STS, 1 de Marzo de 2016

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"FALLAMOS.-

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. María del Carmen Benítez López, en nombre y representación de la Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutícolas de Las Palmas (FEDEX), contra la Resolución que hace referencia el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.

Todo ello, sin imposición de costas procesales".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la Federación de Productores y Exportadores de Productos Hortofrutícolas de la Provincia de Las Palmas (FEDEX), presentó escrito ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, El representante legal de la "Federación de Productores y Exportadores de Productos Hortofrutícolas de la Provincia de Las Palmas" (en lo sucesivo FEDEX) interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de noviembre de 2012 (rec. 42/2011 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno de Canarias de 26 de enero de 2011 sobre reintegro de subvenciones por importe 8.305.896,66 de principal y 3.507.079,53 € de intereses, subvención que había sido otorgada por resolución de 15 de mayo de 2003 por la compensación para el transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias, reguladas por Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero, correspondientes al ejercicio 2002.

El recurso se funda en los siguientes motivos de casación:

1. El primer motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia el incumplimiento de los plazos máximos para formular la discrepancia. Considera que la sentencia ha infringido los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 , el art. 51 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante LGS) vinculado con el artículo 155 de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre General Presupuestaria (en adelante LGP).

   Los preceptos citados, especialmente los artículos 51 de la LGS y el artículo 155 de la LGP, exigen que la discrepancia del órgano gestor sobre el criterio favorable al reintegro de la Intervención General del Estado, debe ser motivada, lo que coincide con la exigencia de motivación de los actos administrativos contenida en los artículos 53 y 54 de la ley 30/1992 . Y dicha discrepancia debe formularse en el plazo máximo de un mes, pues en caso contrario es de aplicación la consecuencia prevista en el art. 96.4 del RD 887/2006, de 21 de julio que aprueba el Reglamento de la LGS ("no se considerará interrumpida la prescripción por las actuaciones de control financiero de las que la propuesta de inicio del procedimiento trajera causa"). No basta una mera comunicación sino que la Ley exige el planteamiento de una auténtica discrepancia en la que el órgano gestor (en nuestro caso la Delegación del Gobierno) fije la posición contraria a la incoación del expediente de reintegro, frente a la cual la intervención debe acudir al titular del departamento.

2. El segundo motivo, planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJ , considera que la sentencia de instancia incurrió en una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba, infringiendo los artículos 316.2 , 348 y 376 de la LEC , del art. 319 referido a la valoración de los documentos públicos y del art. 376 referido a la valoración de los testigos.

   La sentencia de instancia considera que la comunicación remitida por la Delegación del Gobierno anunciando su discrepancia estaba suficientemente motivada y cumplía con la normativa, apartándose de lo afirmado literalmente en dicho documento (ésta institución está finalizando la elaboración del documento") mediante un razonamiento ilógico o arbitrario que carece de respaldo.

3. El tercer motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia el incumplimiento de las reglas del procedimiento administrativo, en concreto la infracción de los artículos 3 , 42 , 44 y 47 de la Ley 30/1992 que establecen el carácter imperativo de los tramites y plazos procedimentales esenciales y las consecuencias de su incumplimiento y de los artículo 5.1 y 42 de la LGS y del art. 96.4 de su Reglamento, que establecen la aplicabilidad de la Ley 30/1992 en materia de subvenciones.

   La parte concreta dichos incumplimientos de las normas de procedimiento en las siguientes:

   1. el incumplimiento del plazo de dos meses previsto en el art. 51.2 de la LGS que el Departamento Ministerial (en este caso el Ministerio de Fomento) tiene para resolver la discrepancia entre el órgano gestor de la subvención frente al criterio de la intervención. Se trata, a su juicio, de un plazo de naturaleza perentoria y preclusiva, que tiene como finalidad que el expediente de reintegro se inicie seguidamente y de forma inmediata a la conclusión del control financiero, razón por la que el art. 96 del RD 887/2006 establece que el incumplimiento del plazo para formular la discrepancia por el órgano gestor determina que no se entienda interrumpido el plazo de prescripción de las actuaciones, por lo que, a juicio de la entidad recurrente, debería aplicarse también este precepto para los casos de incumplimiento del plazo previsto en el art. 51.2 de la LGS lo que determinaría la prescripción del derecho a reclamar el reintegro computado desde la fecha de otorgamiento de la subvención o, en todo caso, la anulabilidad del acto por incumplimiento del plazo para dictar la resolución.

