ATS 383/2016, 4 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª con sede en Algeciras), en el Rollo de Sala 4/2013 , dimanante del Sumario 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Línea de la Concepción, se dictó sentencia, con fecha 5 de junio de 2015 , en la que se condenó a Virgilio , como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual continuado, de los artículos 181, apartados 1º y 2º, y 182, apartado 1º y 2º, con relación al art. 181.1.4º, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena. Se prohíbe igualmente al condenado acercarse a la víctima, Rosaura , a menos de 500 metros, y también comunicarse con ella, por tiempo de 15 años. Se condena, por último, al acusado, al abono de las costas procesales, y a que indemnice a Rosaura en treinta mil (30.000) euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Virgilio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Virginia Gutiérrez Sanz, articulado en los seis motivos siguientes: quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional, tres por infracción de ley y uno por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , se invoca quebrantamiento de forma, al no constar en la sentencia los hechos que se declaran probados.

1. Según el recurrente, la sentencia adolece de una concreta determinación de los hechos. No se refleja con claridad cada episodio de abusos, únicamente se hace referencia de forma abstracta y ambigua a que el acusado llevó a cabo diversos tocamientos en reiteradas ocasiones.

2. Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. En el caso que nos ocupa, consta en el relato de hechos que el recurrente aprovechaba la circunstancia de dormir con la menor y aprovechándose del rol parental que representaba, sometió a la misma a diversos tocamientos de forma gradual, hasta llegarla a penetrar vaginalmente en reiteradas ocasiones.

La falta de concreción de espacio y tiempo de cada uno de los episodios padecidos por la menor no significa que exista una falta de claridad en los hechos probados. Lo alegado por el recurrente está en íntima conexión con la existencia de continuidad delictiva. La situación descrita en el relato fáctico no es fácil individualizar en sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas respecto de cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ya que obedece a una situación de abuso mantenida en el tiempo y en el ámbito familiar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo, se invoca al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

1. Según el recurrente, no han quedado acreditados los hechos que se le imputan, ya que la declaración de la víctima no es apta para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 25/2008 y 128/2008 ).

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal de instancia a sostener como hechos probados que el acusado era la pareja de Genoveva ., madre de Rosaura ., quien aprovechando la convivencia familiar y el rol parental que representaba, durante los años 2004 a 2010, sometió a Rosaura . a diversos tocamientos de forma gradual hasta finalmente penetrarla vaginalmente en reiteradas ocasiones.

   La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente, estuvo basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios:

   -El testimonio de la menor Rosaura en el plenario, quien narró los hechos con toda claridad y describió la situación vivida hasta que se lo contó a su madre. Al principio no la creyó, pero después la acompañó a poner la denuncia.

   -El testimonio de Adolfina ., prima de la denunciante, que declaró que acompañó a Rosaura . a interponer la denuncia y al médico. Cree a su prima porque cuando iba a su casa a veces el acusado la encerraba y no la dejaba ver dibujos.

   -El testimonio de la madre de la menor y pareja del acusado, Genoveva . en el acto de juicio, quien admitió que la menor dormía algunas veces con el acusado y que cuando la niña se lo contó al principio la creyó, pero luego cambió de opinión.

   -La prueba pericial consistente en informe de la psicóloga NUM000 , quien hace constar que el testimonio de la menor es creíble. Presentaba sentimientos de culpa y de vergüenza. Además valoró que la relación con su madre era carente de afecto.

   -Informe pericial emitido por el Servicio de Evaluación y Tratamiento de Menores víctimas de violencia sexual, concluyendo que la menor presentaba síntomas físicos de activación, de prevalencia somática, malestar físico y psicológico ante distintos estímulos y afectación del equilibrio afectivo; particularmente agravados en este caso, porque no tiene el apoyo de su madre, que continúa su relación con el acusado.

