STS, 25 de Febrero de 2016

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2012 (recurso nº 624/2011 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Heineken España, S.A. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de septiembre de 2011 que inadmite el recurso de alzada interpuesto por la referida entidad mercantil, contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia de 3 de agosto de 2011 en el que se denegaba a dicha empresa su solicitud de traslado de la denuncia en la fase de información reservada.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia la Sala de instancia deja reseñados los siguientes datos relevantes:

(...) SEGUNDO. Son datos fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso, los siguientes: 1.- Con fecha 24 de marzo de 2011 se formula denuncia contra diversos operadores en el sector de gases alimentarios por supuestas conductas prohibidas por la LDC. 2.- Con fecha 26 de julio de 2011 la Dirección de Investigación de la CNC le comunicó a la actora la apertura de una información reservada con objeto de determinar si existían indicios de infracción en los hechos denunciados y si concurrían las circunstancias que en su caso justificarían la incoación de un expediente sancionador, requiriéndole para que facilitara determinada información y aportara diversos datos. 3.- Con fecha 3 de agosto Heineken solicitó copia de la denuncia así como una prórroga del plazo señalado para responder a la solicitud de información cursada por la DI. 4.- la DI acordó en esa misma fecha ampliar el plazo declarando la no procedencia de la remisión de copia de la denuncia. 5.- Disconforme con ello Heineken formuló recurso, solicitando a la CNC la declaración de nulidad del acto, así como que intime a la DI a que proceda a darle acceso a la misma, habiendo sido el mismo inadmitido por medio de la resolución ahora impugnada, dado que el acto recurrido es un acto de trámite sin efectivo contenido sancionador, no causante de indefensión, lo que motiva el presente contencioso.

Los argumentos de impugnación que aducía la demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento primero de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

Que la resolución de la CNC al entrar a valorar el fondo del asunto, está admitiendo indirectamente, que el acto recurrido, aun siendo un acto de trámite, es susceptible de generar indefensión, por tanto en lugar de inadmitirlo, debería haberlo desestimado si del resultado del análisis pormenorizado resultara que el acto concreto no producía la violación invocada, esta es, la del derecho a no declarar contra él mismo.

Se argumenta, por último, respecto de la desestimación del recurso la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y del art. 26 del RDC

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Las razones para la desestimación del recurso las exponen los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia, cuyo contenido, en lo que ahora interesa, es el que sigue:

(...) TERCERO: Efectivamente es el artículo 47 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia el que en su párrafo 1º dispone que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días.", por lo que la ausencia de ambos requisitos debe determinar la inadmisión del recurso.

En parecidos términos se pronuncia tanto el artículo 107 de la ley 30/92 cuando establece que solo cabe recurso frente a los actos de trámite si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, o producen indefensión o perjuicio irreparable de derechos e intereses legítimos, como el artículo 25 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa , que igualmente condiciona la inadmisibilidad de los actos de trámite en esta vía jurisdiccional a que los mismos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Considera la doctrina más autorizada que lo decisivo para determinar si un acto de trámite puede ser o no recurrido sin esperar a la finalización del procedimiento debe ser la consideración de que los perjuicios que produce pueden ser o no reparados adecuadamente (y tempestivamente) mediante la impugnación y anulación del acto resolutorio. Si la respuesta es negativa, el acto de trámite es directamente recurrible, aunque no determine "de ipso" la finalización del procedimiento o no decida sobre el fondo del asunto o no cause propiamente indefensión.

[...]

E igualmente existe reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que respecto de la impugnabilidad de dichos "actos de trámite", ha señalado lo siguiente (por todas Sentencia de 6 de abril de 2004 RJ 2004\5296):

(...) La impugnabilidad de los denominados actos de trámite (cuyo ejemplo típico son los actos de iniciación de un procedimiento sancionador, o la emisión, dentro del mismo procedimiento, de un informe) había sido, de forma reiterada, aceptada por las citadas jurisprudencias cuando impedían continuar el procedimiento o producían indefensión, con base a la configuración constitucional de la interdicción de la indefensión en su artículo 24.1. En la misma línea el artículo 107.1 LRJPA ya se había ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad a través de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los «actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión». Por ello el legislador ha ampliado para el ámbito jurisdiccional las condiciones de impugnación de los actos de trámite, añadiendo a las condiciones previstas para la vía administrativa las de que «decidan directa o indirectamente el fondo del asunto» -ya implícita en la jurisprudencia de referencia-, y la de que los actos de trámite que producen «perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos», que constituye la auténtica novedad del artículo 25.1 LJCA . Esta expresión es introducida en el nuevo artículo 107 LRJPA , según la redacción dada por la citada Ley 4/1999, de 13 de enero.

CUARTO. Aplicando dicha doctrina y Jurisprudencia al supuesto de autos, esta Sala considera que no hay ninguna duda de que la resolución aquí combatida debe ser confirmada, pues la resolución de fecha 3 de agosto de 2011 de la Dirección de Investigación, dictada en el marco de una información reservada, denegando la solicitud de traslado de la denuncia ha de ser considerada un "acto de trámite", y de carácter no impugnable.

Y ello porque el expediente del que trae causa el acto impugnado se encuentra en fase de información reservada, no existe imputación de un cargo a Heineken del que tenga que defenderse, por lo que no cabe plantearse la existencia de indefensión, que ha sido analizada por la CNC no como cuestión de fondo como parece entender la actora sino como requisito previo de procedibilidad. Es decir la Administración no ha formulado cargo alguno mediante el pertinente acuerdo de incoación y, en su caso, formulación de un pliego de concreción de hechos con imputación ex art. 33 del RDC.

De poner en relación la denegación de la solicitud de traslado de la denuncia, con la regulación y Jurisprudencia mencionadas, claramente se infiere que no nos hallamos ante un acto que produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, de donde se desprende que la resolución de la CNC declarando inadmisible el recurso es ajustado a Derecho. Si como consecuencia de dicha información reservada la Administración incoase procedimiento sancionador e imputase algún cargo a la hoy actora, dicha resolución definitiva, en su caso si sería recurrible.

Por todo ello cabe entender que el acto administrativo de 3 de agosto de 2011 de la Dirección de Investigación, que como ya se ha indicado deniega la solicitud de traslado de la denuncia, no es susceptible de impugnación autónoma e independiente, razón por la que procede confirmar la resolución ahora impugnada que declara inadmisible el recurso formulado contra la anterior

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Por todo ello la Sala de instancia termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Heineken España, S.A. que formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2012 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el motivo se alega la infracción los artículos 69.2 y 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , 25 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , relativo a la impugnabilidad de los actos de trámite cualificados, 47 y 49.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, este último en relación con el artículo 26 del Real Decreto 261/2008 por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de dicha Ley, así como vulneración de la jurisprudencia sobre la impugnabilidad de los actos de trámite y sobre la naturaleza y alcance de las informaciones reservadas, plasmada, entre otras, en las SsTS de 28 de octubre de 2011 , de 25 de junio de 2010 y de 5 de mayo de 1998 ; todo ello en conexión con el artículo 24 de la Constitución , que garantiza los derechos de defensa frente a una actuación administrativa de naturaleza sancionadora, así como con los artículos 105.b/ de la Constitución y los artículos 35.a / y 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en lo que se refiere al acceso al expediente y a la condición de interesado; y del artículo 103 de la Constitución que garantiza la sumisión de toda la actividad administrativa a la Ley y al Derecho.

