STS 872/2015, 5 de Febrero de 2016

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Sabadell, instruyó diligencias previas con el número 470/2010, y en la pieza separada 25 bis del mismo se admitieron recursos de apelación contra la resoluciones que denegaban el sobreseimiento de la causa efectuada por la defensa de varios de los implicados, que fueron elevados a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª que, con fecha 12 de marzo de 2015 , dictó Auto que contienen los siguientes HECHOS:

1. En la pieza separada 25 bis de las diligencias previas 470/2010 del Juzgado de Instrucción n.° 1 de Sabadell se hicieron varias provisiones en las que se denegaban las peticiones de sobreseimiento dela causa efectuadas por la defensa de varios de los implicados como imputados en ellas, contra las que se interpusieron por las defensas de Dionisio , Mateo , Justo , Segismundo , Esmeralda , Agustín , Bernardino , Hernan , Paulino y Africa , recursos de apelación bien de forma directa, bien subsidiaria a la denegada pretensión de reforma previamente formulada mediante el correspondiente recurso con ese nombre. Todos los recursos de apelación fueron admitidos a trámite y fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

2. Se convocó una vista, accediendo así a la pretensión. de alguna de las partes, con el fin de obtener el tribunal la más correcta formación de una convicción fundamentada, citando no solo a las partes que lo hablan pedido, sino a todas las apelantes y no apelantes intervinientes en la causa. En la provisión mediante la que se hacía la convocatoria expresamente se anunciaba que en ella podrían las partes alegar lo que tuvieran por conveniente sobre el carácter público o privado de la Federación de Municipios de Cataluña y, en consecuencia, sobre si su patrimonio y fondos tienen o no la naturaleza de caudales públicos.

3. La vista se celebró el 20 de .febrero con intervención del Ministerio Fiscal y de la defensa letrada de las partes, interviniendo ocho do ellas. Todos ratificaron su pretensión, le petición de sobreseimiento libre por parte de las defensas al -considerar que los hechos que motivaban, la instrucción eran atípicos penalmente, mientras que el Ministerio Fiscal mantuvo la impugnación que habla formulado al recibir el traslado de los recursos, y solicitó que prosiguiese la instrucción de la causa. Acabada la vista, quedó el recurso, del que fue designado ponente el magistrado Sr. Niubó, visto para su deliberación y resolución, resolución que se expresa mediante esta interlocutoria asumida de forma conteste por los tres magistrados que formaron el tribunal.

SEGUNDO.- La Audiencia dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

LA SALA, ESTIMA los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora D.1 Maria Luisa Velero en nombre de Dionisio y otros, así como el que interpuso la Procuradora Sra. Roser Llonch Trias en nombre de Guillermo , el que interpuso el Procurador D. Josep Gubern Vives en nombre de Bernardino y la Procuradora D. Carmen Gordo en nombre de Hernan y otros, contra las resoluciones dictadas en la pieza separada 25 bis de las diligencias previas 470/2010 del Juzgado de Instrucción 1 de Sabadell, haciendo extensiva su estimación a todos los otros imputados con ellos en esta pieza, decreta su SOBRESEIMIENTO LIBRE, con declaración de todas las costas del recurso de oficio.

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, contra la mencionada resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 432 , 433 , 252 ó 295 CP en relación con los arts. 779 y 637.2 LECrim .

QUINTO.- Instruidas las partes recurridas del recurso interpuesto solicitaron por la representación de Florencio y otros su impugnación; por la de Mateo y otros, y por la de Jose María su inadmisión y subsidiariamente desestimación; por la de Guillermo se opuso a la admisión del recurso; y por la de Romeo y Luis Pablo impugnaron el mismo. La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Diciembre de 2015; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

PRIMERO.- Se ha formulado recurso de casación contra el auto dictado por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona por el que se acordó el sobreseimiento libre en relación a los hechos objeto de la pieza separada 25 bis de las diligencias previas 470/2010.

