor opción a la que viene constituida por la apertura, a la competencia de las concesiones una vez concluidos los plazos de duración aplicables».

El segundo motivo de casación denuncia la infracción del artículo 4.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . El Decreto 24/2010 únicamente desarrolla una disposición legal vigente, concretando las obligaciones de servicio público que conllevan los planes de modernización para cumplir los objetivos que vienen igualmente impuestos desde Europa. Es decir, se busca obtener unos transportes seguros, eficaces y de calidad, que se puedan ofrecer condiciones tarifarias especiales a ciertos grupos sociales y la eliminación de disparidades entre empresas de transporte de distintos Estado miembros que puedan falsear la competencia.

Sostiene además que la sentencia yerra al considerar que la norma no justifica el interés publico de las prórrogas, genéricamente exigida, cuando eso debe considerarse en cada expediente en concreto. Considera además que la sentencia yerra al considerar que la norma no justifica el interés público de las prórrogas, genéricamente exigida, cuando eso debe considerarse en cada expediente en concreto.

En el tercer motivo de casación de la Generalidad Valenciana, también por la vía del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional impugna el régimen transitorio previsto en el Reglamento CE 1370/2007, de 23 de octubre, que regula los servicios públicos de transportes de viajeros por ferrocarril y carretera. Aduce esta parte que el Decreto impugnado es plenamente compatible con el citado sistema con base en el apartado 4º del artículo 4 del Reglamento CE , que también prevé la posibilidad de prorrogar dichos contratos de servicio público como máximo a la mitad del período original si el operador aporta elementos del activo que sean a la vez significativos en relación con la totalidad de los activos necesarios para prestar el servicio público. Y por último, se prevé que se establezca una mayor duración en los casos en que «estuviese justificado por la amortización del capital en relación con una inversión excepcional en infraestructuras, material rodante o vehículos y el contrato de servicio público se hubiese adjudicado a merced de un procedimiento equitativo».

El recurso de casación formulado por «Autocares Costa Azul, S.A» y 80 entidades más, se articula en cinco motivos acogidos todos ellos al cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

El primer motivo denuncia la vulneración de los artículos 12.3 y 13.2 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 (LDC) y del artículo 1 de la Ley 1/2002 de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, en relación con el artículo 49.1 apartados 15 y 36 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y de la jurisprudencia que los interpreta.

En el desarrollo argumental del motivo se afirma la infracción de los mencionados preceptos al admitir la sentencia la legitimación de la Comisión Nacional de la Competencia para impugnar el Decreto Valenciano, cuando, en opinión de la recurrente, este organismo carece de competencia para ejercitar la acción frente a un Decreto Autonómico. Sostiene la parte recurrente que con arreglo a los preceptos invocados, únicamente corresponde a los órganos autonómicos de defensa de la competencia el ejercicio de las acciones judiciales de impugnación de actos y disposiciones cuando el ámbito de su aplicación no sea supra-autonómica. Censura la sentencia al reconocer a la Comisión Nacional de la Competencia, órgano estatal, la potestad para impugnar cualesquiera actos y disposiciones generales, sin importar su ámbito de aplicación, con infracción de lo dispuesto en la Ley de Defensa de la Competencia y en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana vulnerando, en fin, la distribución constitucional de competencias.

En el segundo motivo de casación, también acogido al cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional se denuncia la infracción de los artículos 8.2 y 8.3 del Reglamento 1370/2007, de 23 de octubre , que regula los servicios públicos de transportes de viajeros por ferrocarril y carretera, al interpretar la Sentencia recurrida que estos preceptos prohíben la aprobación de una disposición normativa como el Decreto de a Conselleria 24/2010, que es anulado. Y lo hace desde una doble línea argumental: por un lado, al entender que la sentencia vulnera el art. 8.3 del Reglamento 1370/2007 al interpretar que dicho precepto impide prorrogar los contratos anteriores a la entrada en vigor del Reglamento; por otro, considera que la sentencia vulnera el art. 8.2 de la Reglamento 1370/2007 al interpretar que este precepto no permite el otorgamiento de prórrogas de los contratos vigentes a la entrada en vigor del Reglamento.

En el tercer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , se aduce la infracción del artículo 4.4 del Reglamento 1370/2007, de 23 de octubre , que regula los servicios públicos de transportes de viajeros por ferrocarril y carretera, así como la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil , de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP ) y de los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 CE .

El alegato consiste, en síntesis, en que la sentencia impugnada ha entendido que el Decreto 24/2010 impugnado vulnera el Reglamento CE 1370/2007, de 23 de octubre, que regula los servicios públicos de transportes de viajeros por ferrocarril y carretera, por establecer prórrogas que no se ajustan a las previstas en el artículo 4.4 de la norma europea y ello a pesar de que el Decreto Valenciano solamente se aplica a concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor del citado Reglamento 1370/2007, de 23 de octubre, que regula los servicios públicos de transportes de viajeros por ferrocarril y carretera, a las que no resultan de aplicación su artículo 4.4 , y conforme a la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, pues la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 20 de marzo de 2013 (Andersen c. Comisión, Asunto T-92/11 ) ha señalado que los preceptos del Reglamento 1370/2007 no son susceptibles de aplicación retroactiva. Entiende por ello que la sentencia, al anular el Decreto impugnado por entender que las prórrogas concedidas en el mismo no se ajustan las condiciones previstas en el art. 4.4 del Reglamento, vulnera este último precepto y las normas relativas a la aplicación temporal de las disposiciones normativas al aplicar sus previsiones a un contrato suscrito con anterioridad a su entrada en vigor.

En el cuarto motivo de casación denuncia la vulneración de los artículos 23 , 194 , 202 , 254 y 258 de la Ley de Contratos del Sector Público , en relación con la Disposición Transitoria Primera de dicha norma , así como de la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil y los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución .

Argumentan las mercantiles recurrentes que la sentencia aplica los citados preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público sin tener en consideración que las concesiones a las que se refiere el Decreto 24/2010 fueron adjudicados antes de la entrada en vigor de dicha ley sin que dicha normativa les fuese aplicable. La Ley de Contratos del Sector Público entró en vigor el 30 de abril de 2008 (Disposición Final Duodécima ) y su Disposición Transitoria Primera determinan que la normativa aplicable era la contenida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones (artículo 101.1 y 163 del TRLCAP) y en normas anteriores (artículo 75.3 de la LOTT) que permitió la modificación de los contratos por razones de interés público y el mantenimiento del equilibrio financiero.

