STS, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2016:941 |
| Número de Recurso | 1412/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 1412/2013 interpuesto por la Procuradora Dª Gema Fernández-Blanco San Miguel en representación de D. Justiniano contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2012 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 741/2010 . Se ha personado como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2012 (recurso nº 741/2010 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Sebroker Bolsa, Agencia de Valores, S.A. contra la Orden la Ministra de Economía y Hacienda de 7 de julio de 2010 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por dicha entidad contra la Orden de la propia Ministra de 6 de julio de 2010 por la que, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se revoca su autorización.
Los argumentos de impugnación que aducía la entidad mercantil demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento jurídico 2/ de la sentencia, en los siguientes términos:
-
Los motivos de recurso alegados en la demanda son:
A/ Como argumento formal se alega infracción del artículo 84 de la Ley 30/1992 consiguiente nulidad de la resolución y del expediente.
B/ Respecto al fondo: Inexistencia de causas que fundamenten la revocación:
· Inexistencia de incumplimiento sobrevenido de requisitos necesarios para la autorización, incluyendo el déficit de saldo de cuentas de clientes.
· Inexistencia de incumplimiento del artículo 70.1 a) de la Ley del Mercado de Valores . Recursos propios.
· Inexistencia de causa de disolución forzosa de la sociedad.
· La situación de concurso de acreedores de Sebroker Bolsa Agencia de Valores no constituye necesariamente causa de revocación.
Tales argumentos de impugnación son examinados por la Sala de instancia en los siguientes apartados de la sentencia (fundamentos jurídicos 3/ al 7/), pero sólo reseñaremos aquí los que tienen relevancia a efectos del presente recurso de casación.
Así, en lo que se refiere a si la declaración de la entidad Sobroker en situación de concurso de acreedores era o no causa bastante para la revocación de la autorización, el fundamento jurídico 4/ de la sentencia recurrida señala:
(...) 4. En cuanto al fondo, niega la actora la existencia de causas de revocación y el incumplimiento sobrevenido de los requisitos necesarios para la autorización.
La Ley de Mercado de Valores dispone en su artículo 73: " La autorización concedida a una empresa de servicios de inversión o a una de las entidades a que se refiere el artículo 65.2 de esta Ley o a una sucursal de una entidad con sede en Estados no comunitarios podrá revocarse en los siguientes supuestos:
e) Si incumple de forma sobrevenida cualquiera de los requisitos para la obtención de la autorización, salvo que se disponga alguna otra cosa en relación con los citados requisitos.
f) En caso de incumplimiento grave, manifiesto y sistemático de las obligaciones previstas en las letras b, d y h del artículo 70.1 de la presente Ley...
h). Si la empresa de servicios de inversión o la persona o entidad es declarada judicialmente en concurso... "
[...]
Ya la Sala en la antecitada sentencia [ se refiere a la sentencia de la propia Sala de la Audiencia Nacional de 6 de junio de 2012 (recursos acumulados 382/2010 y 388/2010) ] tuvo ocasión de constatar la existencia, cuando menos, de una causa de revocación de la autorización, algo que en todo momento se admite por la recurrente, a saber: la entidad está en procedimiento de concurso de acreedores, lo que de por sí ya constituye un motivo de revocación de la autorización con arreglo al transcrito precepto....
.
La cuestión suscitada por la demandante en relación con la apreciación de incumplimiento por insuficiencia de los fondos de las cuentas de clientes para cubrir sus posiciones es abordada en el fundamento 5/ de la sentencia, en los siguientes términos:
(...) 5. También queda acreditado en el expediente la insuficiencia de los fondos de las cuentas de clientes para cubrir sus posiciones, lo que significa que la entidad no ha mantenido la exigible y debida separación entre sus fondos y actividad y la desarrollada por cuenta de sus clientes y da lugar a la causa de revocación de la autorización prevista en la letra f) del artículo 73 en relación con el artículo 70.ter en su apartado 2 c) de la Ley del Mercado de Valores .
El desfase de clientes fue reconocido desde un principio por la propia recurrente (inicialmente se informó de dicho desfase en un importe de 300.000 euros; si bien la intervención de la entidad evidenció que el importe alcanzaba los 663.863,01 euros), desfase que, ponía de manifiesto el incumplimiento del artículo 70.ter.2.c), al no haber adoptado la Agencia las medidas adecuadas en relación con los fondos que les había confiado los clientes, para proteger sus derechos y evitar una utilización indebida de los mismos, hasta el punto que, a pesar de la resolución de la CNMV instando la individualización de saldos de los clientes, la actora ha seguido sin demostrar la debida separación de dichos fondos de los propios de la Agencia, cuyos fondos en cualquier caso a todas luces han resultado insuficientes para restituir a los clientes el efectivo confiado.
Pues bien, como señalaba también la Propuesta de la CNMV, la ausencia de correspondencia entre los saldos de los clientes y la tesorería asociada, que se corroboró durante la intervención de la entidad, es una situación de excepcional gravedad, con independencia de que se esté en disposición de cubrir el referido déficit:
" La gravedad de esta situación radica, entre otras razones, en el propio hecho de que no exista correspondencia total entre los saldos confiados por los clientes para realizar operaciones y su materialización patrimonial, y ello con independencia de su importe. Pero además, cabe señalar que, en este caso, no se trata de un desfase menor puntual sino sistemático, de manera de que el importe del déficit supone algo más de un tercio de los saldos de dinero confiados por los inversores que afecta a estos en su conjunto.
Es este uno de los hechos más graves que pueden afectar a una empresa de servicios de inversión, pues incide en el patrimonio confiado por sus clientes para la prestación de servicios e introduce un elemento de inseguridad para los inversores, de desconfianza en la entidad que obliga a activar los denominados sistemas de garantía de inversiones, situación que es previsible que se produzca en el caso que nos ocupa al existir varios inversores que ya han presentado las oportunas reclamaciones para que el FOGAIN efectúe el reembolso de sus posiciones.
Esta posible intervención del sistema de garantía agrava aún más la situación, pues se traslada al conjunto de entidades del sector (los aportantes del fondo) el pago de la cobertura del desfase. "
Por lo demás, ni la extensa prueba documental ni los informes periciales aportados por la recurrente en soporte informático, desvirtúan las anteriores consideraciones, máxime cuando dichos informes emitidos a instancias de la propia recurrente ni siquiera han sido ratificados a la presencia judicial
.
Por las razones que acabamos de reseñar, junto a las que se exponen en los demás apartados de la sentencia que son ajenos al debate suscitado en casación, la Sala de instancia termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.
Notificada la sentencia a las partes, prepararon recurso de casación contra ella Sebroker Bolsa, Agencia de Valores, S.A. así como la representación procesal de D. Justiniano , anterior Administrador social de la referida entidad.
Ahora bien, el recurso de casación de Sebroker Bolsa, Agencia de Valores, S.A., cuya interposición se formalizó mediante escrito presentado con fecha 26 de junio de 2013, fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2013 .
La representación de D. Justiniano formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado con fecha 27 de junio de 2013 en el que se formulaban cuatro motivos de casación los tres primeros al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y el cuarto invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley .
Los motivos primero y cuarto del recurso fueron inadmitidos por el auto ya citado de la Sección Primera de esta Sala de 28 de noviembre de 2013 . Centrándonos entonces en los motivos de casación que resultaron admitidos su contenido es, en síntesis, el siguiente:
-
- Inadmitido
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- Infracción del artículo 73.h/ de la Ley del Mercado de Valores , al haber entendido la sentencia de instancia, coincidiendo en ello con la Administración, que el concurso voluntario es causa suficiente para la revocación de la autorización.
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- Infracción del artículo 73.f/ de la Ley del Mercado de Valores , aduciendo el recurrente que, en contra de lo que afirma la sentencia, en el caso examinado no existía un incumplimiento "grave y sistemático" que justificara la revocación de la autorización.
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- Inadmitido.
Termina el escrito solicitando que se case la sentencia recurrida y en su lugar se estime el recurso contencioso-administrativo declarándose la nulidad de la Orden de 6 de julio de 2010 por la que se revoca su autorización a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como la nulidad de la Orden de 7 de octubre de 2010 que desestimó el recurso de reposición dirigido contra la anterior, imponiéndose a la Administración las costas causadas en la instancia y las del recurso de casación.
Mediante el auto de la Sección Primera de esta Sala de 28 de noviembre de 2013 , al que ya nos hemos referido, se acordó la inadmisión del recurso interpuesto por Sebroker Bolsa, Agencia de Valores, S.A. y de los motivos primero y cuarto del recurso interpuesto por D. Justiniano , siendo en cambio admitidos a trámite los motivos de casación segundo y tercero de este último. En el propio auto se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.
Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a efecto la representación procesal de la Administración del Estado mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2014 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisión del recurso de casación por falta de legitimación del recurrente, al no haber sido parte en el proceso de instancia D. Justiniano , que o bien carecía de legitimación para impugnar la resolución administrativa, o bien no la recurrió estando legitimado para ello, lo que en cualquiera de los casos determina la imposibilidad de interponer recurso de casación contra la sentencia dictada en el pleito en el que no fue parte. Subsidiariamente, el Abogado del Estado expone las razones en las que sustenta su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando que se dicte sentencia inadmitiendo, o en su defecto, desestimando el recurso de casación.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 23 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,
El presente recurso de casación nº 1412/2013 lo interpone la representación de D. Justiniano , anterior Administrador de Sebroker Bolsa, Agencia de Valores, S.A., contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2012 (recurso nº 741/2010 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sebroker Bolsa, Agencia de Valores, S.A. contra la Orden la Ministra de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 2010 por la que se desestima el recurso de reposición dirigido por la referida entidad contra la Orden de la propia Ministra de 6 de julio de 2010 por la que, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se revoca su autorización.
En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que expone la sentencia de instancia para fundamentar la desestimación del recurso contencioso- administrativo, si bien únicamente en lo que se refiere a aquellos aspectos de la controversia sobre los que se ha entablado debate en casación; debate éste que, como hemos dejado señalado en los antecedentes tercero, cuarto y quinto, ha quedado notablemente reducido al haber sido inadmitido en su integridad el recurso de casación interpuesto Sebroker Bolsa, Agencia de Valores, S.A. y asimismo inadmitidos los motivos de casación primero y cuarto del recurso interpuesto por D. Justiniano .
Pues bien, antes de entrar a examinar los motivos de casación que fueron admitidos -motivos segundo y tercero del recurso del Sr. Justiniano , cuyo contenido hemos resumido en el antecedente cuarto- habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisión planteada por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición; y procede asimismo que hagamos, también con carácter previo, una indicación sobre la (falta de) virtualidad del presente recurso de casación. Veamos.
En el antecedente sexto hemos visto que el representante procesal de la Administración plantea la inadmisión del recurso de casación por falta de legitimación del recurrente, al no haber sido parte en el proceso de instancia D. Justiniano .
La causa de inadmisión debe ser acogida pues, en efecto, si el Sr. Justiniano se abstuvo de impugnar la resolución administrativa en su propio nombre porque consideraba que no estaba legitimado para ello -al estar legitimada únicamente la entidad Sebroker Bolsa, Agencia de Valores, S.A.- es claro que esa misma falta de legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo concurre respecto del recurso de casación.
Pero aunque se considerase que D. Justiniano sí estaba legitimado para interponer en su propio nombre el recurso contencioso-administrativo, el no haberlo interpuesto en su día ni haber sido parte en el proceso de instancia comporta que carezca de legitimación para interponer el recurso de casación que ahora nos ocupa.
En fin, a la anterior conclusión no cabe objetar que la legitimación del Sr. Justiniano pudo surgir de manera sobrevenida, por el cambio de administración societaria subsiguiente a la situación de concurso de la empresa, pues tal situación de concurso ya aparecía contemplada en las resoluciones ministeriales de 6 de julio de 2010 y 7 de octubre de 2010 y, por tanto, era ya conocida durante la tramitación del proceso de instancia.
Por lo demás, aunque el presente recurso de casación resultase admisible -y acabamos de ver que no lo es- sería bien escasa o ninguna su virtualidad.
Sucede que, al haber sido inadmitido en su integridad, por auto de la Sección Primera de esta Sala de 28 de noviembre de 2013 , el recurso de casación interpuesto Sebroker Bolsa, Agencia de Valores, S.A. e inadmitidos también, por el mismo auto, dos de los motivos de casación del recurso interpuesto por D. Justiniano , son varias las causas de revocación esgrimidas por la Administración y ratificadas por la Sala de la Audiencia Nacional que en todo caso habrían quedado fuera del objeto del recurso de casación.
Ello significa que aunque fuese rechazable la causa de inadmisión del recurso, y aunque resultase acogido uno de los motivos de casación admitidos a trámite, o incluso ambos, la revocación de la autorización acordada en la resolución ministerial impugnada en el proceso de instancia seguiría desplegando sus efectos en virtud de esas otras causas de revocación apreciadas y no combatidas.
La inadmisión del recurso de casación determina que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas derivadas del presente recurso deben imponerse al recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida en el trámite de oposición, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €).
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .
Se acuerda la inadmisión el recurso de casación nº 1412/2013 interpuesto en representación de D. Justiniano contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2012 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 741/2010 , con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento jurídico cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.
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