   2. el incumplimiento continuado de todos y cada uno de los trámites que establece la normativa para poder adoptar la decisión de reintegro, tales como. La Delegación del Gobierno tenía el plazo de un mes para acordar el inicio del expediente de reintegro o formular la discrepancia que fue incumplido; en caso de discrepancia debe elevarse al titular ministerial para que el plazo de dos meses resuelva y sin embargo el expediente estuvo paralizado durante 16 meses; incoado el expediente de reintegro, el artículo 99.2 del RGS dispone que la Intervención General debe emitir en el plazo de un mes un informe de valoración que concrete el importe del reintegro, dicho informe fue emitido fuera de plazo y su contenido no se corresponde con lo exigido en el art. 96 del RGS; y finalmente porque tras numerosas actuaciones (intervención de la Delegación del Gobierno, de la Intervención General de la Administración del Estado, de la Abogacía del Estado y de las distintas direcciones del Ministerio de Fomento y de terceros), tales actuaciones no fueron notificadas a la entidad recurrente y no se dio traslado de la propuesta de resolución para cumplir con un nuevo trámite de audiencia que permitiese una defensa eficaz de sus intereses.

   Por todo ello, considera que en la práctica se ha producido una ausencia total del procedimiento que determina la nulidad de pleno derecho ( art. 62 de la Ley 30/1992 ) o, al menos, su anulabilidad al amparo del art. 63.3 de dicha norma )

4. El cuarto motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la omisión del trámite de audiencia en el expediente de reintegro, que infringe los artículos 62 , 80.2 y 84.4 de la Ley 30/1992 , y los artículo 42.1 y 42.3 de la LGS , este último garantiza el derecho de audiencia en el procedimiento de reintegro.

   El único momento en el que se le permitió formular alegaciones fue al inicio del expediente de reintegro, pero posteriormente se produjeron números actuaciones que no le fueron notificadas ni se le permitió formular alegaciones sobre las mismas. A su juicio, las actuaciones y consideraciones, tanto jurídicas como económicas, realizadas con posterioridad a las alegaciones de FEDEX las que determinaron el contenido de la resolución final de la Administración, introduciéndose elementos novedosos respecto de los que existían al inicio de la incoación, sin que se le permitiese formular alegaciones ni practicar nuevos medios de prueba

5. El quinto motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción de las reglas de la revisión de actos administrativos y consiguientemente de los artículos 3.1 , 102 y 103 de la Ley 30/1992 en la medida que la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico quinto, admite que en el seno de un procedimiento de control financiero cabe la revisión de actos administrativos distintos al acto de otorgamiento de la ayuda, sin necesidad de ningún tipo de tramitación específica. En concreto, la sentencia permite que la Administración pueda reexaminar la procedencia de la subvención y, en su caso, ordenar la restitución.

   La determinación de los promedios de los costes de los fletes más representativos para cada uno de los sectores y trayectos, conforme al artículo 15 del RD 199/2000 , corresponde aprobarlos a la Delegación del Gobierno en Canarias mediante una resolución con carácter previo al otorgamiento de las ayudas a cada uno de los beneficiarios. Este acto administrativo es un acto distinto y previo a la concesión de la subvención que fija un tope máximo a considerar en el otorgamiento de las ayudas. Esta resolución se aprueba exclusivamente por la delegación del Gobierno en Canarias, previo los trámites correspondientes, teniendo un alcance general y una pluralidad de destinatarios y posteriormente se otorga la ayuda que se refiere exclusivamente al perceptor. La intervención y la Delegación del Gobierno han sostenido que dicha resolución puede ser dejada sin efecto por el mero ejercicio de su función de control sin necesidad de seguir los trámites previstos para la revisión en la Ley 30/1991, por tal motivo considera que la intervención se extralimitó al negar eficacia a un acto administrativo distinto al que es objeto de control, y la sentencia impugnada lo confirma.

6. El sexto motivo, planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJ , denuncia la errónea valoración de la prueba practicada en el proceso para alcanzar la conclusión de que concurre una causa de reintegro.

7. El séptimo motivo, planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJ , denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad, contenido en los artículos 17.3.n) y del art. 37.2 de la LGS , así como de artículo 93.2 del Reglamento de desarrollo. Argumenta que el principio general de proporcionalidad rige en materia de subvenciones y debe ser tenido en cuenta a la hora de adoptar medidas de gravamen frente a los administrados y decidir sobre la procedencia del reintegro de una subvención y delimitar el importe a reintegrar, previa ponderación del incumplimiento imputable al beneficiario, en este caso la total ejecución de la actividad subvencionable y las circunstancias concurrentes del caso.

   El desajuste apreciado por la Sala de instancia entre la cantidad percibida por FEDEX y la que realmente le hubiese correspondido deriva sólo de la errónea estimación de la Administración. Considera que si se hubiera aplicado, de forma uniforme y coherente, su criterio de cálculo habría constatado que FEDEX debería haber percibido- como mínimo y en el peor de los escenarios- el 70% de la subvención que recibió. Si se hubiera atendido a idéntico criterio de proporcionalidad, aplicándolo a la diferencia de distancia entre Canarias y la Unión Europea FEDEX tendría que haber percibido el 100% de la ayuda. Y si hubiera atendido a los datos reales de "transporte marítimo refrigerado" (en lugar de recabar datos de transporte en "contenedor seco") habría concluido que, como mínimo la cantidad que le habría correspondido sería muy superior a la pretendida en la estimación realizada.

   Finalmente entiende que FEDEX mantuvo una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, pues: cumplió con sus obligaciones de producción y transporte de productos hortofrutícolas desde Canarias; cumplió con la aportación de documentación que obraba en su poder y si no pudo aportar la documentación desglosada por conceptos facturados no le es imputable a la empresa sino que es consecuencia de la operativa adoptada por este tipo de transporte; y nunca existió mala fe ni intención de defraudar.

8. El octavo motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , critica la indebida liquidación de intereses de demora.

   La sentencia de instancia rechaza la pretensión de FEDEX de que no se devenguen intereses de demora durante los periodos en que la Administración sobrepaso los plazos máximos de resolución (en concreto, durante el plazo de dieciséis meses en lugar de los dos previstos en la LGS para que el Ministerio de Fomento resolviese la discrepancia) vulnerando los artículos 38 de la LGS y del art. 26.4 de la LGT , pues la Administración no puede verse favorecida por su propia inactividad.

   La sentencia de instancia argumenta que el art. 37 de la LGS liga la obligación de pago de los intereses como accesoria al reintegro y el art. 17.1 de la LGP dispone que las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública estatal devengaran interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento, teniendo según la jurisprudencia naturaleza compensatoria. La recurrente considera, sin embargo, que el art. 37 de la LGS no regula una obligación nueva, complementaria o accesoria al reintegro sino que recoge, en materia de subvenciones, la regla general de devengo de los intereses, pero siempre conforme a las reglas propias de la exacción de los ingresos públicos. Y la jurisprudencia ha señalado ( STS de 31 de octubre de 2006 (rec. 4686/2001 ) que no cabe exigir intereses de demora si la Administración es la causante del retraso, pues no puede trasladarse esa responsabilidad al deudor.

   Y suplicando a la Sala: "[...] dicte sentencia por la que declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas Nº 153/2012, de 7 de noviembre , recaída en los Autos P.O 42/2011, dictando otra por la que acuerde la no conformidad a Derecho de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Canarias, de fecha 26 de enero de 2011, dictada en el expediente de reintegro FEDEX 2002-2003, por la que se declara la obligación de FEDEX de reintegrar a la Administración Pública la cantidad total de 11.812.976 euros, con diecinueve céntimos (8.305.896,66 euros en concepto de principal y 3.507.079,53 euros en concepto de intereses de demora devengados), acordando dejarla sin efecto, o, en su defecto, y por aplicación del principio de proporcionalidad, declare la existencia de cumplimiento parcial -en los términos planteados por esta representación- y el correspondiente reintegro parcial de la subvención".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "[...] dictando sentencia por la que se rechacen los motivos, y en su caso se inadmita, y el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con costas".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 16 de febrero de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

