ATS, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2016:1715A |
| Número de Recurso | 2533/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Benidorm se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1011/2013 seguido a instancia de DON Justino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Justino , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 5 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado Don Joan Bernat Pérez López, en nombre y representación de DON Justino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 19 de noviembre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 5 de mayo de 2015 (Rec. 2437/2014 ), que el actor solicitó pensión de jubilación anticipada, que le fue denegada por resolución del INSS de 10-05-2013, "Por no tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el art. 161.1 a) y en la DT 20ª LGSS " . El último día de trabajo del actor en la empresa se remonta a 06-10-2006, desempeñando entonces el cargo de consejero-administrador, sin que existiera relación laboral, por lo que no le es de aplicación la legislación anterior a la Ley 27/2011, al no encontrarse en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 8 RE-Ley 5/2013 , que da nueva redacción a la DF 12 apartado 2 de la Ley 27/2011 .
Interesa el trabajador que se le reconozca pensión anticipada de jubilación, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que teniendo en cuenta las facultades que se conceden al actor como director gerente de la empresa, facultades de representación conforme al último párrafo del art. 26 de los Estatutos Societarios, no se está en presencia de una relación laboral ni el trabajador lo es por cuenta ajena, por lo que no se cumple el requisito necesario para que según el art. 8 del RD-Ley 5/2013 , pudiera ser de aplicación la legislación anterior a la Ley 27/2011.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que no puede dejarse sin efecto la afiliación del beneficiario por no ajustarse a las exigencias el art. 97.2 k) LGSS , por lo que entiende reúne las exigencias previstas para acceder a la jubilación anticipada al tratarse de un trabajador por cuenta ajena. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 (Rec. 3323/2013 ), en la que consta que tras reconocerse al demandado pensión de jubilación anticipada parcial, el INSS presentó demanda para que se declarase nulo dicho reconocimiento por no reunirse el requisito de seis años de antigüedad en la empresa exigidos legalmente, y ello por cuanto consta que el demandado creó una sociedad limitada en 1982, siendo administradores solidarios el demandado y otros socio cada uno con el 50% de las participaciones, manteniendo el accionariado hasta 1998 en que ingresa como accionista Cajasur adquiriendo un 25% y en 2005 el demandado con un 24,50%. A partir del 12-05-2005, el demandado había transmitido un 13% de las acciones a un tercero, por lo que carecía de presencia en el accionariado pero continuó como consejero delegado hasta su dimisión el 29-12-2009. Mientras tanto, había permanecido en alta en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena desde el 01-04-200 hasta el 14-01-2010 y desde el 15-01-2013 hasta el 13-05-2013, en el Régimen General ordinario.
En instancia se desestimó la demanda del INSS que solicitaba se anulara la resolución por la que se le reconoció el derecho a la pensión de jubilación anticipada, sentencia revocada en suplicación, por entender que la antigüedad en la empresa a la que refiere el art. 166.2 LGSS , en relación con la DT 17ª introducida por Ley 40/2007 , exige que la antigüedad sea generada por el trabajo por cuenta ajena, lo que no es el caso del demandado, que después de vendidas sus participaciones conservó el cargo de consejero delegado hasta su dimisión, cotizando en coherencia con el art. 97.2 k) LGSS . La Sala IV casa y anula la sentencia de suplicación y confirma la de instancia, por entender que para acceder a la jubilación anticipada es preciso que se acredite un periodo de antigüedad en la empresa de al menos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, permitiéndose a quienes ostentan el cargo de consejeros delegados acceder a alguno de los regímenes de la Seguridad Social (RETA o RGSS como asimilado), a quienes ostentan la condición de consejero delegado o administrador, siempre que no posean el control de la sociedad, entendida como participar en la misma en una cuarta parte o más del accionariado, lo que no concurre en el supuesto del demandante, que además ha mantenido la afiliación que debe surtir efectos.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, de ahí que las razones de decidir de las Salas difieran, sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que el último día de trabajo del actor en la empresa se remonta al 06-10-2006 , ostentando el cargo de consejero- administrador sin existir relación laboral, pretendiendo que se le reconozca la jubilación anticipada en aplicación de la legislación anterior a la Ley 27/2011, por encontrarse en uno de los supuestos contemplados en el art. 8 del RD-Ley 5/2013 . Por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor ostentó durante cierto tiempo la mayoría de las acciones hasta un momento en que éstas se traspasaron, pasando a ostentar la condición de consejero delegado, permaneciendo en el Régimen General como asimilado a trabajador por cuenta ajena, pretendiendo el INSS que se anule la resolución que le reconoció el derecho a la pensión de jubilación anticipada por no cumplirse la exigencia de antigüedad de 6 años prevista en el art. 166.2 b) LGSS , sin que en ningún momento la Sala, en este supuesto, refiera a si se cumplen las exigencias del art. 8 RD-Ley 5/2013 , en que fundamenta su decisión la sentencia recurrida, por cuanto la misma no estaba en vigor en el momento de dictarse la sentencia de contraste. En atención a ello, en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada por no ser de aplicación la legislación anterior a la Ley 27/2011, por no cumplirse la exigencia prevista en el art. 8 RD-Ley 5/2013 , de que se trate de un trabajador por cuenta ajena, y sin embargo se reconoce en la de contraste por entenderse que el actor sí ostenta la antigüedad exigida para acceder a la jubilación anticipada, conforme al art. 166.2 LGSS .
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 9 de diciembre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 19 de noviembre de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a señalar que el hecho de que en una sentencia se aplique una legislación distinta a la otra no puede servir para apreciar inexistencia de contradicción, obviando que existen otras diferencias ya señaladas sobre el fondo del asunto.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Joan Bernat Pérez López en nombre y representación de DON Justino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 5 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 2437/2014 , interpuesto por DON Justino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Benidorm de fecha 5 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1011/2013 seguido a instancia de DON Justino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