   Por otro lado, pese a las manifestaciones exculpatorias del acusado, el Tribunal no encuentra suficiente verosimilitud en ellas y considera que la prueba de su defensa no posee entidad bastante para desvirtuar la prueba de cargo.

   En definitiva, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo tercero, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 182.2º del CP , en relación con el art. 180.4º del CP .

1. Según el recurrente no concurre el tipo agravado por la existencia de prevalimiento por su parte.

2. La sentencia de 23.06.2004 define el porevalimiento en el delito del art. 181.3 del Código penal de la siguiente manera: "Para valorar la pertinencia de la objeción debe tenerse en cuenta que el art. 181.3 del Código Penal , exige que el consentimiento que franquea el acceso al contacto sexual se hubiera obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad". Por lo tanto, es necesario que se coarte la libertad de la víctima. "Coartar" equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad."

3. En el caso de autos, el fundamento es la superioridad manifiesta, sobre la que incide la narración de hechos probados, al exponer que el acusado aprovechaba la convivencia familiar existente por ser pareja de la madre de la menor y el rol parental que representaba, para llevar a cabo durante años los tocamientos de carácter sexual a la menor, hasta llegar a penetrarla vaginalmente en reiteradas ocasiones; y precisa en la fundamentación que la superioridad venía determinada por, entre otros factores, la relación cuasi familiar que tenía con la víctima, al ser el acusado pareja sentimental de la madre. En todo caso, el prevalimiento se basa en un elemento fáctico especialmente significativo: el rol que el acusado tenía en el grupo familiar, del que se vale para cometer los actos contra la libertad sexual de la menor, siendo plenamente consciente de ello.

Por todo lo expuesto, el motivo se inadmite, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 74 del CP .

1. Según el recurrente, la falta de concreción en el número y circunstancias del tiempo y espacio de los diferentes episodios, impiden apreciar la continuidad delictiva.

2. Tal y como hemos dicho en la sentencia de 28 de mayo de 2015 , se considera aplicable el delito continuado en supuestos de delitos contra la libertad sexual realizados bajo una misma situación, o prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

   En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas:

   1. cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

   2. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

   3. Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos .

3. En el caso que nos ocupa, consta en el relato de hechos que los episodios narrados por la víctima se desarrollan en un espacio temporal entre el año 2004 a 2010, normalmente en el mismo lugar y aprovechando la circunstancia de estar a solas con ella. Tal y como dijimos en el Fundamento Primero de esta resolución, con la situación descrita en el relato fáctico, no es fácil individualizar, con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ya que obedece a una situación de abuso mantenida en el tiempo y en el ámbito familiar. Por tanto, es correcta la aplicación de la continuidad delictiva y ninguna infracción de ley se ha cometido.

   Por todo lo expuesto, el motivo carece manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 21.6 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ya que transcurrieron 5 años entre la incoación del procedimiento hasta la vista oral.

2. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, atendiendo al tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento (30-10-2010) hasta que se dicta sentencia en junio de 2015.

Recuerda la STS 360/2014 que esta Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se considera irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Por todo lo expuesto, el motivo se inadmite, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo sexto del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documento, a estos efectos casacionales, el informe de evaluación de la credibilidad de la menor.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada que ha de tratarse de verdadera prueba documental, que evidencie el error por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; de manera que no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba y que el dato erróneo acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

3. El recurso cita como documento, desde el que parte el error, el informe pericial psicológico sobre la credibilidad de la víctima. Respecto a los informes periciales, hemos afirmado que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

Pues bien, en el caso de autos, el informe psicológico, obrante a folio 498 de las actuaciones, no indica que el testimonio de la menor estuviera exento de credibilidad. Precisamente, la Sala de instancia lo valora como creíble no sólo por este informe sino también por el resto de pruebas que han sido analizadas en el Fundamento Segundo de esta resolución. No estamos, por tanto, ante una cuestión de error de hecho, sino de valoración de la prueba y, concretamente, de valoración de la prueba pericial obrante en autos.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: