STS, 3 de Marzo de 2016

La sentencia recurrida en su parte dispositiva sostiene lo siguiente:" Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Valenciana de Servicios ITV, S.A. contra el Acuerdo del Consell de 20 de mayo de 2.011, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el de 25 de marzo de 2.011, sobre tarifas del servicio público de inspección técnica de vehículos . No se hace expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Isabel Campillo García, en representación de Valenciana de Servicios ITV, S.A. se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes. "VALENCIANA DE SERVICIOS S.A." formalizó su escrito de interposición por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 7 de febrero de 2014, en el que tras alegar lo que tuvo por conveniente termino solicitando se casara la sentencia y se dictara otra que estime la demanda del recurso contencioso-administrativo, anulando el acto impugnado.

La Letrada de la Generalidad Valenciana, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 12 de mayo de 2014, formalizó su oposición al presente recurso en el que tras exponer cuantos motivos tuvo por conveniente, termino solicitando su desestimación.

Se señaló para votación y fallo para el 27 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar el referido acto, continuando las deliberaciones el 17 de febrero de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero sostiene que:

"El objeto del recurso lo constituye el examen de la legalidad de la resolución impugnada en virtud de la cual el Consell desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 25 de marzo de 2.011, sobre tarifas del servicio público de inspección técnica de vehículos en la Comunidad Valenciana, manteniendo en términos nominales hasta el 31 de marzo de 2.013 las tarifas vigentes y estableciendo un nuevo sistema para su revisión periódica.

La parte recurrente alega en defensa de su pretensión lo siguiente: 1º Se ha omitido el procedimiento establecido para la modificación del contrato por no haberse justificado el interés público ni las nuevas necesidades o causas imprevistas que se pretenden cubrir y por ausencia de trámite de audiencia; 2º El Acuerdo es nulo por eliminar o congelar la revisión de precios a la que el concesionario tiene derecho, legal y contractualmente, infringiéndose los arts. 104 y 105 de la L.C.A.P . y 3º Arbitrariedad en la fijación del nuevo sistema de revisión y modificación de tarifas, al no ser automática y quedar al arbitrio de la administración atendiendo a criterios que no resultan adecuados, objetivos ni razonables.

El letrado de la Generalidad opone a ello la conformidad a derecho de los actos recurridos por los propios fundamentos de los mismos.

El Acuerdo de 25 de marzo de 2.011 contiene dos pronunciamientos, el primero mantiene en términos nominales entre el 1 de abril de 2.011 y el 31 de marzo de 2.013 las tarifas vigentes y el segundo manda al Conseller competente en materia de industria que eleve propuesta de actualización y/o modificación de las tarifas, estableciendo un sistema de revisión anual fundado en el I.P.C., en la evolución de los costes del servicio, variaciones en la prestación del servicio, inversiones realizadas en infraestructuras y mejora de la calidad del servicio, respetando el equilibrio económico-financiero de las partes".

En el fundamento jurídico segundo la sentencia recurrida sostiene que:

"Todo lo que respecta a las alegaciones de nulidad por haberse omitido el procedimiento establecido para la modificación del contrato, por no haberse justificado el interés público ni las nuevas necesidades o causas imprevistas que se pretenden cubrir y por ausencia de trámite de audiencia, así como por eliminar o congelar la revisión de precios a la que el concesionario tiene derecho, legal y contractualmente, infringiéndose los arts. 104 y 105 de la L.C.A.P ., ha sido ya objeto de análisis y resolución por la sentencia Nº 572/13, de 2 de octubre, dictada por la Sección Quinta de esta Sala en el recurso Nº 408/10 y acumulados.

En esa sentencia se consideraron los argumentos de la recurrente contra el Acuerdo de 26 de marzo de 2.010, que es sustancialmente igual al de 25 de marzo de 2.011, si bien limitado al período 1 de abril de 2.010 y el 31 de marzo de 2.011, la anualidad anterior a la de este recurso.

