STS, 4 de Marzo de 2016

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 13 de noviembre de 2012 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

INADMITIR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del CABILDO DE LA SANTA IGLESIA CATEDRAL DE CORDOBA contra la vía de hecho imputable al Banco de España y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) desde el inicio de un proceso de reestrucuración ordenada de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CajaSur). No se hace imposición de costas.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal del Cabildo de la Santa Iglesia Catedral de Córdoba, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y el secretario judicial, por diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2012, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 27 de febrero de 2013, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que estime los motivos en él invocados y expuestos y, conforme a lo previsto en el artículo 95.2 de la LJCA , anule la referida sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de noviembre de 2012 y, en su lugar, dicte otra por la que, tras declarar que hay lugar al presente recurso, resuelva la cuestión de fondo, accediendo a lo solicitado por la parte en el suplico de su escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas, para que manifestaran su oposición, lo que verificaron: a) la representación de la Administración General del Estado por escrito de 10 de julio de 2013, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso, desestimando los motivos del mismo y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas al recurrente, b) la representación de Kutxabank S.A., por escrito de 17 de julio de 2013, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que, con imposición de costas, se desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto por el Cabildo de la Santa Iglesia Catedral de Córdoba contra la sentencia recurrida, y c) la representación del Banco de España, por escrito de 19 de julio de 2013, en el que solicitó a la Sala que desestime el recurso de casación formulado por el Cabildo de la Santa Iglesia Catedral de Córdoba contra la sentencia recurrida, declarando dicha sentencia conforme a derecho.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 13 de noviembre de 2012 , que inadmitió el recurso de casación interpuesto por el Cabildo de la Santa Iglesia Catedral de Córdoba, también ahora parte recurrente, contra la vía de hecho del Banco de España y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) desde que el primero acordara, por resolución de 21 de mayo de 2010, la sustitución de los administradores y el inicio de un proceso de reestructuración ordenada de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Caja Sur).

El recurso de casación se articula en tres motivos, formulados los dos primeros al amparo de la letra d) del artículo 88.1 LJCA , y el último por el cauce de la letra c) del mismo precepto legal.

El motivo primero denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 125 LEF , en relación con el artículo 101 de la Ley 30/1992 y el artículo 33 CE , el artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el articulo 1 del Protocolo Adicional Primero del Convenio Europeo de Derechos Humanos , al eludir las garantías procedimentales de la institución expropiatoria, como el trámite esencial del derecho a la audiencia en la valoración.

El motivo segundo invoca la vulneración por la sentencia recurrida de las normas del ordenamiento jurídico reguladoras de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo y, en particular, de los artículos 33.1 , 51.3 y 69.c) de la LJCA .

El motivo tercero aduce la infracción por la sentencia impugnada de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en particular del articulo 33 LJCA , cuya infracción ha producido indefensión a la parte y ha determinado que la sentencia incurra en incongruencia omisiva.

Como hemos indicado, el primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción del artículo 125 LEF , en relación con el artículo 101 de la Ley 30/1992 y el artículo 33 CE , el artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el articulo 1 del Protocolo Adicional Primero del Convenio Europeo de Derechos Humanos , pues la sentencia recurrida acoge una interpretación reduccionista, que limita la vía de hecho a las actuaciones materiales de la Administración al margen de la competencia o del procedimiento legalmente aplicable, sin tener en cuenta que la jurisprudencia y la doctrina han ido afinando el concepto originario de vía de hecho, y en esta evolución se ha llegado a equiparar la vía de hecho con la omisión, no ya de todo el procedimiento, sino de alguno de los trámites esenciales del mismo, como sucede en el presente caso, en el que los incumplimientos de procedimiento eludieron tramites tan esenciales como el derecho a la audiencia y a ser oído en la valoración, tramites ligados a las garantías de la institución expropiatoria, estimando la parte recurrente que la valoración hecha por el FROB y asumida por el Banco de España es un aprecio administrativo que no ha sido sometido a contradicción, quebrándose con ello una garantía esencial del procedimiento expropiatorio, o dicho de otro modo, se ha producido un supuesto de expropiación material subsumible en el objeto de esa potestad ( artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa ), que por tanto, debería haber venido acompañado de la valoración de dichos activos y pasivos y del correspondiente procedimiento contradictorio de aprecio y determinación del justiprecio, y al no haberse hecho así, se ha producido una confiscación contraria al artículo 33.3 CE y a los demás preceptos citados como infringidos.

Antes de examinar las cuestiones que plantea el primer motivo del recurso de casación, hemos de rechazar la inadmisibilidad del motivo que invoca una de las partes recurridas -el Banco de España-, que considera que carece el recurso manifiestamente de fundamento por limitarse a reiterar los argumentos sostenidos en la instancia, pues la Sala no comparte esa apreciación, ya que el motivo contiene una verdadera critica de la sentencia impugnada, al argumentar la parte recurrente que la Sala de instancia acogió un concepto reduccionista de la vía de hecho, frente al más amplio que considera vigente en la jurisprudencia de esta Sala y que lleva a la estimación del recurso.

La sentencia recurrida examinó con detalle las actuaciones del Banco de España y del FROB en relación con Caja Sur, y declaró como hechos probados los siguientes (FD 2º):

El 21 de mayo de 2010 el órgano de administración de Caja Sur solicitó al Banco de España acogerse al mecanismo previsto en el artículo 7 del Real Decreto- Ley 9/2009 de 26 de junio sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito.

Mediante resolución de esa misma fecha de 21 de mayo de 2010, la Comisión Ejecutiva del Banco de España acordó iniciar la reestructuración ordenada de CajaSur a cuyo efecto procedió a sustituir provisionalmente a su órgano de administración designando al FROB como administrador provisional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.2 del RDL 9/2009 . Esta resolución fue publicada en el BOE 22 de mayo de 2010

Mediante resolución de 22 de mayo de 2010, la Comisión rectora del FROB acordó designar a las tres personas físicas que representarían al FROB en la administración provisional de Caja Sur Esta resolución fue publicada en el BOE de esa misma fecha.

El 22 de mayo de 2010 la Comisión Rectora del FROB acordó suministrar a la citada entidad los siguientes apoyos financieros o ayudas financieras de salvamento:

1) La suscripción de cuotas participativas hasta un importe de 800 millones de euros con el objeto de que CajaSur pudiera retornar al cumplimiento del coeficiente mínimo de solvencia legalmente exigible a las entidades de crédito.

2) Adicionalmente un crédito por importe máximo de 1500 millones de euros para hacer frente a las dificultades transitorias de liquidez que pudiera presentarse durante el proceso de reestructuración.

La póliza de crédito fue suscrita el 26 de mayo de 2010 y las cuotas participativas fueron emitidas el 17 de junio de 2010, siendo suscritas y desembolsadas en su totalidad por el FROB. La emisión se formalizó en escritura Pública en la que intervino los administradores provisionales del FROB en nombre y representación de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CajaSur) y un representante del FROB. Dicha escritura quedo inscrita el 17 de junio de 2010 en el Registro Mercantil y constan en la misma los siguientes extremos:

1. Que el valor económico de CajaSur se estima sobre la base del informe a que se refiere el artículo 7 del RD Ley 9/2009 incorporado como anexo a la escritura en un importe de -620 millones de euros.

2. Dado que el valor económico y el patrimonio neto de la Entidad son negativos en estas fechas, el porcentaje inicial de participación en el Excedente de Libre Disposición del emisor (ELD) es del cien por cien, correspondiendo la totalidad del ELD del Emisor a las Cuotas Participadas emitidas.

3. Conforme a lo dispuesto en el artículo 7.8 en atención al valor patrimonial de CajaSur y el importe de las cuotas participativas el 100% de los derechos de representación en la Asamblea General de CajaSur fueron atribuidos al FROB.

El FROB abordó la elaboración de un plan de reestructuración, decidiendo optar por la cesión global de los activos y CajaSur a través de un proceso competitivo. Se contactó con 49 entidades de las cuales 21 mostraron interés en participar en el procedimiento competitivo potencialmente interesadas, de las que 5 presentaron ofertas vinculantes.

El 15 de julio de 2010 la Comisión Rectora del FROB formuló el Plan de Reestructuración de CajaSur, en el que contemplaba la cesión del negocio a BBK por ser esta la oferta que solicitaba menos ayudas financieras por parte del FROB. En concreto solicitaba la concesión por parte del FROB de un esquema de protección de activos (EPA) por el que el FROB garantizaría y asumiría durante un plazo de 5 años, el 90% de las eventuales pérdidas que se derivaran de determinados activos de CajaSur hasta una cantidad máxima de 392.000.000 euros).

El 16 de julio de 2010 CajaSur, BBK y el FROB suscribieron un protocolo de medidas de apoyo para otorgar al cedente ciertas ayudas financieras consistentes en un esquema de protección de activos ( EPA) al que se ha hecho referencia y el otorgamiento de un prestámo por medio del cual se anticipa el importe de dicho EPA (en adelante "medidas de apoyo financiero" ) en atención a los solicitado para el Cedente por parte del BBK en su oferta vinculante, así como para regular la devolución de las Ayudas Financieras de Salvamento concedidas previamente al cedente por parte del FROB (suscripción de cuotas participativas y concesión de línea de liquidez)

Ese mismo día CajaSur y BBK suscribieron el contrato de cesión global de activos y pasivos en el que se estipula que la cesión del negocio se llevara a cabo mediante una cesión global de activos y pasivos en régimen de sucesión universal configurándose como una operación de modificación estructural que determinaría con la entrega del precio la extinción del cedente es decir CajaSur con carácter simultáneo a la cesión de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Se refleja en el contrato que dado que el patrimonio de CajaSur es negativo, el precio por la cesión del negocio será de 1 euro. El cumplimiento del contrato quedaba condicionado entre otras a la aprobación por el Banco de España de Plan de Reestructuración y posterior aprobación por parte de la Asamblea General de CajaSur del proyecto de cesión global de activos y pasivos relativo a la cesión del negocio,.

La Comisión Ejecutiva del Banco de España aprobó el Plan de Reestructuración en su sesión de 30 de julio de 2010.

El 18 de octubre de 2010 se inscribe el proyecto de cesión global de los activos y pasivos de CajaSur a favor de BBKBank SA en el Registro Mercantil de Córdoba (folio 110 a 121 del expediente administrativo) en el que se recoge que

1) La cesión del negocio comprende la totalidad del patrimonio del cedente y se especifica que forman parte del patrimonio objeto de cesión las Medidas de Apoyo Financiero pero quedan excluidas las Ayudas Financieras de Salvamento, las cuales de conformidad con el Protocolo de medidas de apoyo serán repagadas en su totalidad al FROB coincidiendo con el otorgamiento de la escritura de cesión. El negocio se transmite en régimen de sucesión universal con la simultánea extinción del cedente, asumiendo el cesionario los medios humanos y materiales vinculados a la explotación del negocio.

2) En cuanto a la valoración del patrimonio objeto de la cesión del negocio. La valoración del patrimonio neto (diferencia entre los activos y pasivos) es de -686.224 millones de euros- resultando dicho valor de los valores registrados para los activos y pasivos objeto de transmisión en el balance de fecha de 31 de agosto de 2010 del cedente. A efectos de valoración no se tienen en cuenta ni las Ayudas Financieras de Salvamento que deberán ser repagadas antes del otorgamiento de la escritura de cesión (suscripción de cuotas participativas por importe de 800 millones y concesión de línea de liquidez por importe de 1.500 millones de euros) y las Medidas de Apoyo Financiero otorgadas al Cedente por el FROB recogidas en el Protocolo de Medidas de Apoyo Financiero (el otorgamiento de un préstamo por medio del cual se anticipa el importe del EPA y con la finalidad de regular la devolución de las Ayudas Financieras).

3) El precio de la cesión es de 1 euro que será satisfecho por el cesionario y se distribuirá conforme a lo dispuesto en el artículo 77. El 66,84% a las obras benéficas del Excmo. Cabildo de la Catedral de Córdoba (67 céntimos de euro) y el 33,16% al cumplimiento de las obligaciones contraídas en el proceso de absorción de la Caja Provincial de Ahorros de Córdoba.

Seguidamente, la sentencia recurrida confrontó cada uno de los actos que se han mencionado con la regulación contenida en el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, y en particular con las disposiciones del artículo 7 del citado RDL, sobre los procedimientos de reestructuración con intervención del FROB, y llegó a la conclusión de que las actuaciones y decisiones del Banco de España y el FROB, en el proceso de reestructuración ordenada de CajaSur, se adoptaron bajo la cobertura jurídica del citado precepto legal (FD 3º).

Es de advertir, como pone de relieve la sentencia recurrida, que fue el órgano de administración de la propia entidad Cajasur, del que formaban parte los representantes del Cabildo en el número previsto por los estatutos de la entidad, quien solicitó al Banco de España, en escrito de 21 de mayo de 2010, acogerse al procedimiento de reestructuración bancaria previsto en el artículo 7 del Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio .

El Capítulo II del Título I del citado RDL regula diversos procedimientos de reestructuración de entidades de crédito, entre ellos el contemplado en su artículo 7, que tiene como presupuestos la persistencia en la situación de debilidad económico financiera, que pueda poner en peligro la viabilidad de la entidad y la concurrencia de alguno de los supuestos tasados en el propio precepto, entre ellos el de la imposibilidad de encontrar una solución viable para su situación, que fue el supuesto invocado por CajaSur en su escrito dirigido al Banco de España solicitando acogerse al proceso de reestructuración previsto en el artículo 7 del RDL 9/2009 .

Como indica la sentencia recurrida, a partir de los hechos reconocidos por la propia parte recurrente en su escrito de demanda y de las actuaciones obrantes en el expediente, en el momento de su solicitud CajaSur se encontraba en una "situación indubitada de crisis", que se refleja en las actas del Consejo de Administración y en otros documentos de la entidad, como las proyecciones realizadas por Boston Consulting Group a instancia de la Caja, de pérdidas en 2009 de 528 millones de euros, que la entidad Unicaja, con la que proyectaba una fusión, elevó a 700 millones de euros y a 1.300 millones de euros en 2012, un coeficiente de solvencia de 3,67%, muy por debajo del 8% exigible y la salvedad respecto de las cuentas de 2009 mantenida por los auditores por la incertidumbre en la continuidad del negocio.

Lo relevante, a los efectos de decidir sobre la cuestión planteada en este motivo a propósito de la existencia de una vía de hecho, es que fue la solicitud de acogerse al proceso de reestructuración del artículo 7 del RDL 9/2009 , formulada por CajaSur, la que provocó -como reconoce la parte recurrente en su escrito de demanda (antecedente de hecho Segundo, apartado 3)- la actuación del Banco de España contemplada en dicha norma.

Dicha actuación consistió en la iniciación, mediante resolución de 21 de mayo de 2010, del proceso de reestructuración ordenada de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, con intervención del FROB, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 7 del RDL 9/2009 , y el acuerdo de sustituir provisionalmente al órgano de administración de CajaSur, designando como administrador provisional al FROB, que, a su vez, nombró al día siguiente a las personas físicas que, en su nombre, ejercieron las funciones y facultades propias de esa condición.

El referido acuerdo de inicio del proceso de reestructuración ordenada y sustitución del órgano de administración de CajaSur por el FROB fue publicado en el BOE nº 125, de 22 de mayo de 2010, con indicación de los recursos procedentes, sin que exista constancia de la interposición de recurso alguno.

Da cuenta también la sentencia recurrida de la continuación del procedimiento de reestructuración ordenada de CajaSur por los siguientes trámites establecidos por el artículo 7 del RDL 9/2009 .

Tras la sustitución provisional del órgano de administración y designación del FROB como administrador, se procedió al suministro de apoyos financieros, de conformidad con el último párrafo del artículo 7.2 del RDL 9/2009 , con el fin de estabilizar a entidad y en tanto se acometía su reestructuración. Tales apoyos consistieron en un crédito a CajaSur por un importe máximo de 1.500 millones de euros y en la suscripción de cuotas participativas por un importe máximo de 800 millones de euros, que fueron suscritas y desembolsadas en su totalidad por el FROB, con los efectos que determina el artículo 7.8 del RDL 9/2009 , que establece que cuando el FROB adquiera cuotas participativas de una Caja de Ahorros, "gozará de un derecho de representación en la Asamblea General igual al porcentaje que aquellas supongan sobre el patrimonio neto de la caja emisora."

En el caso de que las emisiones de cuotas participativas vayan a ser suscritas íntegramente por el FROB, como sucedió en el proceso de reestructuración de CajaSur, el artículo 7.8 del RDL 9/2009 , señala que los informes a que se refiere el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las cajas de ahorros, serán sustituidos por un informe del propio FROB. El informe a que se refiere el artículo 4 del RD 302/2004 , sobre la estimación del valor económico de la caja, elaborado por el FROB con el asesoramiento y la colaboración técnica de la entidad Nomura International Plc, Sucursal en España (folios 83 a 88 del expediente), incorporado como anexo a la escritura notarial de 17 de junio de 2010, de emisión, suscripción y desembolso de cuotas participativas (folios 53 a 79 del expediente), estimó que el valor económico de CajaSur a los efectos de emisión de cuotas participativas, era negativo en 620 millones de euros.

Siguió el procedimiento con la fase de reestructuración por el FROB y proceso competitivo de adjudicación conforme a lo prevenido por el artículo 7.2.b) del RDL 9/2009 , que ordena al FROB a elaborar "un informe detallado sobre la situación patrimonial y la viabilidad de la entidad" y a someter a la aprobación del Banco de España un plan de reestructuración de la entidad, que permita la superación de la situación de dificultad en que se encuentra mediante una serie de medidas, entre las que figura "el traspaso parcial o total de su negocio a otra u otras entidades a través de la cesión global o parcial de sus activos y pasivos mediante procedimientos que aseguren la competencia". El FROB promovió este proceso competitivo para la reestructuración de CajaSur, mediante la operación de cesión global de sus activos y pasivos, en el que participaron diversas entidades, y tras varias fases de selección de ofertas, resultó elegida la oferta de la entidad Bilbao Bizcaia Kutxa (BBK), que interviene en este recurso como parte recurrida, y formuló el proyecto de Plan de reestructuración el 15 de julio de 2010, que fue aprobado por el Banco de España el 30 de julio de 2010.

Finalmente se refirió la sentencia recurrida a la fase de instrumentalización de la cesión, con la inscripción del proyecto de cesión en el Registro Mercantil de Córdoba y su aprobación por la Asamblea General de CajaSur de 23 de noviembre de 2010 .

La conclusión a la que llega la Sala de instancia, después de un examen detallado y minucioso de las actuaciones, es que en este caso ni se ha seguido un procedimiento de expropiación, ni se ha producido un supuesto de expropiación material, sino que "lo que ha existido es un proceso de reestructuración de una entidad de crédito con intervención del FROB, al concurrir los requisitos legalmente establecidos en el artículo 7 Real Decreto-Ley 9/2009 " , y esta Sala comparte tal apreciación, que resulta de la confrontación que hemos efectuado entre las actuaciones llevadas a cabo por el Banco de España y por el FROB y las distintas reglas y normas del artículo 7 del RDL 9/2009 , que les otorgan cobertura jurídica.

La parte recurrente critica la sentencia de instancia porque acoge la concepción originaria y reduccionista de la vía de hecho, que no incluye, junto con los supuestos de omisión de todo procedimiento, los de omisión de alguno de sus trámites esenciales, si bien, la Sala de instancia no limitó su examen a la constatación de la existencia de una resolución previa que daba cobertura a la actuación administrativa, sino que lo extendió a la comprobación de la concurrencia de los requisitos de procedimiento.

La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas en sentencias de 22 de septiembre de 2003 (recurso 8039/1999 ), 16 de junio de 2011 (recurso 3551/2007 ) y 31 de octubre de 2014 (recurso 100/2012 ), viene sosteniendo que la " vía de hecho " o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada, de forma que no existe ninguna dificultad en incluir en el primer supuesto, de inexistencia de acto previo de cobertura o de nulidad radical del acto, aquellos casos en los que, existiendo acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1992 .

La sentencia impugnada se ajustó al anterior criterio jurisprudencial, y rechazó la vía de hecho invocada en la demanda, porque las actuaciones administrativas a las que se refería la parte recurrente se enmarcaban en el procedimiento de reestructuración de una entidad de crédito con intervención del FROB, añadiendo que concurrían en el presente caso "los requisitos legalmente establecidos en el artículo 7 del Real Decreto-Ley 9/2009 " , sin que la parte recurrente hubiera impugnado ninguno de los concretos actos administrativos llevados a cabo por el Banco de España o el FROB por infracciones del procedimiento seguido al amparo de la citada norma.

En el recurso de casación alega la parte recurrente, como ya había indicado en su demanda, que el trámite esencial del procedimiento omitido era el derecho de audiencia, a ser oído en la valoración y a poder contradecirla, si bien, aclarado que el procedimiento seguido en este caso por la Administración demandada no era un procedimiento de expropiación, sujeto a los trámites de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, que solo puede ser acordado, de conformidad con su artículo 2 , por las Administraciones territoriales, sino que se trataba de un procedimiento de reestructuración de una entidad de crédito con intervención del FROB, regulado por el artículo 7 del RDL 9/2009 , sin que este específico procedimiento contemple un especial trámite de audiencia o de valoración contradictoria que haya de entenderse con los fundadores de la entidad, pues la valoración de la entidad es encomendada por la norma legal al FROB, organismo creado por el artículo 2 del citado RDL 9/2009 , para gestionar los procesos de reestructuración de entidades de crédito y contribuir a reforzar los recursos propios de las mismas, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el desarrollo de sus fines.

En efecto, el apartado 2.b) del artículo 7 del RDL 9/2009 ordena al FROB la elaboración de un informe detallado sobre la situación patrimonial y viabilidad de la entidad de crédito, y el apartado 8 del mismo precepto legal, cuando el FROB vaya a suscribir íntegramente las cuotas participativas de una Caja de Ahorros, como sucedió en este caso, sustituye por un informe del FROB los informes a que se refiere el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, que en su artículo 4 se refiere a la realización de una estimación del valor económico de la caja, sin que dicho precepto legal incluya o prevea un trámite de audiencia o de valoración contradictoria con intervención de los fundadores de la caja.

No cabe, por tanto, apreciar la omisión del trámite esencial del procedimiento a que se refiere el motivo primero del recurso de casación que, de acuerdo con lo hasta aquí razonado, se desestima.

El segundo motivo del recurso de casación aprecia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico reguladoras de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, en particular de los artículos 33.1 , 51.3 y 69.c) LJCA , lo que conlleva a su vez la infracción del artículo 24 CE , pues la Sala de instancia ha apreciado indebidamente la expresión legal de " evidente " del artículo 51.3 LJCA , y ha desconocido la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que destaca el derecho a obtener una resolución sobre el fondo del asunto como uno de los contenidos esenciales del derecho a la tutela judicial efectiva, pues no entró en absoluto en la razón de fondo esgrimida por la parte, respecto de la aplicabilidad de las garantías generales de la institución expropiatoria y las que rigen las privaciones patrimoniales.

La parte recurrente considera, equivocadamente, que la Sala de instancia inadmitió el recurso contencioso administrativo al amparo del artículo 53.1 LJCA .

El indicado precepto establece que:

"El Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto:...

3. Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.

El precepto permite, por tanto, que el Tribunal ponga fin a la tramitación del procedimiento sin necesidad de ultimar todas sus fases, cuando concurran los supuestos que enumera. El momento de acordar la inadmisión, se sitúa después de la recepción del expediente administrativo y antes de la formulación de la demanda, de conformidad con la ordenación del procedimiento que efectúa la LJCA, y la inadmisión habrá de declararse por auto, de acuerdo con el artículo 51.4 LJCA .