Aduce la recurrente que la resolución denegatoria del traslado de la denuncia es un acto de trámite cualificado y, por ello, impugnable conforme a los artículos 107 de la Ley 30/1992 y 47 de la Ley de Defensa de la Competencia ; que la sentencia debió reconocerlo así, dado que la recurrente es titular de derechos e intereses legítimos y disponía del derecho de acceso al procedimiento. Afirma también que el exacto conocimiento del documento al que se solicita el acceso es una denuncia que puede ser el germen de un procedimiento sancionador y cuyo exacto conocimiento es imprescindible para un adecuado ejercicio de los derechos de defensa, siquiera sea en su vertiente cautelar, por lo que la denegación de acceso al expediente tiene la potencialidad de incidir en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , máxime cuando en el presente caso, una vez incoado el expediente sancionador se comprueba que el texto exacto de la denuncia no se correspondía con el extracto remitido a la recurrente.

El hecho de que el acuerdo de denegación haya recaído en una información reservada no altera este razonamiento pues, contrariamente a lo que sostiene la sentencia, sí puede haber una vulneración de los derechos de defensa durante la fase de información reservada.

Termina el escrito de la recurrente solicitando que se case y anule la sentencia recurrida.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 6 de marzo de 2013 se denegó la admisión de los documentos que la parte recurrente habían aportado con el escrito de interposición del recurso. No obstante, dicha providencia fue dejada sin efecto mediante auto de 7 de mayo de 2013, estimatorio del recurso de reposición interpuesto contra aquélla, quedando de este modo unida a las actuaciones la documentación aportada por la recurrente (copia de la denuncia formulada en su día por la Asociación Española de Distribuidores de CO2 así como de la comunicación dirigida por la Dirección de Investigación con fecha 25 de julio de 2012 notificando a Heineken España, S.A. la incoación del expediente sancionador).

La Abogacía del Estado formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado el 9 de abril de 2013 en el que expone las razones en las que sustenta su oposición al motivo formulado por la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 16 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3847/2012 lo interpone la representación de Heineken España, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2012 (recurso nº 624/2011 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la referida entidad mercantil contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de septiembre de 2011 que inadmite el recurso de alzada interpuesto por Heineken España, S.A., en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia , contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia de 3 de agosto de 2011 que le denegó su solicitud de que se le trasladase la denuncia en la fase de información reservada.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñada la fundamentación de la sentencia recurrida. Procede entonces que pasemos a examinar el motivo de casación que ha formulado la recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el único motivo de casación que formula la representación de Heineken España, S.A. se alega, según hemos visto en el antecedente tercero, que la resolución denegatoria del traslado de la denuncia es un acto de trámite cualificado y, por ello, impugnable conforme a los artículos 107 de la Ley 30/1992 y 47 de la Ley de Defensa de la Competencia ; y que el exacto conocimiento esa denuncia, que puede ser el germen de un procedimiento sancionador, es imprescindible para un adecuado ejercicio de los derechos de defensa, siquiera sea en su vertiente cautelar, por lo que la denegación de acceso al expediente tiene la potencialidad de incidir en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , máxime cuando en el presente caso, una vez incoado el expediente sancionador se comprueba que el texto exacto de la denuncia no se correspondía con el extracto remitido a la recurrente. Y argumenta, en fin, que el hecho de que el acuerdo de denegación hubiese recaído en una información reservada no altera su anterior razonamiento pues, contrariamente a lo que sostiene la sentencia, sí puede haber una vulneración de los derechos de defensa durante la fase de información reservada.

Aunque ni la sentencia recurrida ni el motivo de casación las abordan de manera diferenciada, son dos en realidad las cuestiones a dilucidar: de un lado, si resultaba admisible el recurso de alzada dirigido contra la decisión de la Dirección de Investigación de no dar traslado de la denuncia a Heineken España, S.A.; de otra parte, y en caso de apreciar que aquel recurso era admisible, si debió ser estimado por apreciar que la denegación del traslado de la denuncia pudo vulnerar el derecho de defensa, y, en definitiva, haber causado indefensión a la entidad recurrente.