Es obligado analizar con carácter previo la recurribilidad en casación de esa decisión, que ha sido cuestionada por la mayor parte de quienes se han opuesto al recurso. Traspasar el trámite específico de los artículos 883 a 893 de la LECrim no zanja la cuestión de la admisibilidad. Si ya en fase de decisión se evidencia la concurrencia de una causa que hubiera debido determinar la repulsa a limine del recurso, tal causa se convertirá en motivo de desestimación sin necesidad de entrar en el fondo.

Establecía el artículo 848 LECrim vigente a la fecha de interposición del recurso que "contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso". Y en su párrafo segundo se especifica el concepto de auto definitivo en el sentido siguiente: "A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos".

La redacción del precepto suscitó dudas interpretativas respecto a su aplicación en el ámbito del procedimiento abreviado, con arreglo al cual se tramitan la mayoría de las causas penales, y en el que no existe un auto de procesamiento propiamente dicho. De ahí que fuera necesario determinar cómo se suplía ese vacío y cómo se adecuaban las exigencias de ese apartado del artículo 848 LECrim a un procedimiento que no existía cuando aquél se redactó y que responde a una diferente estructura. Un procedimiento en el que, entre otras cosas, la fase intermedia queda residenciada en el órgano instructor, por lo que la decisión de sobreseimiento libre solo puede ser adoptada por la Audiencia Provincial al resolver un recurso de apelación.

La jurisprudencia más tradicional negó la posibilidad de casación frente a tales autos (Autos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 y 31 de octubre de 1990 , 26 de febrero y 2 de octubre de 1992 ; y 9 de junio de 1993 ). No obstante en la primera mitad de la década de los noventa, a partir de la sentencia 1759/1993 de 21 de mayo , se abrió una brecha en esa posición iniciándose una tendencia jurisprudencial, que ya puede considerarse asentada, favorecedora de un entendimiento que no cancelase de manera absoluta la posibilidad de casación.

Con el fin de unificar criterios y despejar dudas, el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 9 de febrero de 2005 estableció la siguiente doctrina en orden a la recurribilidad en casación de los autos dictados por las Audiencias: "Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª. Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª. Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª. Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación."

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente que concurren los presupuestos que con arreglo a la doctrina de esta Sala dan viabilidad a la casación. Los hechos objeto de investigación se calificaron inicialmente como malversación de caudales públicos del artículo 432 del CP , que tanto en su redacción vigente a la fecha de los hechos como en la actual lleva aparejada pena de prisión que puede alcanzar los 6 años. De ahí que su enjuiciamiento y fallo, de subsistir esa calificación y alcanzarse tal fase, correspondería a la Audiencia Provincial ( artículo 14 LECrim ) por lo que la sentencia en tal caso sería susceptible de recurso de casación.

Por otra parte no cabe duda que el auto impugnado acuerda el sobreseimiento libre de la causa al amparo de lo dispuesto en el artículo 637.2 LECrim . Así lo explicita el mismo y se deduce de su contenido en cuanto de concluye la atipicidad de los hechos objeto de las actuaciones.

TERCERO.- La fiscalización a través del recurso de casación de los autos distados por las Audiencias Provinciales con arreglo a la doctrina de esta Sala a la que ya hemos hecho referencia, no solo han de acordar el sobreseimiento libre de una causa en la que, de llegar a recaer sentencia sería susceptible de ser recurrida en casación. Es necesario que se haya producido una imputación formal. Es decir una imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. Y el recurrente sostiene que así ocurrió en este caso.

La complejidad de la cuestión estriba en determinar qué resolución o resoluciones de las que se adoptan en el ámbito del procedimiento abreviado son parangonables al auto de procesamiento del sumario ordinario.

El tradicional auto de procesamiento de nuestro sistema procesal clásico constituye el equivalente al juicio de acusación. Solo la decisión de un Juez estimando que existen indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos, permite entrar en el acto del juicio oral. En un momento posterior el Tribunal de enjuiciamiento habrá de controlar que exista parte dispuesta a mantener la acusación o que los hechos indiciariamente determinados por el auto de procesamiento revistan caracteres de delito, presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral, pero es el Instructor al decretar el procesamiento quien sienta la suficiencia de la base indiciaria sobre la que se ha de basar la acusación que sin aquel no puede plantearse.

Los contornos que para avalar la constitucionalidad del procedimiento abreviado marcó la STC 186/1990 de 15 de noviembre al reclamar una valoración judicial de los indicios previa a la apertura del juicio oral que el imputado pudiese combatir eficazmente mediante un recurso, quedaron concretados desde la reforma del año 2002 en la decisión del artículo 779.1.4ª LECrim (asimilable a la prevista en el anterior art. 790). A partir de ese momento quedó consolidado ese auto de transformación como equivalente para el procedimiento abreviado al auto de procesamiento en el ordinario. A él corresponde delimitar los hechos punibles y posibles partícipes, es decir, el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, y se encuentra sometido a un amplio régimen de revisión a través del nuevo sistema de recursos que dio viabilidad al de apelación y recondujo el de queja a los contornos que tradicionalmente le habían sido propios.

CUARTO.- En relación al tema que nos ocupa, es decir la recurribilidad en casación del auto que acuerda el sobreseimiento libre en el marco de un procedimiento abreviado, de manera reiterada se ha señalado esta Sala (SSTS 473/2006 de 17 de abril ; 608/2006 de 11 de mayo ; 977/2007 de 22 de noviembre ; 129/2010 de 19 de febrero ó 63/2011 de 4 de febrero de 2011 , entre otras) que no basta con que se haya acometido una investigación judicial y tras ella acordado el sobreseimiento, sino que es imprescindible para que la resolución que acuerda éste pueda ser fiscalizada a través del recurso de casación, que haya existido una resolución previa equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y los sujetos presuntos autores de los mismos. Y como tal se ha considerado el auto que se dicta al amparo del artículo 779,1.4º LECrim acordando seguir los trámites con arreglo al procedimiento abreviado, o como mucho el auto que acuerda determinadas medidas cautelares que contaron con una descripción de indicios contra personas determinadas, acompañada de una subsunción de la conducta en una norma penal y la intervención de un posible autor (las SSTS 1153/2005 de 5 de octubre ó 608/2006 de 11 de abril ).

No es suficiente la imputación que se realiza en el marco del artículo 775 LECrim con ocasión de la declaración del denunciado. Esa primera imputación que se hace en virtud de una noticia criminis con un cierto grado de verosimilitud, no alcanza la solidez incriminatoria que permita asimilarla al procesamiento. En palabras de la STS 63/2011 en ese momento "ni hay concreción formal de los hechos que se imputan ni, dado el momento embrionario del proceso en que se practica, permite hablar de una inculpación formal sustentada en un juicio de plausibilidad fáctica cimentado sobre una mínima actividad investigadora del juez, ya que ese momento procesal ni siquiera ha escuchado la versión del imputado."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional con motivo de tratar el encausamiento de los diputados y senadores ( SSTC 37/1989 , 135/1989 , y 123 y 124/2001 ), diferenciando la imputación que determina esa primera declaración en la causa como sujeto del proceso de quien una denuncia o una querella apuntan como eventual responsable de un hecho delictivo y por ello se le cita en calidad de imputado, de lo que es una auténtica inculpación equiparable al procesamiento.

Tal delimitación, acogida por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, ha de operar también a la hora de aplicar el art. 848 de la LECrim .

QUINTO.- En el presente caso, la incoación de la pieza 25 bis en el marco de las diligencias previas 470/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell se acordó por auto de 18 de junio de 2014 dictado en la pieza 25 de la misma causa, con objeto de investigar un presunto delito de malversación de fondos en relación con un supuesto cobro ilícito por los miembros del Comité Ejecutivo de la Federación de Municipios de Cataluña de determinadas cantidades mensuales fijas con cargo a los presupuestos de la Federación a modo de salario, pero encubierto bajo otros conceptos presupuestarios (dietas o desplazamientos, relaciones territoriales y jornadas territoriales y sectoriales).