En el quinto y último motivo de casación se sustenta en la la vulneración de los artículos 24 y 9.3 CE , el art. 218.2 de la LEC así como la jurisprudencia que los interpreta, por entender que la sentencia impugnada le ha causado indefensión y ha incurrido en una apreciación de la prueba obrante en autos que tilda de arbitraria e irrazonable.

El primer motivo de casación formulado por «Autocares Costa Azul, S.A» y 80 entidades más, invoca la quiebra de los artículos 12.3 y 13.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , artículo 1 de la Ley 1/2002 , en relación con el artículo 49.1 apartados 15 y 36 del Estatuto de la Comunidad Valenciana y la jurisprudencia que los interpreta.

Consideran las mercantiles recurrentes que la sentencia de instancia ha infringido esos preceptos y jurisprudencia al admitir a trámite «un recurso contencioso- administrativo formulado por la CNC en una situación en la que este organismo carece absolutamente de competencia para actuar ». Entienden, en este sentido, que del conjunto normativo y jurisprudencial que invocan se desprende que es competencia exclusiva de los órganos autonómicos de defensa de la competencia el ejercicio de las acciones judiciales de impugnación de actos y disposiciones cuando el ámbito de aplicación del acto administrativo o la norma jurídica no sea supra-autonómico. Sobre esta base, critican la interpretación que hace la sentencia de instancia del art. 12.3 LDC en el sentido de que dicho precepto otorga a la Comisión Nacional de la Competencia potestad para impugnar cualesquiera actos y disposiciones generales con independencia de su ámbito de aplicación. Siempre a juicio de las recurrentes, tal interpretación vulnera flagrantemente la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, dado que la Comisión Nacional de la Competencia sólo puede actuar cuando la medida administrativa que pretende impugnar tenga un alcance supra-autonómico, quedando reservada al órgano autonómico de defensa de la competencia el ejercicio de las acciones judiciales que se refieran a medidas que no afecten al mercado supracomunitario. Añaden a lo anterior los recurrentes que de aceptarse la tesis de la sentencia impugnada, se produciría, además, un inexplicable solapamiento entre las competencias de los organismos estatal y autonómico de defensa de la competencia, incoherente con el principio que veda la duplicidad de competencia de órganos administrativos, dado que tanto el órgano de defensa de la competencia estatal como el autonómico estarían legitimados de manera concurrente para impugnar disposiciones generales que afectasen sólo al ámbito regional o municipal.

Las consideraciones jurídicas de la sentencia de instancia sobre esta cuestión son del siguiente tenor literal:

" Segundo. - Accedemos a la pretensión de invalidez jurídica que la Comisión Nacional de Competencia ha planteado en los autos 418/2010.

La decisión del tribunal se toma a partir de estos razonamientos:

1.- "... la CNC no está legitimada procesalmente para interponer este recurso" (página 2ª, escrito de contestación a la demanda presentado por Autocares Costa Azul, S.A. y ochenta y una entidades jurídicas y personas físicas más).

a.- El argumento de esta parte procesal se vincula al enunciado legal previsto en el artículo 1, apartado 1º, de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia , en cuanto que concede, al primer Ente público, la protección de la competencia en lo relativo a las decisiones que lleguen a un espacio supraautonómico , lo que no es el caso de la disposición general impugnada en el proceso 418/2010, al situarse ésta dentro de las lindes de una única Comunidad Autónoma:

"Corresponderá el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1 , 6 y 7 de la mencionada ley , cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de talescompetencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas" ( artículo 1.1., Ley 1/2002, de 21 de febrero ).

"Corresponderá a las Comunidades Autónomas (...) cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la librecompetencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma" ( artículo 1.3., Ley 1/2002, de 21 de febrero ).

Con este sustrato, la conclusión más adecuada es la de que la legitimación procesal para cuestionar la legalidad del Decreto 24/2010, de 29 de enero, recae, con exclusividad, sobre el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunitat Valenciana:

"... el cual resulta de aplicación única y exclusivamente a las concesiones (...) titularidad de la Generailtat Valenciana" (páginas 23 y 24, escrito de contestación a la demanda).

La alegación ha sido contestada de este modo en el escrito de conclusiones presentado por la Comisión Nacional de la Competencia:

"... El artículo 1 de la Ley 1/2002 (...) no se refiere a la legitimación para impugnar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (...) que se reconoce por primera vez en la Ley 15/2007, de 2 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), sino a la potestad de las autoridades de defensa de la competencia para sancionar conductas restrictivas de la competencia en aplicación de los artículos 1 , 6 y 7 de la antigua Ley 16/1989 (actuales artículos 1 a 3 de la LDC )" (página 2ª).

b.- Efectivamente, la Ley de Defensa de la Competencia reconoce, sin atisbo de duda alguna, que la Comisión Nacional de la Competencia se encuentra legitimada para impugnar, en sede contencioso-administrativo, cualesquiera decisiones procedentes de una fuente de poder público que afecten al Derecho de la Competencia, cualquiera que sea el alcance territorial de tales decisiones, todo ello siempre que se encuentren sometidas al Derecho administrativo:

"3. La Comisión Nacional de la Competencia está legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados".

La totalidad de los presupuestos normativos que habilitan la impugnación judicial de quien en la actual controversia se ha situado como parte actora, se respetan aquí al ser el Decreto 24/2010, de 29 de enero, una disposición general de rango inferior a la ley, afirmando la CNC que la misma introduce impedimentos, de relieve, al despliegue de la competencia en el transporte público de viajeros por carretera.

Pues bien, los razonamientos que antes hemos transcrito son correctos y ajustados al orden constitucional de distribución de competencias, por lo que este primer motivo de casación ha de ser desestimado, atendiendo precisamente a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la normativa aplicable.

El Tribunal Constitucional, en su STC 208/1999 de 11 de noviembre , marcó un esquema interpretativo de las competencias respectivas del Estado y las Comunidades Autónomas en la materia que nos ocupa de defensa de la competencia, que ha sido luego reiterado en su doctrina posterior.