Esos argumentos, en lo que a la primera parte del Acuerdo aquí recurrido se refieren, son iguales a los que se plantean en la demanda y ello es lógico por cuanto la única diferencia reside en la aplicación temporal de ambos Acuerdos, como antes se ha indicado. Consiguientemente y por el principio de unidad de doctrina no cabe sino dar por reproducidos los razonamientos de esa Sentencia como fundamentación de ésta; reproducirlos literalmente o mediante resumen o comentario sería tarea vana.

Por ello, no cabe sino la desestimación de esos argumentos y la desestimación del recurso en ese punto.

La solicitud planteada en la demanda relativa a la indemnización de daños y perjuicios y, subsidiariamente, el restablecimiento del equilibrio económico financiero, carece de relevancia puesto que parte de la base de la estimación del recurso; desestimado éste en la parte relativa al mantenimiento de las tarifas, resulta irrelevante pronunciarse acerca de abonos a las actoras por causa de actualizaciones o revisiones de tarifas".

La sentencia recurrida se remite al contenido de una sentencia anterior, la 572/2013, de 2 de octubre, dictada en el recurso 408/2010, sobre la misma materia y partes, pero referida a un ejercicio anterior, la 572/2013 de 2 de octubre.

Pues bien sobre esta última resolución ha recaído con esta misma fecha de votación y fallo sentencia de esta Sala que resuelve el recurso de casación contra la misma, en el que se impugnaba el Acuerdo de 26 de marzo de 2010, sustancialmente igual al de 25 de marzo de 2011, si bien limitado al periodo de 1 de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2001, anualidad anterior a la analizada en el presente recurso.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 88.1.c) LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia de la misma.

Como sostiene la Generalidad Valenciana, la sentencia 499/2013 de 8 de noviembre , remite, en relación a las alegaciones de nulidad del Acuerdo del Gobierno Valenciano de 25 de marzo de 2011 a la sentencia 572/2013, de 2 de octubre dictada por la Sección quinta, en el recurso 408/10 . La sentencia justifica dicha remisión por el principio de unidad de doctrina, pues aquel recurso tenía por objeto el Acuerdo del Gobierno Valenciano dictado el año anterior, el de 26 de marzo de 2010, sustancialmente igual al recurrido en el presente procedimiento, aunque limitado a la anualidad anterior, siendo también iguales o similares los argumentos de los recurrentes en uno y otro recurso.

El escrito de interposición del recurso de casación sostiene que la sentencia 572/13 es incongruente porque, de un lado reconoce que con el Acuerdo se ha producido una modificación del contrato sin el correspondiente trámite de audiencia del contratista y, de otro y a pesar del reconocimiento de ese vicio de forma, desestima el recurso.

Como sostiene la recurrida los supuestos fácticos del recurso 408/2011 (que dio lugar a la sentencia 572/13) son distintos a los del presente recurso 393/2011 (que ha dado lugar a la sentencia 499/13 ) y por ello, que en este punto la sentencia 499/2013 no debió hacer una remisión a la sentencia 572/13 .

En efecto, para la aprobación del Acuerdo de 2010 ( sentencia 572/13 ) no hubo trámite de audiencia puesto que su adopción no suponía a juicio de la Generalitat ninguna modificación contractual, sino un mero acto de aplicación de la cláusula 23 del contrato. Sin embargo, en el procedimiento de aprobación del Acuerdo de 2011 (objeto del presente recurso, sentencia 499/13) sí hubo trámite de audiencia.

La Asociación de Entidades Concesionarias había formulado solicitud de reunión a la Administración para tratar su propuesta de actualización de tarifas. La Consellería convocó a los distintos concesionarios por correo electrónico para la reunión a celebrar el 21 de marzo señalando como orden del día la "Actualización de tarifas por la prestación del servicio público de ITV en la C. Valenciana a aplicar a partir del próximo 1 de abril y el escrito de 8 de marzo de 2011 presentado por la Asociación AECOVA ITV sobre este mismo asunto". Con la convocatoria, y con el fin de que todos los asistentes tuvieran conocimiento previo de la postura de la Administración y de la fundamentación del futuro Acuerdo, se envió también el informe técnico previo de la Administración que concluía "No informar favorablemente la petición de actualización de AECOVA

Como sostiene la recurrida, el acta de la citada reunión hace constar expresamente dos veces (y una más en el título del Acta) que la convocatoria tiene por objeto dar trámite de audiencia previa en la tramitación del Acuerdo del Consell de aprobación de tarifas y recoge las alegaciones tanto del representante de AECOVA ITV que manifestó su agradecimiento por la convocatoria formal y precisó que no procedía debatir el fondo del asunto por hallarse el acuerdo del año anterior ante los tribunales. Constan también recogidas en el acta las alegaciones de otros representantes que sí entraron a debatir el fondo del asunto y mostraron su disconformidad con el informe técnico que sirvió de fundamento a la Administración. Por tanto, aun asumiendo (solamente por la remisión que hace la sentencia a la dictada en un procedimiento distinto sin analizar los hechos del presente procedimiento) que pudo no haber trámite de audiencia, esta ausencia no conllevaría la anulación del acto impugnado. En primer lugar porque la tramitación del Acuerdo siguió el procedimiento legalmente previsto en la normativa autonómica para la aprobación de un acto del Gobierno Valenciano y, en segundo lugar, porque los contratistas, a través de la remisión de propuestas y de la celebración de las reuniones previas, tuvieron conocimiento del Acuerdo que se iba a adoptar y tuvieron oportunidad de hacer valer todos sus mecanismos de oposición al mismo.

En consecuencia, como sostiene la parte recurrida, habiéndose seguido el procedimiento establecido, oído a los contratistas y no habiéndoseles causado ninguna indefensión, no concurre ninguna causa de nulidad ni anulabilidad de los actos administrativos de las previstas en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 .

Por ello, la única incongruencia que se puede apreciar es que la sentencia debió haber analizado los hechos y las alegaciones de las partes sobre la existencia o no del trámite de audiencia y concluir que no procedía la remisión, sin más, a la sentencia 572 en relación con la alegada falta del trámite de audiencia, que en el presente caso no se daba. La redacción de la sentencia ahora impugnada no permite afirmar, como se hace de contrario, que la misma ha reconocido que el Acuerdo adolece de un vicio de forma totalmente invalidante y esencial como es haber prescindido del preceptivo trámite de audiencia. La sentencia simplemente no dice nada al respecto para este supuesto en particular, se limita a señalar que "las alegaciones de nulidad por haberse omitido el procedimiento establecido para la modificación del contrato, ..., han sido ya objeto de análisis y resolución por la sentencia 572/13 ".

El motivo en consecuencia ha de ser desestimado.

El segundo motivo de casación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la LJCA , alega vulneración del artículo 104 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas .

El artículo 104.1 LCAP , aplicable por razones temporales al presente contrato, establecía que:

"La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 % de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 %, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión."

Para la mercantil recurrente, de este artículo se deriva directamente un derecho a la revisión de precios " ex lege " para el contratista y correlativamente una obligación para la Administración.

También entiende la recurrente que el contrato inicial adolecía de una laguna al no prever el sistema de revisión de precios, que fue incorporado mediante el Acuerdo de 2001. Para la generalidad Valenciana, ni existía laguna en el Pliego de Cláusulas Administrativas, ni del artículo 104 LCAP , del contrato firmado con los concesionarios, del PCAP o del Acuerdo de 2001 cabe concluir que exista un derecho del demandante a la revisión de precios.

Para la recurrida, nos hallamos ante un contrato de gestión de servicios públicos en régimen de concesión, siendo por tanto de aplicación, además de las disposiciones comunes de la Ley a todos los contratos, la normativa específica para este tipo de contratos contenida en el Libro II, Título II, artículos 155 a 171 LCAP . Como en todo contrato, habrá que estar además y fundamentalmente a lo previsto en el propio contrato y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que forma parte del mismo y se convierte en Ley del contrato.

Sostiene la recurrida que en la regulación específica del contrato de gestión de servicios públicos, debemos atender -como hace la sentencia impugnada- al artículo 163 LCAP que, bajo el título "Prestaciones económicas", dispone que: El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato y a la revisión de las mismas, en su caso, en los términos que el propio contrato establezca. Lo primero que llama la atención es que el precepto no habla de precios ni de su revisión, sino de contraprestaciones económicas. Ello pone de manifiesto que en este particular contrato no existe un precio que como tal abone una de las partes contratantes, como sí lo hay en el resto de contratos. El artículo 163 LCAP prevé la posibilidad, que no obligatoriedad, de establecer en el contrato la revisión de estas contraprestaciones económicas, pero ni habla de revisión de precios, ni prevé la revisión "en todo caso" o "en cualquier caso", sino que utiliza la expresión "en su caso", expresión que claramente pone de manifiesto que tal revisión puede darse o no. Y se dará, de acuerdo con este mismo artículo, cuando así venga prevista en el contrato y en los términos que el mismo contemple.

Y para la recurrida, una interpretación conjunta de los 104 y 163 y de la normativa que regula los elementos esenciales de los contratos administrativos en general y de los de concesión de servicios públicos en particular, nos lleva a la conclusión de que éste último tiene unas particularidades propias, por lo que, como hace la sentencia de instancia, habrá que aplicar en primer lugar la normativa especial de este contrato. En el resto de contratos administrativos, así como en los contratos privados de la Administración, siempre existen dos partes: de un lado, el contratista que ejecuta una obra, realiza un suministro, presta un servicio, arrienda un inmueble, etc... Y, de otro, la Administración que, como contraprestación a las obras o a los bienes o servicios que recibe, abona un precio cierto al contratista. Sin embargo, en el contrato de gestión de servicios públicos no existe esta relación exclusivamente bilateral. En este contrato aparece un tercero, el ciudadano que recibe o utiliza el servicio público objeto del contrato y que es quien realmente abona la contraprestación, el precio o la tarifa. La Administración, atendiendo a la fórmula de contraprestación que en cada caso se haya previsto en el contrato, no sólo no abona nada, sino que incluso percibe a su vez una o varias contraprestaciones del contratista, en el presente caso el canon de gestión, el canon de servicios auxiliares y la contraprestación por la utilización y ocupación de los medios materiales de su propiedad que exige la ejecución del contrato.

Al mismo tiempo sostiene la recurrida que para interpretar correctamente el artículo 104 de la LCAP debemos acudir también a la normativa de desarrollo, en particular a los artículos 104 y 105 del Reglamento de la LCAP aprobado por RD 1098/2001. El artículo 104 del Reglamento distingue entre la revisión de precios en los contratos de obras y suministros de fabricación (art.104.1) y la revisión de precios en el resto de contratos (art. 104.2). Para el resto de contratos, cuando el artículo 104 del Reglamento habla de la revisión de precios, utiliza la expresión " cuando resulte procedente ", lo que evidencia que no resultará procedente siempre ni en todos los casos, pues de lo contrario sobraría dicha expresión. Además, el artículo 104 del Reglamento a la LCAP prevé que la revisión se lleve a cabo de acuerdo con las fórmulas determinadas por el órgano de contratación en el pliego, que además ha de consignar el método o sistema para la aplicación concreta de las fórmulas. Por su parte, el artículo 105 del Reglamento habla de los contratos con derecho a ella (a la revisión). Por tanto, no todos los contratos tienen derecho a la revisión, no es un derecho que nazca ex lege interpreta el recurrente.

Pues bien, aún en la hipótesis del recurrente, de que de la normativa antes citada se desprende que existe un derecho a solicitar la revisión de las tarifas para mantener el equilibrio económico del contrato de servicios, y que además eso se desprende de la cláusula 23 del pliego de condiciones, que prevé la revisión de las tarifas por parte de la Administración, estableciéndolas en concreto por referencia a las anteriormente dispuestas, lo cierto es que interpretando las frases "en su caso", o "si resultaren procedentes", equivalentes a un derecho a solicitar y tramitar una posible revisión tarifaria, lo decisivo es si existe un derecho efectivo a las mismas, por entender que las vigentes no mantienen el equilibrio económico financiero del servicio.

Y como sostiene la recurrida, lo cierto es que la Administración sí justificó en el Acuerdo los motivos por los que procedía mantener las tarifas en términos nominales -aunque el recurrente no los comparta- y así lo recoge la sentencia de instancia, y en los informes técnicos debemos destacar el análisis de la evolución de las tarifas durante el tiempo de vigencia del contrato y comparación con el IPC. Este análisis revela la existencia de dos períodos bien diferenciados: el primero, hasta el año 2000, en el que los precios y el IPC no estuvieron indexados y se mantuvieron las mismas tarifas de 1995. Un segundo período, entre 2000 y 2010, en el que hubo una absoluta correlación entre actualización de tarifas e IPC, sin tener en cuenta otros parámetros lo que llevó a un desequilibrio notable a favor de los concesionarios sobre todo por el aumento significativo del número de servicios prestado, respecto al que sirvió de base y previsión a la licitación y al canon de gestión que abonó, además de por otras circunstancias, como son las economías de escala que se producen en esta actividad industrial, la evolución tecnológica que permite una agilización del proceso de inspección o la introducción de sistemas de cita previa que evitan tiempos de espera; en definitiva, circunstancias que ponen de manifiesto un menor coste del proceso de inspección y, correlativamente, un mayor número de inspecciones.

Justifica también el mantenimiento de las tarifas o la búsqueda de fórmulas alternativas la actual coyuntura económica general, con recesión tanto en el sector público como en el privado que incluso ha llevado a desvincular la evolución del IPC con la evolución de los salarios. Los propios informes del INE que se citan en el informe técnico de marzo de 2010 explican porqué el IPC puede resultar adecuado para la actualización de determinados conceptos, como pólizas de seguros o cánones de arrendamiento, de gestión o de servicios auxiliares, pero no lo es, al menos en la actualidad, como sistema de actualización de precios de un servicio concesional como la ITV, en el que la rentabilidad del concesionario y también el equilibrio económico-financiero del propio contrato viene determinado por la diferencia real entre ingresos y costes durante el período de la concesión.

Concluye el Informe técnico tenido en cuenta por el Acuerdo y asumido por la sentencia de instancia, que desde el año 2002, fecha de implantación del criterio del IPC por el Acuerdo de 2001, se ha producido una actualización de las tarifas de aproximadamente un 24,5 %, mientras que, si atendiéramos a la adecuada proporcionalidad que ha de haber entre los ingresos y costes reales del servicio el incremento debería haber sido tan sólo del 9,3 %, lo que supone, cuanto menos y sin perjuicio de un análisis posterior, un desequilibrio a favor de los concesionarios en torno al 15 %.

En consecuencia, sí ha habido suficiente y extensa motivación, y a la vista de los propios motivos objetivos expresados en el Acuerdo y a los que se examinan en los informes que le preceden, hemos de concluir que no cabe hablar de actuación arbitraria de la Administración.

Y como recuerda la Administración recurrida el recurrente pretende así como una nueva valoración de la prueba, lo que no cabe en sede casacional sin justificar debidamente que la valoración de instancia era ilógica o irracional.

Por ello, partiendo de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, los demás motivos de casación también han de desestimarse: la posible vulneración del articulo 105.3 LCAP , que dispone que las formulas aplicadas al contrato serán invariables durante la vigencia del mismo; el artículo 164 acerca del procedimiento de revisión de previos; el 102, 55 y 60 de la LCAP que regulan determinadas modificaciones del contrato y el 24 de la Constitución, o el artículo 102 de la misma norma , que prevé igualmente la posibilidad de introducir modificaciones en el contrato y finalmente la ruptura del principio de equivalencia de prestaciones que rigen los contratos, pues todos ellos parten de un presupuesto para su vulneración, y esta directamente relacionado con lo dicho anteriormente en el precedente fundamento jurídico, la existencia real de un desequilibrio económico-financiero que no ha sido acreditado, según apreciación de la prueba hecha por la sentencia ahora recurrida. En consecuencia estos motivos han de ser desestimados.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa procede la imposición a la recurrente de las costas procesales hasta la cuantía máxima de 6000 euros, siguiendo la práctica habitual en este tipo de asuntos.

En atención a lo expuesto,