En este caso, la Sala de instancia no hizo uso de esta posibilidad de inadmisión del recurso en su fase inicial, sino que el procedimiento se desarrolló con regularidad en sus fases de alegaciones, prueba y conclusiones, y una vez declaradas conclusas las actuaciones, y señalada fecha para votación y fallo, la Sala acordó, por providencia de 5 de octubre de 2012, y al amparo del artículo 33.2 LJCA , que se cita de forma expresa en el proveído, oír a las partes sobre el motivo de inadmisión de no existir una actuación material constitutiva de vía de hecho.

La diferencia en el trámite seguido por la Sala es de interés en el presente caso, por razón del momento procesal en que se acuerda y sus consecuencias en los derechos de alegación y prueba de las partes, pues el incidente de inadmisión del artículo 51.3 LJCA es -como hemos indicado- anterior a la demanda y contestación, mientras que el trámite del artículo 33.2 LJCA , que fue el seguido en el presente caso, se abre cuando el Juez o Tribunal, "al dictar sentencia", esto es, a la vista de las alegaciones y pruebas aportadas en el proceso, estima que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido debidamente apreciada por las partes.

Por tanto, el proceso contencioso administrativo a que se refiere el presente recurso de casación se desarrolló hasta su finalización por sentencia, y la parte recurrente y las codemandadas tuvieron en el mismo la oportunidad de efectuar las alegaciones y aportar las pruebas que estimaron oportunas para la defensa de sus respectivas pretensiones.

La sentencia impugnada tampoco lesiona el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, por negarle una respuesta sobre el fondo del asunto planteado, sino que, no obstante el pronunciamiento de inadmisión, lo cierto es que, como evidencia su simple lectura, efectúa un examen de las cuestiones que plantea la demanda y se pronuncia de forma razonada sobre las mismas.

La parte recurrente alegaba en su demanda que las Administraciones demandadas habían incurrido en vía de hecho, por omitir los trámites esenciales de la institución expropiatoria relativos a la audiencia y contradicción en la valoración de los bienes, y dicha cuestión fue abordada y resuelta por la sentencia impugnada, que examinó con todo detalle y minuciosidad las actuaciones desarrolladas por el Banco de España y por el FROB, comprobó seguidamente que tales actuaciones se ajustaban y tenían plena cobertura jurídica en el proceso de reestructuración de entidades de crédito con intervención del FROB, regulado por el artículo 7 del RDL 9/2009 , y llegó a la conclusión de que, en este caso, no se había incumplido ninguno de los requisitos del procedimiento legalmente establecidos, poniendo de manifiesto que tampoco la parte recurrente había llegado a invocar la infracción de trámite alguno del repetido procedimiento del artículo 7 del RDL 9/2009 .

Como se puede apreciar, la Sala de instancia efectuó -en realidad y no obstante su declaración de inadmisión del recurso- un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que permitió a la parte recurrente conocer las razones de la desestimación de sus pretensiones, por lo que no cabe apreciar ninguna lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su variante de derecho a obtener una resolución de fondo.

Por tal razón consideramos que, aunque resultaba procedente en este caso un pronunciamiento de desestimación del recurso contencioso administrativo en lugar de inadmisión, tal cuestión carece de relevancia casacional, a la vista de los razonamientos efectuados por la sentencia recurrida, que como hemos indicado, examinó las cuestiones que planteó la parte recurrente y emitió de forma motivada un pronunciamiento de rechazo de las pretensiones deducidas, indicando las razones que lo fundamentaban.

De conformidad con lo indicado, se desestima el segundo motivo del recurso de casación.

El tercer motivo del recurso de casación denuncia, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 LJCA , la infracción del artículo 33.2 del mismo texto legal , que determina la incongruencia de la sentencia impugnada, con indefensión para la parte recurrente, pues sin perjuicio de que el recurso se articulase frente a una vía de hecho, lo cierto es que también se impugnó la resolución del Banco de España de 2 de noviembre de 2010, desestimatoria del requerimiento formulado frente a la vía de hecho, y en este sentido, en su escrito de 23 de octubre de 2012, presentado en el trámite abierto por la providencia de 5 de octubre de 2012, la parte solicitó en el suplico que, para el caso de que la Sala considerase, como finalmente hizo, que no existía una actuación material contra la que dirigir un recurso contencioso administrativo en vía de hecho, pudiera entender interpuesto el recurso contra la resolución del Banco de España de 2 de noviembre de 2010, y la no atención de esta petición subsidiaria de " reconvertir" el recurso ha de considerarse una infracción de una garantía procesal, a lo que añade la vulneración del artículo 33 LJCA en su apartado 1, en relación con los artículo 24 CE , 11.3 LOPJ y 218.1 LEC , por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia omisiva.

El Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo se han referido en numerosas ocasiones al deber de congruencia de las resoluciones judiciales, por todas, en la STC 165/2008 y la STS de 21 de octubre de 2008 (recurso 1052/2009 ), y en las que allí se citan, que consideran que la incongruencia omisiva consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, si bien, no toda falta de respuesta judicial infringe el artículo 24.1 CE , sino que para que la omisión adquiera relevancia constitucional es preciso que concurran una serie de requisitos, que expone la STC citada, y que -resumidamente- son: i) en primer lugar, que la cuestión fuera efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno, ii) además, que la omisión denunciada se refiera a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, salvo que se trate de una alegación de carácter fundamental o sustancial, de las que vertebran el razonamiento de las partes, iii) en tercer lugar, la falta de respuesta del órgano judicial no equivale a la falta de respuesta expresa, pues también una respuesta tácita puede satisfacer la exigencia de tutela judicial, cuando de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma, y iv) la omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues de otro modo la falta de respuesta carecería de relevancia material.

Estimamos que la sentencia impugnada no incurren en la incongruencia omisiva que aprecia la parte recurrente, pues examinó las cuestiones planteadas y emitió un pronunciamiento sobre las pretensiones de la parte recurrente.

Para ello principió la sentencia impugnada (FD 1º) por delimitar el objeto del recurso, de acuerdo con el artículo 45.3 LJCA , que obliga a la parte a citar ya en su escrito de interposición del recurso "la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne" , y tuvo en cuenta que el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo del Cabildo de la Santa Iglesia Catedral de Córdoba indicaba, con toda claridad, que el mismo se interponía "frente a la vía de hecho descrita en el punto primero de este escrito" , que se refería a la vía de hecho imputable al Banco de España como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por él y por el FROB, desde que el primero acordara, por resolución de 21 de mayo de 2010, la sustitución de los administradores y el consiguiente inicio de un proceso de reestructuración de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba.

También es de utilidad para la identificación de la actuación impugnada, en este caso, el requerimiento que presentó la parte recurrente al Banco de España, en fecha 21 de octubre de 2010, que acompañó a su escrito de interposición, en el que indicaba que formulaba el requerimiento "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 28/1998, de 13 de julio " , que prevé que en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación, y solicitó al Banco de España, entre otros extremos, que tuviera por interpuesto el requerimiento contra la vía de hecho en la que había incurrido con la intervención de CajaSur, como requisito previo a la formulación de un recurso contencioso administrativo.

La parte recurrente formuló su escrito de demanda, en el que incorporó los argumentos de impugnación y las pretensiones de anulación, en relación con la actuación impugnada identificada en su escrito de interposición. En efecto, en los antecedentes de su escrito de demanda, la parte recurrente efectúa una "breve referencia a las pretensiones que sostenemos en este contencioso" , en la que recuerda que el recurso se interpuso contra la actuación del Banco de España y FROB, consistente en la privación imperativa y singular de derechos patrimoniales, que considera que requiere necesariamente el seguimiento de un procedimiento tasado, uno de cuyos elementos esenciales es la fijación de la indemnización o justiprecio de modo contradictorio, cuando en este caso la operación materialmente expropiatoria fue seguida sin atenerse a ni una sola de las reglas establecidas en la legislación vigente, y decidida por una entidad administrativa materialmente incompetente, y en los Fundamentos Jurídicos desarrolló sus argumentos relativos a la relevancia jurídica de los hechos: la privación singular de derechos patrimoniales legítimos (FD 1º), las características del despojo patrimonial, acordado sin seguir el procedimiento debido y por autoridad incompetente (FD 2º), el exceso del regulador de sus potestades (FD 3º), y la nulidad de las actuaciones y responsabilidad patrimonial del Banco de España (FD 4º).

La sentencia impugnada dio respuesta a las cuestiones que planteaba la parte recurrente, al decidir que las actuaciones llevadas a cabo por el Banco de Estaña y el FROB no constituían un supuesto expropiatorio, ni una vía de hecho, como sostenía la parte recurrente, sino un proceso de reestructuración de una entidad de crédito, que encontraba cobertura jurídica en el artículo 9 del RDL 9/2009 , como ya se ha indicado al examinar los motivos precedentes del recurso de casación, por lo que no incurrió en incongruencia omisiva.

Tampoco puede estimarse que la sentencia recurrida incurra en incongruencia omisiva, ni infrinja el artículo 33.1 LJCA , por su falta de respuesta a la petición subsidiaria que la parte recurrente incorporó en su escrito de alegaciones de 23 de octubre de 2010.

La Sala de instancia, una vez declarados los autos conclusos para sentencia, y después del señalamiento para deliberación y fallo, dictó la providencia de 5 de octubre de 2012, ya citada en esta sentencia, en la que haciendo uso de la facultad que le atribuye el articulo 33.2 LJCA , acordó oír a las partes sobre si pudiera existir un motivo para inadmitir el recurso, consistente en que no existe una actuación material constitutiva de vía de hecho, y en respuesta a dicho proveído, la parte recurrente presentó su escrito de 23 de octubre de 2012, en el que insiste en la existencia de la vía de hecho contra la que dirigió su recurso, y solicitó, "en todo caso", la admisión del recurso contra la resolución del Banco de España de 2 de noviembre de 2010, de rechazo del requerimiento previo.

No puede estimarse la infracción del artículo 33.2 LJCA por no atender la sentencia la solicitud de "reconvertir" el recurso de casación, pues el indicado precepto legal permite al Tribunal preguntar a las partes sobre la existencia de "otros motivos" distintos a los alegados para fundar el recurso o la oposición, si estima que la cuestión planteada no hubiera sido apreciada debidamente, pero no autoriza el cambio o la alteración del acto contra el que se dirige el recurso de casación.

Por otro lado, tampoco es posible admitir esta reconversión del proceso a que alude el motivo del recurso que examinamos, que solicitó la parte en el escrito presentado después de la declaración de conclusos los autos y del señalamiento para votación y fallo, pues esta Sala ha dicho de forma reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 de marzo de 2002 (recurso 2185/1998 ), y en las citadas en la sentencia impugnada (FD 1º), que el escrito de interposición "al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso" , con la consecuencia de que "...si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos" .

También sobre esta misma cuestión, debemos de tener en cuenta que el artículo 30 LJCA establece, para los casos de vía de hecho, un requerimiento de carácter potestativo y previo a la interposición del recurso contencioso administrativo, por medio del cual el interesado puede solicitar a la Administración la cesación en la vía de hecho, sin que la desestimación de este requerimiento altere el objeto de la impugnación en vía jurisdiccional, que seguirá estando constituido por la actuación administrativa constitutiva de la vía de hecho, y no por el rechazo del requerimiento.

Así lo indica la Exposición de Motivos de la LJCA, sin valor normativo pero que debemos tener en cuenta en la interpretación del texto legal, que señala que "En el caso del recurso contra la inactividad de la Administración, la Ley establece una reclamación previa en sede administrativa; en el del recurso contra la vía de hecho, un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo en sede administrativa. Pero eso no convierte a estos recursos en procesos contra la desestimación, en su caso por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. Ni, como se ha dicho, estas nuevas acciones se atienen al tradicional carácter revisor del recurso contencioso-administrativo, ni puede considerarse que la falta de estimación, total o parcial, de la reclamación o el requerimiento constituyan auténticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial."

También esta Sala, en sentencia de 3 de enero de 2013 (recurso 5273/2011 ), ha considerado que, en el caso de que el requerimiento reciba una respuesta negativa expresa de la Administración, la actividad administrativa impugnable en la vía jurisdiccional sigue siendo la vía de hecho (o la inactividad de la Administración), y no la respuesta al requerimiento,

"Sobre esto último, es cierto que si el requerimiento (o, con más precisión, la reclamación que menciona el art. 29.1 LJCA ) recibe una respuesta expresa de la Administración en la que niegue que esté obligada a realizar la prestación concreta que se le reclama, podría sostenerse, entonces, que, por haber surgido así un "acto" administrativo (el constituido por esa respuesta), sería éste, y no la "inactividad", la "actividad administrativa impugnable" en el recurso contencioso- administrativo. Sin embargo, no es esa interpretación, y sí la de que la "actividad administrativa impugnable" en ese recurso jurisdiccional sigue siendo, incluso aunque medie esa respuesta, la "inactividad", la que este Tribunal considera más acertada, pues es la que abona el tenor del penúltimo párrafo del apartado V de la Exposición de Motivos de la LJCA..."

En este motivo tercero del recurso también indica la parte recurrente que había razonado en el citado escrito de alegaciones, de 23 de diciembre de 2012, sobre la indudable naturaleza jurídico-administrativa de las resoluciones del Banco de España y del FROB, pero no cabe apreciar incongruencia omisiva alguna de la sentencia impugnada sobre esta cuestión, que careció de trascendencia en la decisión de la Sala de instancia de rechazar las pretensiones de la parte recurrente.

En conclusión, estima la Sala que la sentencia recurrida dio una respuesta detallada y razonada sobre la cuestión de la actuación administrativa en vía de hecho planteada por la parte recurrente en su escrito de demanda, sin incurrir en incongruencia omisiva, por lo que se desestima el motivo tercero del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 €, más el IVA que proceda, el importe máximo a reclamar, por todos los conceptos como costas procesales, por cada una de las partes recurridas que han formulado oposición al recurso de casación, la Administración General del Estado, el Banco de España y Kutxabank S.A.