En cuanto a la primera cuestión -admisibilidad del recurso de alzada- debemos comenzar recordando que el artículo 47 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia establece en su párrafo primero que << las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derecho o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión nacional de la Competencia en el plazo de diez días >>.

En el caso que nos ocupa el recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Dirección de Investigación se sustentaba aduciendo que la denegación del traslado de la denuncia podía vulnerar el derecho de defensa, y, en definitiva, haber causado indefensión a la entidad recurrente. Siendo ese el fundamento del recurso de alzada, la invocación del artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia para acordar su inadmisión supone, como dijimos para un caso análogo en sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2015 (casación 2354/2013 ), «...utiliza(r) como premisa cierta aquello que es precisamente lo que se discute, haciendo supuesto de la cuestión », pues lo que aducía por la recurrente en alzada -y luego en el proceso de instancia- es que la denegación del traslado del contenido de la denuncia le generaba indefensión.

Entendemos por ello que el recurso de alzada no debió ser inadmitido. Pero esta conclusión carece en realidad de trascendencia pues, aunque formalmente la decisión del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de septiembre de 2011 fue de inadmisión del recurso de alzada, lo cierto es que para llegar a ese pronunciamiento la Comisión no se limitó a invocar el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia sino que examinó los antecedentes del caso y la información que se había facilitado a la recurrente, derivando de todo ello la conclusión, expuesta de forma razonada, de que no se había causado indefensión. Por tanto, aunque nominalmente la decisión fue de inadmisión, en sentido material lo que se produjo fue la desestimación del recurso de alzada.

Adentrándonos entonces en la cuestión de fondo, se trata de determinar si la Dirección de Investigación, al dirigirse en la fase de información reservada a Heineken a fin de requerirle determinados datos, proporcionó o no a dicha entidad información suficiente sobre la denuncia que la Asociación Española de Distribuidores de CO2 (AEDCO) había presentado contra la propia Heineken y contra otras dos empresas.

Por lo pronto debe notarse que aquel requerimiento de datos por parte de la Dirección de Investigación no se formuló en el curso de un procedimiento sancionador sino en un momento anterior, en la fase preliminar de información reservada ( artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ), esto es, cuando no se había iniciado el expediente ni existía, por tanto, concreción de hechos ni imputación alguna. La propia recurrente admite que la incoación del expediente sancionador se produjo en un momento posterior, por acuerdo de la Dirección Investigación de 22 de junio de 2012, y que al notificarse a Heineken esta incoación del expediente se le hizo entrega de copia de la denuncia.

Así las cosas, el artículo 26 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, establece que « En el marco de la información reservada prevista en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , la Dirección de Investigación podrá dirigir solicitudes de información al denunciante, a los denunciados y a terceros. Cuando la Dirección de Investigación solicite información al denunciado, le notificará todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados ».

Vemos así que en esa fase de información reservada la Dirección de Investigación no estaba a obligada a facilitar a Heineken copia de la denuncia; pero al dirigirse a esta empresa pidiéndole determinados datos sí debía comunicarle "todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados".

En el caso que nos ocupa, la información que la Dirección de Investigación proporcionó a Heineken sobre la denuncia que se había formulada fue la siguiente:

« Se ha recibido en esta Dirección de investigación, con fecha 24 de marzo de 2011, escrito de D. Julián , en nombre y representación de la Asociación Española de Distribuidores de CO2 (AEDCO) en el que se formula denuncia contra los siguientes operadores en el sector de gases alimentarios (CO2 alimentario), PRAXAIR ESPAÑA, S.L., (PRAXAIR), CARBUROS MERÁLICOS S.A., (CARBUROS METÁLICOS) y HEINEKEN ESPAÑA S.A., (HEINEKEN) por supuestas conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

Se señala en la denuncia que las prácticas restrictivas de la competencia consisten en la recomendación de no comercializar con otras marcas que no sean las homologadas por HEINEKEN y en la fijación de precios de venta del CO2 .

