ATS 386/2016, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:1911A |
| Número de Recurso | 10964/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 386/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015, en el Rollo de Sala 1586/2015 , procedente del Procedimiento Abreviado 5389/2015 del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, en la que condenaba a Ruperto , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros.
Contra dicha Sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Gonzalo Santander Illera, actuando en representación de Ruperto , con base en dos motivos por infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art 89 CP .
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Según el recurrente debe quedar determinado en sentencia el periodo de tiempo de cumplimiento efectivo de la pena en centro penitenciario español y el momento a partir del cual la pena debe ser sustituida por la expulsión de España, basándose para tal solicitud, en el art. 89.2 del CP tras su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015.
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El nuevo art. 89.2 del CP tras la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, establece lo siguiente: "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."
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En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia no ha considerado conveniente acordar la expulsión ni determinar la parte de condena que debe ser sustituida por la misma, al no resultar necesaria tal medida. Consta en los hechos probados, que el recurrente fue detenido en el Aeropuerto de Barajas procedente de Sao Paulo, portando una maleta y un maletín donde llevaba ocultos la cantidad de 2.683,30 gramos de cocaína con una riqueza del 73,9%. Se le ha impuesto una pena de 6 años y 8 meses de prisión y la Sala de instancia, en el momento de imponer dicha pena, no encuentra motivo alguno para que dicha pena se sustituye total o parcialmente por expulsión del recurrente del territorio español. Ello no supone una aplicación indebida del art. 89 CP del CP , sino que el órgano judicial que impone la pena opta por el cumplimiento en territorio español, sin perjuicio de que en el periodo de ejecución de la sentencia y en su momento, proceda acordar esa expulsión una vez alcanzados los límites temporales señalados en dicho precepto.
En este sentido, la STS 313/2015, de 27 de mayo , la STS 686/2008 de 25 de marzo , y en similar sentido la S.T.S. 21/2004 de 21 de diciembre , han admitido, en supuestos como el presente la procedencia de la no sustitución de la pena por expulsión del territorio.
Conforme a lo expuesto procede la inadmisión del motivo del recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 66 y 72 del CP .
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Según el recurrente, la pena impuesta no ha sido motivada y es desproporcionada.
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En cuanto a la motivación de la pena, como ya dijimos en Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal , ahora artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , ha concretado el mandato constitucional general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera, el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.
En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
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En el supuesto de autos el recurrente es condenado por un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de 6 años y 8 meses de prisión y multa de 150.000 euros.
En consecuencia, la Sala de instancia impone dicha pena, teniendo en cuenta los factores que señala en el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida, como son la cantidad de sustancia incautada y las circunstancias concurrentes en el acusado: que no tiene antecedentes y que colaboró en la investigación, motivo por el cual se impone la pena en su mitad inferior, próxima al mínimo legal.
Esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia la pena que entiende conveniente, al precisar qué circunstancias subjetivas y objetivas del hecho es decisiva del quantum de pena.
Por otra parte, la pena se ha impuesto con respeto pleno a lo dispuesto en los artículos 66 y 72 del C. Penal , que facultan a aplicar la pena en la extensión que el órgano judicial considere pertinente, en atención a las reglas establecidas en el citado art. 66 CP .
En consecuencia, la pena final impuesta (6 años y 8 meses de prisión) está suficientemente motivada y es proporcional a las circunstancias del hecho y del autor, teniendo en cuenta especialmente la cantidad de cocaína incautada, que asciende a 2.683,30 gramos con una riqueza media del 73,9% y que equivale a 1982,85 gramos de cocaína pura.
Esta Sala considera que la pena se ha impuesto con respeto pleno a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del C. Penal , que faculta a aplicar la pena establecida por la ley para el delito en la extensión que se estime adecuada (en este caso, de 6 a 9 años de prisión), al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Además, la pena es proporcionada ya que si a la posesión de una cantidad de 750 gramos de cocaína neta (que determina la aplicación de la circunstancia de notoria importancia del artículo 369.1.5ª del Código Penal ) le correspondería una pena mínima de 6 años de prisión, entonces la imposición de una pena de 6 años y 8 meses de prisión por la posesión de mas de 1900 gramos de cocaína neta, es adecuada a las circunstancias del supuesto.
Por todo lo dicho, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