Ya en la pieza 25 bis, por providencia de fecha 23 de julio de 2014, tras darse cuenta de la recepción del atestado 531993/2014 de la unidad investigadora y acordar su unión a la pieza, se mandó "tomar declaración en calidad de imputado previa información de derechos y con asistencia de Letrado, a las personas que se relacionan a continuación, miembros del comité ejecutivo de la Federación de Municipios de Cataluña durante los ejercicios 2011 y 2012, por su presunta participación en los hechos objeto de investigación en la presente pieza, contenidos en el auto de 18 de junio de 2014 ". Además se fijó el calendario de comparecencias, que se celebraron los días 3, 4, 5 y 9 de septiembre de 2015.

En virtud de auto de fecha 12 de enero de 2015 se ampliaron los límites temporales de los hechos objeto de investigación a los años 2004 a 2010 y se solicitó la identificación con nombres y apellidos a los miembros del Comité Ejecutivo de la Federación de Municipios de Cataluña que aparecieron relacionados en el atestado recibido como perceptores de los presuntos sobresueldos en tal periodo.

Otro auto también de 12 de enero de 2015 constató la aparición, a partir de la documentación intervenida en la misma pieza, de nuevos hechos con apariencia delictiva. En concreto que en el mes de julio de 2011 la Federación de Municipios de Cataluña habría utilizado fondos de la entidad destinados presupuestariamente a seminarios y cursos de formación para la adquisición de 70 relojes, marca Calvin Klein, por un importe total de 14.060 euros, contabilizándolo como publicidad y propaganda sin que exista relación entre el gasto y la partida presupuestaria a cuyo cargo se efectúo, modificación presupuestaria ni aprobación del gasto. Los destinatarios de tales relojes habrían sido los miembros del Comité Ejecutivo y del Consejo Nacional que fueron relevados de sus cargos. Hechos a los que inicialmente se asignó la calificación de delito de malversación, y que se acordó investigar en la misma pieza al apreciar conexidad objetiva, subjetiva y temporal con los que aran objeto de la misma. Al hilo de ello se acordó la declaración en calidad de imputados por un presunto delito de malversación de fondos del Presidente y Secretario General de la Federación de Municipios de Cataluña, así como la identificación de los miembros del Consell Nacional y del Comité Ejecutivo de la Federación de Municipios de Cataluña que ostentaron el cargo entre 2007 y 2011.

Por providencia de 4 de febrero de 2015 se acordó tomar declaración en calidad de imputados previa información de derechos y con asistencia de letrado a las personas que se relacionaron con nombres y apellidos y que fueron miembros del Comité Ejecutivo de la Federación de Municipios de Cataluña durante los ejercicios 2004 a 2010 por su presunta participación en un delito de malversación de fondos públicos, declaraciones que se materializaron el 2 y 3 de marzo de 2015 en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sabadell.

Finalmente la providencia de fecha 9 de marzo de 2015 acordó tomar declaración en calidad de imputados, previa información de derechos y con asistencia de letrado, a las personas que se relacionaron con nombres y apellidos, identificadas como miembros del Consell Nacional en julio de 2011.

Las resoluciones mencionadas dejan claro que las imputaciones que se han realizado en la pieza 25 bis lo han sido en el marco del artículo 775 LECrim , de cara a acordar la primera declaración en el proceso de quienes, a partir de los informes policiales y documentación incorporada, aparecen implicados en unos hechos con apariencia delictiva, en una investigación incipiente en la que ni siquiera se conoce la versión de todos aquellos a los se ha acordado incorporar al proceso. En ningún caso se ha dictado una resolución judicial de imputación que valorase el material incriminatorio acumulado, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y determinación de los sujetos presuntos autores de los mismos. Es decir una resolución pudiese asimilarse al procesamiento, a los afectos de integrar el presupuesto exigido por la Jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación del artículo 848 LECrim cuando se trata de autos dictados en el marco de un procedimiento abreviado.

No concurren en consecuencia los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, por lo que la causa de inadmisión se transforma en motivo de desestimación, lo que obliga a rechazar el mismo, sin entrar a analizar el fondo del asunto y sin efectuar condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , al ser el Fiscal el recurrente.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra el auto dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 15 de marzo de 2016 . Se declaran de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia.