STS 109/2016, 18 de Febrero de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 2 de Arona, instruyó diligencias de sumario ordinario con el número 3100/2013, por delito de agresión sexual, una falta de lesiones y otro delito de distribución de pornografía infantil, contra Enrique y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Sexta dictó en el rollo número 74/2004, sentencia en fecha 28 de mayo de 2015 , con los siguientes hechos probados: " Se considera expresamente probado y así se declara que: A/ En fecha no determinada, en cualquier caso comprendida entre los años 1990 y 1991 el procesado, Enrique , mayor de edad como nacido el día NUM000 de 1.954 y sin antecedentes penales, aprovechándose de su condición de conductor de autobús escolar se ganó la confianza de las menores: Genoveva nacida el NUM001 de 1983, Melisa nacida el NUM002 de 1984 y Salome , nacida el NUM003 de 1990.

Valiéndose de esta circunstancia y en muchas ocasiones, sin poder precisarse con exactitud cuantas, guiado por la intención de satisfacer sus apetitos sexuales, aprovechando que se encontraba a solas y al cuidado de las menores, convenciéndolas en todo momento de que era un secreto y con el pretexto de comprarlas todo tipo de regalos, mientras las obligaba a visualizar películas pornográficas en la vivienda de su propiedad sita en la localidad de Las Galletas, realizó los siguientes actos; tocamientos en los pechos y zona genital e introducción de dedos en la vagina e introducción de pene en la boca de Genoveva ; tocamientos en los pechos y zona genital, introducción de dedos en la vagina, e introducción de pene en la boca introducir y penetración vaginal a Melisa Dichos hechos tuvieron lugar algunas veces en la citada vivienda y otras en los vehículos de su propiedad.

En fecha no determinada pero en cualquier caso comprendida entre los años 1995 y 1996, la familia de las menores se mudó a vivir a Santa Cruz, donde el procesado continuó manteniendo su relación de amistad ( incluso con los padres de las menores) lo que le servía como pretexto para quedarse en reiteradas ocasiones a pernoctar en el domicilio familiar, haciéndolo en la habitación de éstas, lo cual volvió a utilizar para, con idéntica intención y en un gran número de ocasiones, seguir penetrando vaginalmente a Melisa . Ya en la nueva residencia de la familia Genoveva Salome Melisa , el procesado, guiado por idéntico ánimo libidinoso también comenzó a penetrar tanto vaginal como analmente a la menor de las hermanas, Salome , haciéndolo en un número indeterminado de veces. Dichos actos no cesaron hasta el año 1998 en que se producen dos hechos, el abandono de Melisa del domicilio familiar y la expulsión del procesado del mismo por motivos no determinados.

Como consecuencia de los hechos narrados, acaecidos a los largo de estos años Genoveva sufrió como secuela trastorno de estrés postraumático con un periodo de estabilización de 365 días.

Melisa sufrió idénticas secuelas que su hermana, trastorno de estrés postraumático con un periodo de estabilización de 365 días.

Finalmente, Salome sufrió como secuela psiquiátrica un trastorno crónico de etiología traumática de gravedad moderada, un grado de discapacidad moderado que suponen unos trastornos neuróticos.

B/ En fecha no determinada comprendida entre los meses de octubre y diciembre del año 2013, el procesado, sirviéndose en este caso de su condición de profesor de Kárate en un gimnasio de su propiedad sito en la Calle Tenerife de la localidad de El Fraile (Arona), con la intención de satisfacer sus deseos sexuales e intimidando al menor Gerardo de 9 años de edad mediante la exhibición de un palo de madera, le obligó a bajarse los pantalones, y le penetró analmente, así mismo le dijo que no se lo contara a nadie porque si no le volvería a hacer lo mismo.

Como consecuencia de estos hechos, el menor Gerardo sufrió esfínter anal competente con una pequeña fisura cicatrizada situada a las 12 horas y una fisura más amplia también cicatrizada situada a las 5 horas según una esfera horaria imaginaria y que requirió para su sanidad de primera asistencia y 8 días impeditivos para el desarrollo de las tareas habituales del menor. El menor en la actualidad sigue tratamiento psicológico en la Unidad de Salud Mental Infantil de Adeje, por las secuelas psicotraumáticas que padece a raíz de los hechos.

C / Finalmente y desde fechas indeterminadas, pero en todo caso anteriores al 4 de junio de 2013, el acusado, utilizando la conexión a Internet de su domicilio sito en el NUM004 , NUM005 y NUM006 de su domicilio de la CALLE000 , NUM007 de El Fraile (Arona), con la finalidad de menoscabar la indemnidad sexual de menores de edad y de nuevo de dar satisfacción a sus deseos sexuales, descargó y compartió a través del programa "Peer to Peer"(P2P) de intercambio de archivos "Emule", un gran número de imágenes, vídeos y archivos en las que aparecían menores de edad, algunos de muy corta edad e incluso bebés, desnudos en posturas provocativas y realizando actos sexuales explícitos, tales como felaciones y penetraciones entre ellos y con otras personas claramente mayores de edad.

Practicada la entrada y registro y la intervención del material por resolución judicial habilitante, el día 4 de junio de 2013, se descubrió que el procesado, Enrique , poseía y compartía en su domicilio sito en el NUM004 , NUM005 y NUM006 de la CALLE000 NUM005 de El Fraile (Arona), el siguiente material informático:

- 896 archivos, que se encontraban descargándose en el programa "Emule", con fotografías y vídeos de contenido pedófilo en la ruta "Archivos de programa/emule/Temp".

- En la ruta de archivos "Archivo de programa/emule/incoming", donde se almacenan los archivos completamente descargados y compartidos con otros usuarios del programa, se encontraban tres carpetas con el nombre "PTHC-6yo-16yo Blowjob Collection", "PTHC 2300 Pixs BEST OF" y "PHTC 2010 New Pedo 10yo Little Girl Agnieszka from Poland Child Porn updated-tixed 05-2011" en cuyo interior se ubicaban hasta 2800 archivos descargados completamente mediante el programa "emule" que contenían vídeos e imágenes de naturaleza pedófila.

- En el archivo "AC_SearchStrings.dat" en el que se almacena la información de los términos de búsqueda empleados por el procesado para la descarga de archivos por el programa "Emule" se encontraron patrones de búsqueda que responden claramente a un contenido pedófilo, tales como "issue fuck", "issue pedo", "reallola pedo", "pedo little". "pedo 3yo", "pedo 4yo", "culitos pedo", "5yo mexican girl & Gordo feo", "6yo mexican girl & Gordo feo" o "pthc heidi 2yo".

- En el archivo "Known.met" existían hasta 940 archivos multimedia cuya nomenclatura tiene contenido pedófilo.

- En la ruta "/Documents and settings/ Enrique h/mís documentos" se encuentra la carpeta "y" donde se almacenaban hasta 1258 archivos pedófilos.

- En la ruta "/Documents and settings/ Enrique /mis documentos" se encontró una carpeta "137" con un total de 31551 archivos de imagen y vídeo pedófilos.

- En la carpeta "Content.1E5" se encontraron39 archivos de formato de imagen "jpg" de idéntico contenido".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN; INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE Gerardo O CUALQUIER LUGAR EN LA QUE SE ENCUENTRE, ASÍ COMO A SU DOMICILIO, CENTROS DE ESTUDIO Y LUGARES FRECUENTADOS, a una distancia inferior a 500 metros ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ÉL DE CUALQUIER FORMA, O POR PERSONA INTERPUESTA Y POR CUALQUIER PROCEDIMIENTO ORAL O ESCRITO POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS; Y UN PERIODO DE LIBERTAD VIGILADA POSTERIOR A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE 10 AÑOS y como autor de una falta de lesiones a la pena de 60 días multa con cuota diaria de 6 euros ( con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago).

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornográfica infantil, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone el pago de las dos quintas partes de las costas procesales.

Enrique indemnizará al menor Gerardo , a través de su representante legal, en la cantidad de treinta mil euros (30.000 euros), por los daños morales sufridos y en ocho mil euros más (8.000) por las lesiones más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DEL PROCESADO POR LOS TRES DELITOS CONTINUADOS DE ABUSO SEXUAL COMETIDOS.

Se declaran de oficio tres quintos de las costas procesales".

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del condenado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 189.3 d) Código Penal : " Cuando el material pornográfico represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual".

5. - La representación procesal del recurrente Enrique , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por quebrantamiento de forma; Primero. Con base procesal en el num. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por indebida aplicación en cuanto a nuestro representado, del art. 183.1 , 2 y 3 del C.Penal por cuanto la conducta desarrollada por quien recurre no encaja en el tipo de delito por el que fue condenado.

   Segundo.- Por infracción de Ley. Con base procesal en el núm. 2º del art. 849 de la LECrim , error en la apreciación de la prueba, basándonos en el documento nº 1 que se acompaña al escrito de conclusiones provisionales, suscrito y ratificado por D. Luis Pablo .

   Tercero.- Por infracción de Ley. Con base procesal en el núm.1º del art. 849 de la LECrim . al haberse infringido, por indebida aplicación en cuanto a nuestro representado, del art. 189.1 b) del Código Penal por cuanto la conducta desarrollada por quien recurre no encaja en el tipo de delito por el que fue condenado.

   Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española . Entendemos violado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE , por haber sido condenado D. Enrique sin la existencia de una actividad probatoria de cargo.

6. - Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto por Enrique . La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de febrero de 2016.

Recurso del Ministerio Fiscal

La denuncia es de infracción de ley, por la inaplicación indebida del art. 189,3º d) Cpenal . En el desarrollo del motivo se parte de que en los hechos de la sentencia consta la afirmación de que, entre el material pornográfico incautado y que compartía Enrique , figura un gran número de imágenes en las que "aparecían menores de edad, algunos de muy corta edad e incluso bebés, desnudos en posturas provocativas y realizando actos sexuales explícitos, tales como felaciones y penetraciones entre ellos y con otras personas claramente mayores de edad". A partir de esta constatación se argumenta que esas penetraciones por adultos a bebés o niños de muy corta edad no son indispensables para la aplicación del tipo básico, para lo que bastaría con que las representaciones utilizadas consistieran en la exhibición lasciva de los genitales o la zona púbica de un niño. Lo que significa que, en el caso, concurre un plus de antijuridicidad que no ha hallado respuesta penal en la precisión contenida en el precepto de referencia.

El examen de la sentencia en lo que aquí interesa, pone de manifiesto que la sala de instancia decidió del modo que se le reprocha porque, a su entender, el Fiscal, en el escrito de acusación, no introdujo ningún dato concreto apto para legitimar la condena por el subtipo agravado, al haberse limitado, se dice, a incluir únicamente el texto que acaba de transcribirse, finalmente incorporado a los hechos probados de la sentencia. Por eso, concluye el tribunal, en esta no aparecería descrita ninguna de las dos clases de violencia que, en forma alternativa, contiene el precepto del art. 189,3º d) Cpenal .

A este modo de discurrir opone el Fiscal que, en su escrito de calificación, se hacía un resumen suficiente del contenido de los vídeos, que fueron examinados en la vista y que, siempre con esta base, se solicitó la aplicación del subtipo agravado. Dándose además la circunstancia de que, por ejemplo, en alguno de aquellos se ve a una niña de dos o tres años que llora al ser penetrada por un adulto y en otro se aprecian las dificultades y el esfuerzo requerido para una acción similar ejecutada por otro sujeto.

El recurrido se ha opuesto a la impugnación.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, el motivo debe estimarse, porque, en efecto, el pasaje de los hechos probados de la sentencia que se recoge al inicio es claramente expresivo de un brutal ejercicio de violencia sexual por parte de adultos sobre niños, que constituye uno de los tipos de acciones considerados. Es así porque, mientras a los efectos de tal precepto, "violencia física" sería la ejercida sobre un niño para, por ejemplo, hacerle mostrar sus genitales con objeto de satisfacer la libido de un tercero; una forma, ciertamente paradigmática, de "violencia sexual", en el sentido más común del campo de denotación de los vocablos del sintagma, es, dada la natural desproporción orgánica, la aplicación de la fuerza física exigida por la introducción del pene de un varón en alguna de las cavidades sexuales de un niño o niña de tan corta edad.

Esto, como se ha dicho, es lo que consta en la sentencia, mediante una proposición asertiva que describe de forma suficiente la existencia, dentro del abundante material videográfico incautado, de una pluralidad de actos de tal índole, que, por la estremecedora expresividad de los términos del discurso, no precisan ser descritos con mayor detalle para una efectiva comprensión de su alcance por cualquier lector, incluso no jurista.

Así las cosas, lo cierto es que, de una parte, hay constancia de que el tenor del relato de la acusación permitió al acusado saber a qué atenerse, ya solo por la expresión escrita de la clase de imágenes cuya tenencia y difusión se le atribuía, y, no se diga, después de la exhibición de estas últimas. De este modo, el principio acusatorio recibió cumplida satisfacción. Y, de otro lado, es patente que, por lo expuesto, la parte de los hechos probados de la sentencia a la que se ha aludido, contiene un supuesto fáctico que encaja asimismo de forma satisfactoria en la previsión típica que tendría que haberse aplicado.

En consecuencia y por todo, el motivo tiene que estimarse.

Recurso de Enrique

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim se denuncia como indebida la aplicación del art. 183,1 , 2 y 3 Cpenal . En apoyo de esta afirmación se dice que el acusado no era maestro del menor; que la edad de este se utiliza dos veces, con vulneración del principio non bis in idem ; que el mismo no acudía a las clases contra la voluntad de su madre. En fin, se formula un interrogante relativo a la existencia de alguna prueba de que el recurrente supiera que la familia de la víctima era monoparental.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la impugnación.

Las objeciones son tan banales que, en realidad, el motivo se responde a sí mismo, por la auténtica falta de contenido. De entrada, porque, en cuanto a la primera, lo cierto es que la edad del menor solo sirve para la aplicación del apartado inicial del artículo de referencia y no de los restantes, relativos tan solo a la modalidad de la acción. Y luego, porque las otras dos resultan por completo indiferentes, tanto para la determinación de los hechos, en realidad cuestión ajena a este motivo, que es de infracción de ley; como para su calificación jurídica, que en ningún caso se vería alterada de dar la razón al impugnante en tan insustanciales cuestionamientos.

El motivo tiene, obviamente, que rechazarse.

Segundo . Por el cauce del art. 849,2º Lecrim , se aduce error en la apreciación de la prueba, basado, se dice, en el documento consistente en la declaración prestada por el testigo Luis Pablo , sobre la que, es la objeción, la sentencia no diría nada.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la impugnación.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, por norma, las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º.

En consecuencia, una impugnación como la formulada, que tiene como única base una declaración testifical, que, además, versaría sobre algún aspecto puramente marginal de los hechos, sin afectar a lo sustancial de los mismos, debe necesariamente rechazarse por su patente falta de rigor. Y, además, porque como enseguida se hará ver, la prueba inculpatoria es realmente abrumadora, y discurre al margen y con independencia del contenido de la declaración invocada, que en absoluto podría desvirtuarla.

Tercero. También por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se alega ahora indebida aplicación del art. 189.1 b) Cpenal . Argumentando de forma particularmente confusa, se cuestiona el modo de proceder de la policía en este asunto; y luego se dice que el acusado sería un mero usuario.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

Este es de infracción de ley, y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de algún hecho probado en un precepto penal.

En los hechos probados se concreta la conducta del ahora recurrente en este punto, señalando que descargó y compartió a través del programa Peer to peer , de intercambio de archivos Emule , un gran número de imágenes, vídeos y archivos en los que aparecían menores, algunos de muy corta edad e incluso bebés, desnudos, en posturas provocativas y realizando actos sexuales explícitos, tales como felaciones y penetraciones entre ellos y con otras personas claramente mayores de edad.

El precepto que se dice infringido sanciona, entre otras, la conducta consistente en distribuir, exhibir, por cualquier medio, o poseer con tales fines, material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad.

Así las cosas, la impugnación no puede estar más falta de fundamento, y el motivo tiene que rechazarse.

Cuarto. El reproche es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque, se dice, la condena se habría producido sin la existencia de una actividad probatoria de cargo.

En apoyo de este aserto se sostiene que alguna afirmación puesta en boca del menor pertenecería realmente al policía interrogador; se objeta la existencia de diferencias entre asertos del mismo producidos en distintos momentos de la causa sobre cuestiones como la relativa a si fue o no él quien se bajó los pantalones, a la postura concreta en el momento de la penetración, e incluso al dato de si era seguidor del Barcelona o del Real Madrid, entre otros.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto al motivo.

Pues bien, en el fundamento tercero de la sentencia la sala discurre sobre el contenido de la declaración inculpatoria del menor, sumamente expresiva, acerca de la existencia de la penetración anal. Se fija también en la manifestación de la madre, que, a raíz de lo sucedido, constató expresiones de dolor en el ano por parte de su hijo, y da cuenta de un dato tan significativo como la falta de control del correspondiente esfínter, durante días, en la época del hecho incriminado. Para terminar, el tribunal se detiene en el dictamen del forense, primero escrito y luego examinado contradictoriamente en el juicio, que habla de la apreciación de estigmas del todo elocuentes, en esa precisa región anatómica, causalmente asociables, con toda fiabilidad, a la acción a la que aquel dijo haber sido sometido.

No es, pues, posible hablar de falta de prueba, cuando la sala de instancia evidencia todo lo contrario, y las desordenadas, incluso caóticas objeciones en las que trata de fundarse el motivo no desvirtúan en absoluto la información de cargo de que dispuso el tribunal, muy correctamente analizada en la sentencia.

Por todo, el motivo solo puede desestimarse.

FALLO

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación de Enrique , condenándole al pago de las costas causadas en su recurso; y se estima el recurso de casación promovido por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en la causa seguida por los delitos de agresión sexual y de distribución de pornográfica infantil, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa numero 74/2014, con origen en las diligencias de sumario numero 3100/2013, procedente del Juzgado de Instrucción numero 2 de Arona, seguida por delito de agresión sexual y de distribución de pornográfica infantil contra Enrique , la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dicto sentencia fecha 28 de mayo de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, en aplicación del precepto del art. 189,3º d) Cpenal , la pena impuesta al acusado por el delito de distribución de pornografía infantil, en la sentencia impugnada, debe rectificarse del modo que se dirá.

Se condena a Enrique , como autor de un delito de distribución de pornografía infantil, a la pena de cinco años de prisión. Se mantienen en todo lo demás los términos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.