Dicha doctrina constitucional puede resumirse en que partiendo de la base de que la legislación sobre defensa de la competencia corresponde al Estado, es en el ámbito de las competencias de ejecución donde entra en juego la competencia autonómica, aunque sin llegar a desapoderar al Estado de funciones en este ámbito de la actividad ejecutiva. En palabras de la citada STC 208/1999 :

" no sólo la normación, sino todas las actividades ejecutivas que determinen la configuración real del mercado único de ámbito nacional habrán de atribuirse al Estado, al que corresponderán, por lo tanto, las actuaciones ejecutivas en relación con aquellas prácticas que puedan alterar la libre competencia en un ámbito supracomunitario o en el conjunto del mercado nacional, aunque tales actos ejecutivos hayan de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades autónomas recurrentes.... A lo que hay que añadir que, como hemos dicho en múltiples ocasiones, al Estado, en virtud de su competencia específica «ex» art. 149.1.13 CE ... le corresponde articular los mecanismos de coordinación que estime necesarios ";

de manera que:

" el Estado, en virtud de sus competencias normativas, puede y debe articular los mecanismos de coordinación que garanticen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el mercado nacional y, desde luego, establecer los criterios de conexión pertinentes, siempre que resulten constitucional y estatutariamente correctos ... y los imprescindibles mecanismos de colaboración e información recíproca"

La competencia ejecutiva de las Comunidades autónomas se desenvuelve, pues, según explica el Tribunal Constitucional, en el ámbito de aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse en su territorio y que no afecten al mercado supracomunitario; de manera que no sólo la normación sino también todas las actividades ejecutivas que determinen la configuración real del mercado con trascendencia extracomunitaria competen al Estado:

" al que corresponderán, por lo tanto, las actuaciones ejecutivas en relación con aquellas prácticas que puedan alterar la libre competencia en un ámbito supracomunitario o en el conjunto del mercado nacional, aunque tales actuaciones se realicen en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas recurrentes; pero, con esas limitaciones, la competencia ejecutiva atribuida a las Comunidades Autónomas por sus respectivos Estatutos, no puede resultar enervada por la legislación del Estado ".

Doctrina, esta, que se sigue en la posterior STC 71/2012 de 16 de abril en los siguientes términos:

"De la STC 208/1999 (FFJJ 6 y 7), confirmada posteriormente por las SSTC 12/2003, de 19 de junio , y 157/2004, de 23 de septiembre , se desprende por tanto que, como alega el Abogado del Estado, las facultades en materia de defensa de la competencia corresponden al Estado siempre que la práctica restrictiva pueda alterar la libre competencia en un ámbito supracomunitario o en el conjunto del mercado nacional, aunque tal acto se realice en el territorio de una Comunidad Autónoma; y, que, por el contrario, la facultad ejecutiva corresponde a la Comunidad Autónoma sólo cuando concurran dos circunstancias: que la práctica restrictiva tenga lugar en el territorio de la Comunidad y, además, que «no afecte al mercado supraautonómico» o no tenga «trascendencia sobre el mercado supraautonómico»"

Cabe añadir que la función ejecutiva que cabe atribuir a las Comunidades Autónomas comprende la facultad de dictar actos aplicativos de la legislación sobre defensa de la competencia así como, en su caso, la de dictar reglamentos internos de organización de los correspondientes servicios, admitiéndose pacíficamente, en este sentido, según puntualiza esa misma STC 208/1999 , que las facultades de inspección, control y sanción así como la ordenación de la actividad de los servicios en materia de defensa de la competencia pertenecen al ámbito de la función ejecutiva que puede ser asumida por las Comunidades autónomas. Este es el modelo que sigue la Ley 1/2002 en su artículo 1 , que se ajusta a la doctrina constitucional expuesta.

Ahora bien, la atribución de legitimación procesal al Estado para impugnar en sede jurisdiccional cualesquiera actos que afecten al Derecho de la Competencia no se presenta incompatible con el esquema de distribución competencial que se ha expuesto.

Esa legitimación procesal se atribuye, en efecto,- en lo que se refiere al derecho aplicable a este caso- en el artículo 12.3 de la Ley 15/2007 , a cuyo tenor « la Comisión Nacional de la Competencia está legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados ». Previsión similar se contempla en el artículo 5.4 de la posterior Ley 3/2013 de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La dicción del precepto es clara y debe interpretarse en el sentido de que a través del mismo se atribuye a la Comisión Nacional de la Competencia (hoy CNMC) una legitimación general para impugnar cualesquiera actos y disposiciones reglamentarias en los que entra en juego la debida observancia de la normativa estatal -y de la Unión Europea- sobre competencia efectiva en los mercados, con independencia de la Administración autora de tales actos, y por tanto incluyendo también dentro de esta facultad la impugnación de los Acuerdos de las Administraciones Autonómicas.

No hay en esta amplia atribución de legitimación procesal para accionar en defensa del Derecho de la competencia ninguna atribución ilegítima a la Comisión Nacional de la Competencia de competencias ejecutivas en el ámbito propio de las Comunidades Autónomas, y ello porque dicha atribución de legitimación a este organismo estatal para velar por la observancia de la legalidad no se incardina en el terreno de las «competencias ejecutivas» a que se refiere la doctrina constitucional y el art. 1 de la Ley 1/2002 , sino que es un correlato lógico de la atribución al Estado de la competencia para legislar en esta materia.

Pues bien, si el Estado tiene constitucionalmente atribuida la competencia legislativa para establecer, el régimen jurídico unitario sobre una materia, en este caso la normativa sobre defensa de la competencia, de lo que se desprende como correlato de dicha atribución, que podrá igualmente el Estado promover acciones y entablar recursos para defender la correcta y uniforme interpretación y aplicación de la normativa estatal que define y precisa ese régimen jurídico; ya que siendo la función primordial de la jurisprudencia, como indica el artículo 1.6 del Código Civil , «complementar el ordenamiento jurídico», la competencia legislativa atribuida al Estado quedaría desvirtuada si no fuera acompañada de la facultad de entablar acciones judiciales para velar por su adecuada interpretación y aplicación.

En definitiva, la atribución de legitimación a la Comisión Nacional de la Competencia para impugnar disposiciones reglamentarias autonómicas como la concernida en el presente litigio no interfiere como se afirma en el ámbito competencial autonómico, justamente porque esa atribución de legitimación, y el ejercicio de acciones judiciales que de ella deriva, no se desenvuelven ni se inmiscuyen en el terreno de las competencias ejecutivas propias de las Comunidades autónomas, sino en el de la defensa del régimen jurídico que disciplina esta materia de la defensa de la competencia defensa en juicio que incluye, obviamente, la del Derecho estatal pero también la del Ordenamiento comunitario que enmarca y predetermina el contenido de la normativa interna nacional.

Por lo demás, el hecho de que esta labor pueda ser asumida tanto por la Comisión Nacional de la Competencia como por el organismo autonómico correspondiente de defensa de la competencia no es más que un supuesto, como otros muchos, de competencias concurrentes en la defensa del Ordenamiento, que con independencia de la necesaria coordinación y cooperación institucional entre los organismos implicados, no presenta objeciones de inconstitucionalidad.

QUINTO.- El segundo motivo de casación formulado por las sociedades mercantiles se refiere a la infracción de los artículos 8.2 y 8.3 del Reglamento 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007 sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera. Se aduce en el motivo que el artículo 8.3 del Reglamento 1370/2007 permite que las concesiones preexistentes a la entrada en vigor de la norma continúen hasta su expiración, estableciéndose como único límite que las concesiones adjudicadas después del 26 de julio de 2000 no excedan en su duración de 30 años. Sostiene el recurrente que el Decreto 24/2010 no excede en ningún caso de dicho límite, puesto que la prórroga máxima prevista en la ley 16/2008, dura solo hasta el año 2023. A juicio de las sociedades recurrentes, de acuerdo con las normas que rigen la contratación pública, la duración de los contratos hasta su expiración incluye, también las eventuales prórrogas, ( art. 157 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ; artículos 76.1 o 254 de la Ley de Contratos del Sector Público ; artículos 88 y 278 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ), por lo que entiende que la duración de las concesiones de transporte público comprenderá la duración inicialmente fijada para las mismas y sus eventuales prórrogas.

Argumentan las recurrentes que si conforme a lo dispuesto en el art. 8.3 del Reglamento 1370/2007 , las concesiones adjudicadas después del 26 de julio de 2000 pueden continuar hasta su expiración siempre no excedan de los 30 años y las adjudicadas antes del 26 de julio de 2000 pueden continuar hasta su expiración sin límite alguno, si así lo permite el derecho nacional, no existe razón para entender que no se permite la continuación del contrato con sus eventuales prórrogas cuando éstas estén previstas en el derecho nacional.

En segundo lugar, consideran las mercantiles recurrentes que la sentencia vulnera el art. 8.2 de la Reglamento 1370/2007 al interpretar que este precepto no permite el otorgamiento de prórrogas de los contratos vigentes a la entrada en vigor del Reglamento. Aunque se considerase que las prórrogas de los contratos no se incluyen en la duración del mismo a los efectos del art. 8.3 del Reglamento 1370/2007 , y se considerase, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión ( STJUE de 19 de junio de 2008 Pressetext Nachirichtenagentur GmbH, Asunto C-454/06 ) que la modificación sustancial sería equivalente a una nueva adjudicación, la aplicación de las normas previstas en el artículo 5 del Reglamento 1370/2007 quedan diferidas en su aplicación hasta el 3 de diciembre de 2019. Por lo que, conforme al artículo 8.2 del Reglamento, cabría adjudicar directamente una concesión antes de esa fecha con el plazo señalado en el art. 4.3 del reglamento (10 años) pudiendo extenderse la concesión así adjudicada hasta el año 2028 sin vulnerar dicho Reglamento, pues la prorroga máxima prevista en el Decreto 24/2010 duraría, a lo sumo, hasta el año 2023.

Por todo ello, concluyen que las concesiones a que hace referencia el Decreto 24/2010 no se verían afectadas por el Reglamento 1370/2007 bien porque el plazo de prórroga debe incluirse en los límites temporales que prevé el artículo 8.3 del Reglamento o bien porque la prorroga sería una nueva adjudicación directa que sería posible hasta el año 2019, conforme dispone el art. 8.2 del reglamento, y podría tener una duración de 10 años (hasta el 2029) conforme al art. 4.3 del Reglamento.

Pues bien, esta Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha dictado sentencia dictada el 1 de octubre de 2014 (RC 2437/2013 ) en la que se da respuesta a estas mismas infracciones en un recurso de casación formulado también contra una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la que se anulaba, al igual que en este caso, el Decreto 24/2010 de dicha Comunidad Autónoma.

En dicha sentencia, y por lo que se refiere a la invocada infracción del art. 8.3 del Reglamento CE ) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007 sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera (en adelante el "Reglamento") se afirmó los siguiente:

lo primero que hay que decir es que el artículo 8.3 del Reglamento comunitario no se refiere a las prórrogas, sino al plazo máximo de duración cuando sostiene que:" Los contratos a que se refiere la letra a) podrán continuar hasta su expiración. Los contratos a que se refieren las letras b), celebrados antes del 26 de julio de 2000, con arreglo a un procedimiento distinto del procedimiento de licitación equitativo; y c), celebrados a partir del 26 de julio de 2000 y antes del 3 de diciembre de 2009, con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo, podrán continuar asimismo hasta su expiración, pero no por un período superior a 30 años. Los contratos a que se refiere la letra d), celebrados a partir del 26 de julio de 2000 y antes del 3 de diciembre de 2009, con arreglo a un procedimiento distinto del procedimiento de licitación equitativo, también podrán continuar hasta su expiración, siempre que sean de duración limitada y comparable a las duraciones que se especifican en el art. 4".

Por el contrario, el Decreto Autonómico anulado por la sentencia no se refiere a la duración máxima de los contratos de servicios públicos, sino a la posibilidad de otorgar un plazo de prórroga, que en ningún caso puede superar el previsto en el artículo 83 de la ley la ley 16/2008. La Sala no comparte el criterio de la recurrente de que la prórroga se incluye en la duración del contrato. Una cosa es que la prórroga esté prevista en el contrato mismo, y otra que, no estándolo, situación a la que se refiere el Decreto, se conceda posteriormente, previa presentación de un plan de modernización. La recurrente alega los artículos 157 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , los artículos 76 y 254 de la Ley de Contratos del Sector Publico , o los artículos 88 y 278 del Texto refundido de esta Ley , pero lo que hacen estos preceptos es establecer la obligatoriedad de que el contrato de gestión de servicios públicos fije en sus cláusulas administrativas necesariamente la duración del mismo y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, estableciendo en cualquier caso unos límites temporales, mientras que en el presente caso se está enjuiciando un Decreto que permite el establecimiento de prórrogas no previstas precisamente en el contrato.

Como recuerda la recurrente, la sentencia impugnada ha entendido que las prórrogas no se incluyen en el plazo de duración de los contratos a efectos de la normativa transitoria prevista en el artículo 8.3 del Reglamento europeo, lo que esta Sala comparte

Igualmente la sentencia reseñada se pronuncia en lo que se refiere a la pretendida infracción del art. 8.2 del Reglamento en los siguientes términos:

La recurrente, sostiene que el diferimiento del artículo 8.2 del Reglamento comunitario cuando dispone que "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, la adjudicación de contratos de servicio público por ferrocarril y por carretera cumplirá lo dispuesto en el art. 5 a partir del 3 de diciembre de 2019", mientras que el artículo 5 se sostiene que "Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento", permite que hasta dicha fecha la Administración pueda conceder prórrogas, pues la contratación no está sujeta a los límites que prevé el artículo 5.

Por el contrario la sentencia recurrida sostiene que la remisión del artículo 5 al cumplimiento del Reglamento a partir del 3 de diciembre de 2019, se refiere a la forma de adjudicación de los contratos de servicio público, objeto del artículo 5. Por el contrario en el artículo 4, apartados 3 y 4 se dispone que: "3. La duración de los contratos de servicio público será limitada y no podrá superar diez años para los servicios de autobús o autocar y 15 años para los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril u otros modos ferroviarios. La duración de los contratos de servicio público relativos a diversos modos de transporte se limitará a 15 años si los transportes por ferrocarril u otros modos ferroviarios representan más del 50% del valor de los servicios en cuestión.

4. En caso necesario y, habida cuenta de las condiciones de amortización de los activos, la duración del contrato de servicio público podrá prolongarse durante, como máximo, la mitad del período original si el operador de servicio público aporta elementos del activo que sean a la vez significativos en relación con la totalidad de los activos necesarios para prestar los servicios de transporte de viajeros objeto del contrato de servicio público y que estén relacionados predominantemente con estos".

Si estuviese justificado por los costes que se derivan de una situación geográfica particular, la duración de los contratos de servicio público especificados en el apartado 3 en las regiones ultraperiféricas podrá prorrogarse en un porcentaje máximo del 50%.

Si estuviese justificado por la amortización de capital en relación con una inversión excepcional en infraestructuras, material rodante o vehículos y el contrato de servicio público se hubiese adjudicado merced a un procedimiento de licitación equitativo, un contrato de servicio público podrá tener una mayor duración. Para garantizar la transparencia en ese caso, la autoridad competente remitirá a la Comisión en el plazo de un año tras la celebración del contrato, el contrato de servicio público de que se trate y los elementos que justifiquen su mayor duración".

Pues bien, la sentencia recurrida sostiene que:

"El apartado 3º del artículo octavo fija la extensión temporal máxima a la que pueden llegar las concesiones de servicio público de transporte de viajeros existentes al comenzar a surtir efectos la norma, pero no posibilita (nada dice a este respecto) que tales concesiones se alarguen, se prorroguen en medida alguna. Lo que hace el precepto es asumir la duración ya establecida en cada una de las concesiones, introduciendo algunas restricciones en tres supuestos: "...las letras b) y c) (...) pero no por un periodo superior a 30 años, y los contratos a que se refiere la letra d) (...) siempre que sean de duración limitada y comparable a las duraciones que se especifican en el artículo 4";

- el artículo 8º, punto 3, reconoce, entonces, el derecho al mantenimiento de las concesiones de transporte público regular permanente de viajeros por carretera existentes en la Comunitat Valenciana, cuando llegue el día 3 de diciembre de 2009, así como que ese mantenimiento implica que los contratos puedan (podrán) continuar hasta su expiración , con el límite de treinta años en el supuesto de contratos adjudicados "... c) a partir del 26 de julio de 2000 y antes del 3 de diciembre de 2009, con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo" ;

- lo que no hace el artículo 8º, 3, es reconocer que esos contratos, vigentes en el momento en que se produce su entrada en vigor, podrán prorrogarse de algún modo distinto al que aparece en el régimen jurídico que, en el marco específico de la prórroga (no de la adjudicación), fija el artículo 4º; y que, consecutivamente, este precepto no les es aplicable, por razones temporales, al haberse adjudicado el correspondiente servicio público antes del 3 diciembre 2009".

Parte la recurrente de reconocer que el artículo 8.3 no reconoce el derecho a la prórrogas, sin embargo considera que con las limitaciones máximas que indica dicho precepto, los contratos vigentes el día 3 de diciembre de 2009 pueden completar su duración tal y como está definida en el derecho nacional, e "incluyéndose en dicha duración las eventuales prórrogas que pudiera permitir el ordenamiento interno". Pues bien en esta frase se encuentra la diferencia de interpretación de la sentencia con la tesis de la recurrente, y como ya hemos dicho esta Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida. Una cosa es que, durante el periodo transitorio previsto en la norma comunitaria los criterios de adjudicación puedan no ser obligatorios, y otra bien distinta que finalizado el periodo previsto en el contrato, agotado en su caso igualmente el de las prórrogas inicialmente previstas en el contrato, en lugar de salir a contratación pública puedan prorrogarse más allá de los límites establecidos por el citado Reglamento.

Sostiene la recurrente que en cualquier caso la sentencia recurrida vulnera el artículo 8.2 del Reglamento 1370/2007 , al interpretar que ese precepto no permite el otorgamiento de prórrogas de los contratos vigentes a la entrada en vigor del Reglamento, en base a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia concretada en la sentencia de 19 de junio de 2008 , que considera que cuando existen modificaciones sustanciales, estamos ante una nueva adjudicación, cuyo plazo sería distinto del propio contrato original, considerando como tal aquellas alteraciones contractuales que presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. Una modificación sería sustancial cuando introduce condiciones que si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido seleccionar una oferta distinta de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada, o cuando amplia el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos, o cuando cambia el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial.

Pues bien, la recurrente sostiene que si la adjudicación de contratos de servicio público por carretera solo debe cumplir con el Reglamento 1370/2007, a partir del 3 de diciembre de 2019, en la hipótesis de que la prórroga no prevista fuera equivalente a una nueva adjudicación, éste hubiera sido posible, dado el diferimiento previsto en el artículo 8.2 de dicho Reglamento.

Sin embargo entendemos que el argumento ha de interpretarse en contra de la tesis de la recurrente. Una cosa es que terminado un contrato, se produzca una nueva adjudicación, que no estaría sujeta a los límites temporales del derecho comunitario hasta el 3 de diciembre de 2019, y si solo a los del derecho interno, pero supondría la posibilidad de que compitiera cualquier contratista en régimen de igualdad con el anterior o con otros, facilitando en consecuencia la competencia; y otra que se impida ésta mediante la prórroga de los contratos ya existentes a través de la presentación de un plan de modernización, evitando precisamente la presentación de ofertas en competencia que contemplen las nuevas necesidades en los pliegos de cláusulas correspondientes

.

Con arreglo a los anteriores razonamientos que dan respuesta a la cuestión suscitada sobre la quiebra de los invocados artículos 8.2 y 8.3 del Reglamento 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007 sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, procede la desestimación del motivo.

En el motivo tercero del recurso de casación formulado por «Autocares Costa Azul, S.A» y 80 entidades más, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , procede examinar la alegación sobre la vulneración del artículo 4.4 del Reglamento CE 1370/2007, así como de la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil , la Disposición Transitoria Primera de la LCSP y los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 CE .

Aduce la parte la recurrente que el artículo 4.4 citado establece las condiciones en las que podrán otorgarse prórrogas de los contratos de servicio público, adjudicados de conformidad con las previsiones de la propia norma europea, de donde deduce que solo es aplicable a los contratos adjudicados con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento CE 1370/2007, en relación con lo dispuesto en el artículo 4.3. y la jurisprudencia de la Unión Europea, con cita de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 20 de marzo de 2013 .

Nuevamente hemos de remitirnos a la citada sentencia de 1 de octubre de 2014 (RC 2437/2013 ) que resuelve la cuestión suscitada en idénticos términos que en el presente motivo casacional. Declaramos en aquella ocasión:

... es evidente que en el apartado 3, el artículo 4 dispone que los contratos de servicio público no podrán superar en el caso de transporte terrestre los diez años, y ello precisamente para favorecer la competencia y por ende el propio servicio público, regla vigente tras la entrada en vigor del mismo para las nuevas adjudicaciones de contratos. En el apartado 4 se regula la posibilidad de que dichos limites temporales se excepcionen mediante una prórroga de hasta un 50% de la duración inicial, cuando se dispone que:"En caso necesario y, habida cuenta de las condiciones de amortización de los activos, la duración del contrato de servicio público podrá prolongarse durante, como máximo, la mitad del período original si el operador de servicio público aporta elementos del activo que sean a la vez significativos en relación con la totalidad de los activos necesarios para prestar los servicios de transporte de viajeros objeto del contrato de servicio público y que estén relacionados predominantemente con estos.

Si estuviese justificado por los costes que se derivan de una situación geográfica particular, la duración de los contratos de servicio público especificados en el apartado 3 en las regiones ultraperiféricas podrá prorrogarse en un porcentaje máximo del 50%".

El Decreto anulado, cuya fecha es posterior al Reglamento comunitario, y que en consecuencia esta subordinado al mismo, no prevé prórrogas que estuvieran previstas en los contratos originales y que por tanto formaban parte del mismo en cuanto a su duración, sino el establecimiento general de prórrogas a todos los contratos vigentes en materia de transportes, bien que condicionado a la aprobación del correspondiente plan de amortización. En consecuencia, no se trata de aplicar retroactivamente el Reglamento 1380/2007 a contratos anteriores a su entrada en vigor (cuyos limites temporales se respetan), sino aplicar una regla sobre prórrogas no previstas en el contrato original. En ese caso, la aplicación del derecho comunitario no tiene efectos retroactivos pues no se aplica a contratos vigentes, pues cumplido el plazo, incluidas las prórrogas expresamente previstas, el contrato ha de considerarse extinguido. En este sentido, la aplicación del artículo 4.4 podría dar cobertura precisamente a esas prórrogas, pero siempre cumpliendo las condiciones estrictas que el mismo prevé y que la sentencia entiende que no se dan.

Sostiene la recurrente que, en cualquier caso el Decreto autonómico anulado sería conforme con el artículo 4.4 del Reglamento. Sin embargo, como se razona en la sentencia recurrida las condiciones del Reglamento, que prevé simplemente la concesión de la prórroga mediante un plan de modernización del servicio, no equivale a las restrictivas condiciones que el precepto comunitario dispone para limitar la libre competencia en materia de contratos de servicios públicos de transporte, y que exigen más que una norma genérica, una justificación "ad hoc" en cada prórroga concedida.

Las razones expuestas plenamente aplicables al supuesto analizado determinan que el motivo deba ser desestimado.

En el cuarto motivo de casación formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncian las mercantiles recurrentes la vulneración por la sentencia impugnada de los artículos 23 , 194 , 202 , 254 y 258 de la Ley de Contratos del Sector Público , en relación con la disposición transitoria primera de la misma norma , así como de la disposición transitoria segunda del Código Civil y los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución Española .

Aduce la recurrente que la sentencia no tiene en cuenta que las concesiones a que se refiere el Decreto 24/2010 fueron adjudicadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público y que por tanto resultaba de aplicación del TRLCAP o incluso normas contractuales anteriores, así como la Ley de Ordenación de Transporte Mecánicos por carretera. La Ley de Contratos del Sector Público entró en vigor el 30 de abril de 2008 ( Disposición Final Duodécima) y su Disposición Transitoria Primera establece en su apartado segundo que «Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior». Considera, por tanto, que la normativa aplicable era la contenida en la contenida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones (artículo 101.1 y 163 del TRLCAP) y en normas anteriores ( artículo 75.3 de la Ley de Ordenación de Mercancias por Carretera ) que permite la modificación de los contratos por razones de interés público y el mantenimiento del equilibrio financiero. Considera además que la sentencia yerra al considerar que la norma no justifica el interés público de las prórrogas, genéricamente exigida, cuando eso debe considerarse en cada expediente en concreto. Entiende, finalmente, que el interés público perseguido por las prórrogas se reconoce por la Ley 16/2008 de la Generalitat Valenciana, sin que un tribunal pueda dejar sin efecto un precepto legal, en concreto su artículo 83 de la norma autonómica.

Esta misma cuestión también ha sido analizada en la sentencia que hemos mencionado de 1 de octubre de 2014 (RC 2437/2013 ) a cuyos fundamentos jurídicos nos vamos a remitir:

En efecto, como sostiene la recurrente la LCSP dispone en su disposición final duodécima que dicha Ley entrara en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE(31/10/2007), esto es, el 30 de abril de 2008, y en su disposición transitoria primera apartado 2 dispone que los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extensión, incluida su duración y régimen de prórrogas por la normativa anterior.

Considera en consecuencia que la aplicación por la sentencia del artículo 23.2 de la LCSP "El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga", los 124 y 202 y 258 de dicha norma, que se refieren a la posibilidad de modificación, y el 254 que dispone que el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas de determinados limites temporales. Pues bien, lo que se deduce de estos preceptos es que las prórrogas han de estar previstas en los contratos, y en el pliego de condiciones, al ser una condición esencial, en virtud de la cual los contratistas decidirán si acuden o no a la licitación y en su caso las condiciones de su oferta. En consecuencia las prórrogas sobrevenidas no incluidas en el contrato son contrarias a la esencia misma de la contratación administrativa que debe realizarse bajo la mas absoluta transparencia de sus condiciones e imparcialidad a la hora de la adjudicación, así como de un estricto control administrativo y judicial.

No encontrándonos ante la ejecución de contratos en vigor, sino precisamente ante contratos ya extinguidos, cualquier excepción al principio de libre contratación administrativa ha de interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, cuando entra en vigor el Decreto autonómico anulado, está vigente la LCSP, por lo que la sentencia acierta al aplicarla.

Pero es que en la hipótesis de que la normativa a aplicar fuera el TRCAP, artículo 101.1,163, o 75.3 de la LOTT que hablan de las modificaciones del contrato y sus condiciones, ninguno de estos preceptos habilita la concesión de prórrogas del contrato que no estuvieran previstas en el contrato original, pues como hemos dicho la concesión de prórrogas no previstas iría frontalmente contra el principio de libre acceso a la contratación administrativa, dentro del cumplimiento de las condiciones legales.

La recurrente sostiene que de conformidad con el artículo 155.5 del TRLCAP los contratos de gestión de servicios públicos se rigen por dicho texto y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, y previamente la ley 16/2008 autonómica que en su artículo 83 prevé la posibilidad de que, cuando existan razones de interés publico que lo justifiquen, la Administración autonómica pueda prorrogar las concesiones ya adjudicadas por un plazo que en ningún caso podrá exceder del 31 de diciembre de 2023. Sin embargo como la sentencia recurrida sostiene esta posibilidad, no justifica el contenido general del Reglamento autonómico anulado, condicionando genéricamente la prórroga a la presentación de un plan de modernización. La sentencia recurrida no pone en duda la constitucionalidad de la ley autonómica,, sin perjuicio de su contenido debe interpretarse en relación con las normas básicas estatales y con las del derecho comunitario, sino que se limita a anular las prórrogas previstas en el Reglamento autonómico, al entender que la justificación genérica, apodíctica, de que todos los contratistas que presenten un plan de modernización tienen derecho a la prórroga no justifica la limitación a la libre concurrencia en materia de contratación.

Tales razonamientos son plenamente aplicables a este supuesto, a lo que cabe añadir lo expresado en la sentencia de 15 de Febrero de 2015 (RC 2999/2013 ) en la que señalamos:

en relación a la imposibilidad de dejar sin efecto un precepto contenido en una norma de rango legal, que si bien un tribunal no puede declarar inconstitucional ni invalidar un precepto contenido en una norma de rango legal, lo que sí puede hacer es inaplicarlo cuando considere que dicha disposición es contraria al derecho comunitario sin necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, el principio de primacía así lo exige. A tal efecto, existe una reiterada jurisprudencia del TJUE en la que se sostiene que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, apartado 24 ; de 4 de junio de 1992, Debus, C-13/91 y C-113/91, apartado 32; de 18 de julio de 2007 , Lucchini, C-119/05, apartado 61, de 27 de octubre de 2009, CEZ, C-115/08, apartado 138 y de 19 de noviembre de 2009 , asunto C-314/08 , apartados 81 y 85).

Los anteriores razonamientos jurídicos plenamente aplicables al caso de autos determinan la desestimación del motivo.

En el motivo quinto la parte recurrente «Autocares Costa Azul SA y 80 entidades más» alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 81.d) de la Ley Jurisdiccional la vulneración del artículo 24 y 9.3 CE y del artículo 218.2 LEC , así como la jurisprudencia que lo interpreta. Se aduce que la sala de instancia ha realizado un valoración irracional de la prueba al haber otorgado un valor preponderante al informe preparado por la Administración frente al informe pericial aportado por dicha parte. Sostiene que la sentencia impugnada otorga valor al informe emitido por la propia parte recurrente, la Comision Nacional de la Competencia, que en ningún momento se ha explicitado el interés público que justifica la regulación contenida en el Decreto 24/2010, negando valor probatorio al informe pericial elaborado por la consultora «Steere Davies Gleave» aportado a autos y del que resulta que las inversiones que exige el Decreto 24/2010 para conceder las prórrogas suponen una mayor satisfacción del interés público que la licitación.

El motivo de casación no puede ser acogido pues bajo la invocación de los preceptos constitucionales subyace la mera discrepancia de los recurrentes con la valoración de los elementos probatorios y las conclusiones alcanzadas de forma razonada por la Sala de instancia.

En la sentencia impugnada se pone de manifiesto la relevancia que la sala de instancia otorga al dictamen emitido por la Comisión Nacional de la Competencia en la cuestión examinada que versa sobre el transporte terrestre por carreteras y en dicho pronunciamiento se exponen las conclusiones alcanzadas a partir de los distintos elementos de prueba, incluido el informe de parte que se valora de forma razonada. No se observa que la valoración y la relevancia concedida a uno u a otro informe resulte arbitraria, antes bien, el Tribunal de instancia actúa dentro de su margen de apreciación en dicha ponderación y concluye de forma razonada sobre la trascendencia de las pericias como se desprende de los fundamentos jurídicos de la sentencia, sin incurrir en arbitrariedad y sin que la conclusión a la que llega pueda tildarse de irrazonable. En definitiva, el especial valor dado al informe aportado por la Comisión Nacional de la Competencia no implica arbitrariedad y más cuando en el presente recurso se ventilan cuestiones meramente jurídicas. El motivo ha de ser desestimado.

Con arreglo a lo razonado y a las precedentes sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo antes reseñadas resulta innecesario el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la interpretación de los artículos 4.4 , 82 y 3 del Reglamento CE 1370/2007.

Corresponde el análisis del recurso de casación formulado por la Generalidad de Valencia. Como primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , alega la vulneración de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución por haber incurrido la sentencia de instancia en arbitrariedad al valorar la prueba, y en consecuencia las reglas de la sana crítica. Se basa para ello en que la sentencia sostiene que la Generalidad no ha demostrado que la opción de prorrogar las concesiones de forma casi automática, mediante la presentación de planes de ordenación, es mejor que la de abrir a la competencia la adjudicación de las concesiones.

El motivo no puede ser acogido pues no se advierte la valoración arbitraria de la prueba practicada en el proceso, antes bien, la sentencia destaca y argumenta sobre la falta de justificación de la prórroga frente a la regla que exige un límite temporal a las concesiones, que conlleva que terminadas las concesiones deban abrirse a la concurrencia competitiva. En el motivo casacional no se identifica ni se establece las singulares pruebas que se han valorado de forma arbitraria por la Sala de instancia, siendo así que en todo el desarrollo argumental se discrepa de la afirmación de la Sala de instancia que refiere que la Administración Valenciana no ha acreditado que la prórroga generalizada de las concesiones constituya una mejor opción que la apertura a la competencia de las concesiones, una vez concluidos los plazos aplicables.

En fin, el motivo no guarda relación con su enunciado, que versa sobre la valoración arbitraria de la prueba, pues la parte recurrente expone argumentos acerca de la opción elegida y aduce que se fundamenta en la normativa comunitaria, singularmente, en la adaptación de las concesiones a los objetivos principales del Libro Blanco de la Comisión, de 12 de septiembre de 2001 y de conformidad con el Reglamento CE 1370/2007, de 23 de octubre, que regula los servicios públicos de transportes de viajeros por ferrocarril y carretera. No se combate en el motivo una determinada valoración de la prueba, antes bien se expone la justificación del Decreto Autonómico desde la perspectiva de la normativa europea, no esgrimiéndose una concreta ponderación de un elemento probatorio, sino de una norma sustantiva ajena al contenido y alcance del motivo casacional que se articula sobre la quiebra de los artículos 9.3 y 24.1 CE y sobre la base de la errónea valoración de la prueba. El motivo, pues, ha de ser desestimado.

Los motivos de casación segundo y tercero del recurso de casación formulado por la Generalidad Valenciana denuncian la infracción de los artículos 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del Reglamento CE 1370/2007, de 23 de octubre, que regula los servicios públicos de transportes de viajeros por ferrocarril y carretera.

En el segundo de los motivos se aduce que con arreglo a lo dispuesto en el articulo 4 de la Ley de Defensa de la Competencia , el Decreto impugnado se limita a desarrollar el articulo 83 de la Ley 16/2008, de 22 de diciembre de Medidas Fiscales , de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalidad Valenciana, que busca conseguir la modernización de las actuales concesiones y su adaptación de los servicios terrestres por carreteras a las nuevas exigencias que vienen impuestas por la normativa comunitaria: modernización que conlleva unas inversiones económicas y como compensación la posibilidad de ampliar el plazo concesional, de manera que el Decreto se dicta al amparo de una Ley Valenciana y en materia que corresponde en exclusiva a la Comunidad Valenciana.

En el tercero de los motivos se aduce la plena compatibilidad de la normativa valenciana con el Reglamento CE 1370/2007 y, consecuentemente, con los principios de contratación pública. La sentencia vulnera el régimen transitorio previstos en el Reglamento comunitario, sobre los servicios públicos de viajeros por ferrocarril y carretera.

Ambos motivos van a ser inadmitidos. En el desarrollo argumental de los motivos planteados por la Generalidad Valenciana no se contiene ninguna crítica a la sentencia de instancia que no ha sido sometida al menor análisis la decisión recurrida, ni se alega tampoco razón alguna que pueda desvirtuar los argumentos por ella utilizados.

Efectivamente la parte recurrente, al desarrollar esos dos motivos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se limita a transcribir pasajes completos de la contestación a la demanda, señalando que «el Decreto 24/2010 se dicta al amparo de una ley vigente en el ámbito de la Comunidad Valenciana y desarrolla una materia cuya regulación corresponde en exclusiva a la Generalitat Valenciana (...) concretando las obligaciones de servicio público que conllevan los planes de modernización para cumplir los objetivos que vienen igualmente impuestos desde Europa », y que « existe plena compatibilidad entre el decreto impugnado con el Reglamento 1370/2007 y, consecuentemente, con los principios de contratación pública» entre otras afirmaciones similares. Esa forma de proceder, junto con las continuas menciones al Decreto impugnado en la instancia, evidencian la falta de una verdadera crítica razonada de la sentencia que no se cita ni una sola vez a lo largo de ambos motivos; crítica que es requerida preceptiva e ineludiblemente por el recurso de casación, y muestran, en definitiva, la discrepancia de la parte recurrente con la anulación del Decreto impugnado en la instancia, pero sin aludir a los argumentos de la sentencia recurrida.

Los motivos segundo y tercero del escrito de interposición, expuestos en sus páginas 7 a 11 , son mera reproducción de lo dicho en el escrito de contestación a la demanda, con las necesarias mínimas adaptaciones. Pero no se aclara en esos motivos qué razonamientos concretos y específicos de la sentencia objeto de impugnación son los que incurren en las infracciones alegadas, más allá, lógicamente, del desacuerdo con el resultado final. Y si lo ocurrido fuera que la sentencia no ha estudiado alguno de los argumentos de la contestación a la demanda formulada por la Generalidad Valenciana, entonces lo procedente hubiera sido combatir la sentencia por el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , en lugar de repetir acríticamente los propios argumentos en cuanto al fondo.

Hemos dicho con reiteración que la naturaleza y el objeto del recurso de casación que viene limitado al enjuiciamiento de las concretas infracciones jurídicas, in iudicando o in procedendo , que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre, exigen como consecuencia obligada la crítica de ésta, de su razón de decidir. Y al respecto hemos declarado que «ciertamente la exigencia de que la crítica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo . Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados» por todas, sentencias de 8 de abril de 2010 - RC 1909/2008 -, 2 y 16 de diciembre de 2010 - RC 5621/2008 ; 1877/2009 y 4977/2009 respectivamente - y 10 de marzo de 2011 -RC 6547/09 .

En consecuencia, atendidas las razones expuestas, y al igual que en el recurso de casación RC 2999/2013, en el hemos de concluir que deben inadmitirse los motivos segundo y tercero del recurso de casación de la Comunidad Valenciana por ausencia de crítica jurídica de la sentencia impugnada.

En consecuencia, no ha lugar al recurso de casación formulado por «AUTOCARES COSTA AZUL, S.A y 80 entidades más», ni al de la «GENERALIDAD VALENCIANA» contra la sentencia de 22 de octubre de 2012 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 418/10 , y ello conlleva la expresa imposición a las partes recurrentes de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que las condenadas al pago de las costas han de satisfacer a la parte recurrida, hasta una cifra máxima de 4.000 euros, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

NO HA LUGAR a los recursos de casación interpuestos por «AUTOCARES COSTA AZUL S.A y 80 entidades más» y por la «GENERALIDAD DE VALENCIA» contra la sentencia de 22 de octubre de 2012 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 418/10 , que anuló el Decreto 24/2010 de 29 de enero de la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Comunidad Valenciana, que aprueba el Plan de Modernización de las concesiones de transporte público regular permanente de viajeros por carretera

Segundo .- Con expresa condena a las partes recurrentes en las costas procesales, en los términos indicados en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor,- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.