Con objeto de determinar si puede haber indicios de infracción en los hechos denunciados en su escrito, y si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación de un expediente sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC , esta Dirección ha acordado llevar a cabo una información reservada bajo la referencia S/0337/11.

En consecuencia, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 39.1 de la LDC en cuanto al deber de colaboración de las personas físicas o jurídicas con la Dirección de Investigación se requiere a esa entidad para que facilite la información y aporte los datos que a continuación se señalan [...].

Esa escueta información facilitada por la Dirección de Investigación, que aparte de la identidad de la denunciante y las empresas denunciadas se reduce al párrafo que hemos destacado en cursiva , contrasta con el amplio relato que se contiene en la denuncia formulada por la asociación Aedco, que obra unida a las actuaciones, en la que la denunciante ofrece datos sobre las conductas que se denuncian -fijación de precios anticompetitivos, declaración de proveedores únicos y otros actuaciones discriminadoras-, así como sobre el tipo de acuerdos alcanzados y el modus operandi de las empresas denunciadas. El simple cotejo de la información contenida en uno y otro documento permite fácilmente constatar que no se cumplió en este caso la obligación de notificar a la empresa a la que se pide información en la fase reservada todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados .

Ahora bien, una vez establecido que la Dirección de Investigación no dio adecuado cumplimiento a lo dispuesto en el 26 del Reglamento de Defensa de la Competencia, sucede que tal anomalía procedimental carece de relevancia invalidante cuando no genera indefensión; y no hay constancia de que ese efecto de indefensión se haya producido en este caso.

No es exacta la afirmación que hace la Sala de instancia cuando en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia señala que encontrándose el expediente en fase de información reservada "...no existe imputación de un cargo a Heineken del que tenga que defenderse, por lo que no cabe plantearse la existencia de indefensión". Decimos que la apreciación no es exacta porque, aun tratándose de una actuación llevada a cabo en esa fase preliminar, si la Dirección de Investigación pide determinados datos a la empresa denunciada sin poner al propio tiempo en conocimiento de ésta la información de la denuncia en los términos que establece el 26 del Reglamento de Defensa de la Competencia, se puede estar induciendo a la empresa a que facilite datos o elementos de prueba que luego sean utilizados en su contra y servir de base a la imputación.

En el desarrollo del motivo de casación la recurrente insiste en señalar que no se le dio copia de la denuncia y que la Dirección de Investigación le facilitó una información tan suscinta de la denuncia que no puede considerarse cumplida la exigencia del citado artículo 26 del Reglamento. Pero, admitiendo, como hemos hecho, que ese modo de proceder es potencialmente generador de indefensión, nada indica que en este caso se haya producido este efecto.

Siendo así que con posterioridad a las actuaciones administrativas aquí controvertidas se produjo la incoación del expediente sancionador, y habiendo reconocido la recurrente que cuando se le notificó esa incoación se le dio copia de la denuncia, la recurrente en ningún momento se ha detenido a establecer una concreta relación -no potencial sino real y efectiva- entre su falta de información sobre los elementos objetivos contenidos en la denuncia y los datos que Heineken facilitó a la Dirección de Investigación en la fase de información reservada; como tampoco ha justificado, ni alegado siquiera, en qué medida y con qué alcance los datos recabados por la Dirección de Investigación en esa fase de información reservada han servido de base para la incoación del expediente y para articular la imputación.

En definitiva, al no haber constancia de que la anomalía procedimental advertida -que ciertamente existió- haya generado indefensión en sentido material, el motivo de casación no puede ser acogido.

Por las razones expuestas procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Heineken España, S.A. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , entendemos que no deben imponerse las costas a la parte recurrente pues, aunque el recurso de casación deba ser finalmente desestimado por las razones que antes hemos explicado, los alegatos de la recurrente han contribuido a poner de manifiesto la existencia de anomalías en el proceder de la Administración y a señalar inexactitudes en la fundamentación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,