El presente recurso de casación, interpuesto por la "Federación de Productores y Exportadores de Productos Hortofrutícolas de la Provincia de Las Palmas (en lo sucesivo FEDEX), se dirige contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de noviembre de 2012 (rec. 42/2011 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por FEDEX contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno de Canarias de 26 de enero de 2011 sobre reintegro de subvenciones por importe 8.305.896,66 de principal y 3.507.079,53 € de intereses, subvención que había sido otorgada por resolución de 15 de mayo de 2003 por la compensación para el transporte marítimo y aéreo de mercancías con origen o destino en las Islas Canarias, reguladas por Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero, correspondientes al ejercicio 2002.

Incumplimiento de los trámites y plazos previstos en el procedimiento. Inexistencia de un nuevo trámite de audiencia y la imposibilidad de practicar nuevos medios de prueba.

El adecuado análisis de este recurso exige alterar el orden planteado, comenzando por el análisis de los motivos tercero y cuarto en cuanto suscitan la nulidad del procedimiento administrativo o de trámites esenciales del mismo, que conllevaría la nulidad de la resolución administrativa que finalmente se adoptó. Ambos motivos han de ser tratados conjuntamente, pues en ellos se denuncia el incumplimiento de diversos trámites o plazos del procedimiento (motivo tercero), y muy destacadamente la denegación de un nuevo trámite de audiencia, tras la práctica de nuevas actuaciones que fueron relevantes para la resolución finalmente adoptada (motivo cuarto).A juicio de la entidad recurrente, ello determina una ausencia total del procedimiento o de trámites esenciales del mismo que conlleva la nulidad de pleno derecho ( art. 62 de la Ley 30/1992 ) o, al menos, su anulabilidad al amparo del art. 63.3 de dicha norma .

En primer lugar alega el incumplimiento del plazo de dos meses, previsto en el art. 51.2 de la Ley General de Subvenciones (en adelante LGS), para que el Departamento Ministerial (en este caso el Ministerio de Fomento) resuelva la discrepancia entre el órgano gestor de la subvención frente al criterio de la intervención.

En el artículo 51 de la LGS se establece que cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado se establezca la procedencia del reintegro, total o parcial, de la subvención, el órgano gestor dispone de un mes para iniciar el procedimiento de reintegro o para manifestar su discrepancia. En el caso de que manifieste su discrepancia, la Intervención General de la Administración del Estado podrá emitir informe de actuación dirigido al titular del departamento del que dependa o esté adscrito el órgano gestor de la subvención. El titular del departamento "manifestará a la Intervención General de la Administración del Estado, en el plazo máximo de dos meses, su conformidad o disconformidad con el contenido del mismo" ( art 51.2 de la LGS ). La conformidad con el informe de actuación vinculará al órgano gestor para la incoación del expediente de reintegro y en caso de disconformidad la intervención podrá someter la controversia a la decisión del Consejo de Ministros o de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dependiendo del importe de que se trate para que adopte la decisión que resuelva la discrepancia.

La parte aduce el incumplimiento del plazo de dos meses del que disponía el titular del departamento ministerial para manifestar o no su conformidad con el informe de la intervención a los efectos de iniciar el reintegro o elevar la discrepancia a un órgano administrativo superior.

No existe debate sobre el incumplimiento de dicho plazo de dos meses. La controversia se centra en torno al alcance y los efectos del incumplimiento de dicho plazo, pues para la entidad recurrente se trata de un plazo de naturaleza perentoria y preclusiva, que tiene como finalidad que el expediente de reintegro se inicie seguidamente y de forma inmediata a la conclusión del control financiero, cuyo incumplimiento llevaría aparejada, por aplicación analógica, la consecuencia prevista en el art. 96 del RD 887/2006 para el incumplimiento del plazo para formular la discrepancia (la no interrupción del plazo de prescripción de las actuaciones) o, en todo caso, la anulabilidad del acto por incumplimiento del plazo para dictar la resolución.

La sentencia de instancia rechazó esta pretensión argumentando que "Una cosa es que el plazo señalado tenga carácter imperativo, que lo tiene, y otra distinta que su incumplimiento determina la caducidad del procedimiento o su ineficacia en cuanto a la interrupción de la prescripción.

En primer lugar, no se trata del plazo máximo de duración de un procedimiento sino del plazo específico para evacuar un trámite inserto en el procedimiento de discrepancia regulado en el artículo 51.2 de la LGS ; y ha de recordarse que el artículo 63.3 de la Ley 30/1992 establece "la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En segundo lugar, el "procedimiento de discrepancia" se encuentra regulado en el artículo 51.2 de la LGS como un conjunto de trámites que han de seguirse eventualmente -para el caso de que el órgano gestor de la subvención manifieste su discrepancia con la procedencia del reintegro- entre la finalización del de control financiero y el inicio -o no, según su resultado- del de reintegro. Estos dos procedimientos tienen fijados plazos de caducidad en la Ley. No así en el trámite de discrepancia en el que, además, no se contempla la participación del beneficiario o entidad colaboradora como interesado, desarrollándose en un ámbito meramente interno, entre órganos de la misma Administración del Estado, con personalidad jurídica única ( artículo 3.4 de la Ley 30/1992 y 2.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ). No se trata pues, de un procedimiento administrativo en sentido propio y estricto al que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , sino un conjunto eventual de trámites de carácter instrumental destinados a la formación de la voluntad definitiva de la Administración en orden a iniciar o no un procedimiento de reintegro. Resulta significativo al respecto que el precepto no señale plazo alguno al órgano al que finalmente corresponde resolver la discrepancia (El Consejo de Ministros o La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos). Por estas mismas razones, no puede aceptarse la aducida analogía con el plazo de un mes concedido al órgano gestor para comunicar la discrepancia a fin de aplicar la misma consecuencia jurídica. Ese trámite -este plazo- es anterior al propio de la discrepancia y tiene por objeto limitar el tiempo para que el órgano gestor defina su posición conforme o contraria a la manifestada por la Intervención.

Por último, como sostiene el Abogado del Estado, no por ello -por negar la caducidad y la prescripción por perención- el incumplimiento de este plazo está desprovisto de consecuencias jurídicas. Dejando de lado las responsabilidades personales de los intervinientes, durante la demora en la resolución de la discrepancia la prescripción volvería a correr hasta el inicio del procedimiento de reintegro, si es el caso".

Los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, que asumimos íntegramente, no exigen una mayor motivación. En efecto, no estamos ante un plazo de caducidad de un procedimiento autónomo sino una fase intermedia entre el informe de la intervención y la eventual iniciación del procedimiento de reintegro, en la que surgida una controversia entre los órganos de la administración sobre la procedencia de iniciar o no el procedimiento de reintegro se establecen unos trámites internos, sin intervención alguna de los afectados dado que todavía no se ha iniciado contra ellos el procedimiento de reintegro, destinadas a resolver dicha controversia, por lo que ni opera la caducidad de los procedimientos, ni el incumplimiento del plazo establecido en este trámite conlleva la posibilidad de la aplicación analógica de otros preceptos previstos para un supuesto distinto. Sin olvidar, como acertadamente destaca la sentencia impugnada, que el art. 63.3 de la Ley 30/1992 estable ce " la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En segundo lugar alega el incumplimiento continuado de todos y cada uno de los trámites previstos para poder adoptar la decisión de reintegro. La parte reproduce en este punto incumplimientos alegados en otros apartados de este motivo o en otros motivos diferentes, como es el caso del incumplimiento del plazo de un mes del que disponía la Delegación del Gobierno para acordar el inicio del expediente de reintegro o formular la discrepancia que trataremos más adelante o el incumplimiento del plazo de dos meses para que el titular ministerial resolviese, abordado anteriormente. No obstante, añade una nueva irregularidad que consistiría en el incumplimiento del plazo de un mes, previsto en el artículo 99.2 del RGS, en el que la Intervención General debe emitir un informe de valoración que concrete el importe del reintegro, por entender que dicho informe fue emitido fuera de plazo y su contenido no se corresponde con lo exigido en el art. 99.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones..

De nuevo el incumplimiento de este plazo no determina la ausencia de todo procedimiento o una irregularidad invalidante de la resolución, pues el retraso no puede tener, conforme a lo ya señalado anteriormente, la consecuencia anulatoria pretendida por el recurrente, sin que tampoco pueda considerarse que dicho informe (en realidad dos informes de fecha 18 de noviembre de 2010 y 24 de enero de 2011) se aparte de lo exigido en el art. 99.2 del Real Decreto 887/2006 , en cuya virtud después de las alegaciones presentadas por el beneficiario y el parecer del órgano gestor, el órgano de control emitirá un informe que "que deberá ser emitido en el plazo de un mes desde la recepción completa de la documentación, tomará como punto de partida el informe de control financiero o, en su caso, la resolución de la discrepancia manifestada, valorará las alegaciones y el parecer del órgano gestor y concluirá concretando el importe de reintegro a exigir". Pues bien, los informes emitidos realizan una valoración, aunque parca, de las alegaciones realizadas por FEDEX rechazándolas por entender que no alteraban las conclusiones del informe del control financiero emitido el 16 de abril de 2008 insistiendo en la procedencia de continuar con el informe de reintegro de la subvención percibida y solicitando la continuidad del expediente de reintegro por las subvenciones abonadas en el año 2003 en concepto de compensación al transporte marítimo de mercancías exigible a FEDEX por importe de 8.305.896,66 €.

Se desestima esta alegación.

Finalmente, se queja de la ausencia de un nuevo trámite de audiencia , argumentando que después del trámite inicialmente concedido practicaron numerosas actuaciones que deberían haber motivado la concesión de un nuevo trámite de alegaciones. Tales actuaciones las concreta en los informes emitidos por la Abogacía del Estado sobre la concurrencia de la caducidad del expediente y sobre la necesidad de conceder nuevo trámite de audiencia, el informe de la Delegación del Gobierno en Canarias, en cuanto órgano gestor, valorando las alegaciones de FEDEX y el posterior informe de la Intervención oponiéndose a las alegaciones y negándose a conceder un nuevo trámite de audiencia.

A tal efecto, ha destacarse que tras la iniciación del expediente de reintegro acordada por la Delegada del Gobierno en Canarias se concedió a FEDEX un plazo de 15 días para que presentara alegaciones o los documentos que estimase pertinentes. FEDEX presentó sus alegaciones el 23 de marzo de 2010 en las, que entre otras cuestiones, planteaba la caducidad del procedimiento y, en su caso, la prescripción del derecho al reintegro.

A la vista de estas alegaciones la Delegada del Gobierno en Canarias solicitó del Ministerio de Fomento un informe sobre la caducidad y la prescripción. Se emitió un informe por la Abogacía del Estado de dicho Ministerio, de fecha 31 de mayo de 2010, considerando que no se había producido la caducidad ni la prescripción del derecho a exigir el reintegro.

La Subdelegación del Gobierno en las Palmas solicitó informe de la Abogacía del Estado sobre la necesidad de conceder un nuevo trámite de audiencia a la vista del informe emitido por la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento sobre la caducidad.

El 21 de octubre de 2010 la Abogacía del Estado en las Palmas emitió el informe solicitado, en el que concluía que "De acuerdo con las consideraciones efectuadas en el informe de la Abogacía General del Estado 5/2008, y a la vista de que con posterioridad al trámite de alegaciones se ha incorporado al expediente hechos, alegaciones o pruebas diferentes a los aducidos por el interesado se considera que procede, a instancia de la IGAE, y con carácter previo a la emisión del informe de reintegro, conceder trámite de audiencia".

La Delegación del Gobierno en Canarias realizó, al amparo del art. 51.3 de la LGS , el informe de valoración de las alegaciones, entre las que incluía las consideraciones jurídicas y conclusiones de informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento de mayo de 2010, concluyendo su conformidad con el inicio del expediente de reintegro por la cifra de 8.305.896,66 €.

La Intervención Regional, el 18 de noviembre de 2010, consideró que no era necesario someter el procedimiento a un nuevo trámite de audiencia por lo que procedía la continuación del expediente de reintegro por el importe ya indicado. Ante la discrepancia manifestada por la Intervención Regional de Canarias se solicitó a la Abogacía General del Estado un informe que aclarase las discrepancias. Informe que se emitió de 14 de enero de 2011 (folios 490 y ss del expediente) en el que no consideró necesario ese trámite de audiencia por entender que el informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento no constituye un hecho nuevo, alegación o prueba nuevo en los términos previsto en el art. 84.4 de la Ley 30/1992 que haga necesario conceder a las entidades beneficiarias un nuevo trámite de audiencia, al limitarse a responder a las cuestiones planteadas en su escrito de alegaciones

Pues bien, la solicitud de un informe a los servicios jurídicos del órgano gestor para que se pronunciase sobre una alegación jurídica planteada por la beneficiaria de la ayuda en su inicial de escrito de alegaciones (la caducidad del procedimiento y eventualmente la prescripción del derecho a reclamar) no constituye un hecho, alegación o prueba nueva en los términos previsto en el art. 84.4 de la Ley 30/1992 que haga necesario conceder a las entidades beneficiarias un nuevo trámite de audiencia, al limitarse a responder a las cuestiones planteadas por el afectado en su escrito de alegaciones. Tampoco puede tomarse como tal los informes emitidos, en previsión de lo dispuesto en las normas de procedimiento, por el órgano gestor y la intervención valorando las alegaciones presentadas por FEDEX ya que en dichos informes no se introducen nuevos hechos o alegaciones al debate, limitándose a cumplir con los trámites exigidos en la Ley General de Subvenciones y su Reglamento, en los que no se prevé un trámite de "replica" a los informes de dichos organismos antes de dictarse la propuesta de resolución.

Por todo ello, no puede entenderse que el incumplimiento de los plazos o las irregularidades denunciadas, determinen la inexistencia de un procedimiento o de sus trámites esenciales determinantes de la nulidad. Sin que tampoco se aprecie, conforme a lo ya razonado, el incumplimiento de trámites del procedimiento determinantes de su anulabilidad en los términos que acabamos de razonar.

Se desestiman los motivos tercero y cuarto.

Sobre la vulneración del art. 51.2 de la Ley General de Subvenciones . Discrepancia motivada emitida dentro del plazo legalmente establecido y valoración arbitraria de dicho documento.

Los motivos primero y segundo denuncian el incumplimiento de los plazos máximos para formular la discrepancia motivada, prevista en los artículos 51 de la LGS y en el artículo 155 de la LGP y la valoración arbitraria de dicho documento por el tribunal de instancia

El artículo 51.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , establece que "el órgano gestor deberá comunicar a la Intervención General de la Administración del Estado en el plazo de un mes a partir de la recepción del informe de control financiero la incoación del expediente de reintegro o la discrepancia con su incoación, que deberá ser motivada. En este último caso, la Intervención General de la Administración del Estado podrá emitir informe de actuación dirigido al titular del departamento del que dependa o esté adscrito el órgano gestor de la subvención, del que dará traslado asimismo al órgano gestor".

El transcurso del plazo de un mes sin que se hubiera iniciado el procedimiento de reintegro, o, en su caso, se hubiera planteado la oportuna discrepancia, produce los efectos que prevé expresamente el artículo 96.4 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, entre ellos que "no se considerará interrumpida la prescripción por las actuaciones de control financiero de las que la propuesta de inicio del procedimiento trajera causa", añadiéndose que "el órgano gestor no quedará liberado de su obligación de iniciar el procedimiento de reintegro, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven de la prescripción del derecho a iniciar el referido procedimiento como consecuencia del incumplimiento de la obligación en plazo."

La entidad recurrente considera que la única comunicación remitida por la Delegación del Gobierno dentro del plazo de un mes desde la recepción del informe del control financiero de la Intervención es un mero anuncio de que formulará la discrepancia en un plazo de quince días sobre algunos extremos, pero no expone los hechos ni los fundamentos o razones en los que funda su discrepancia, careciendo de la necesaria motivación y resultando inútil para servir a la finalidad para la que está prevista: que la Intervención, a la vista de lo alegado por el órgano gestor, pueda reconsiderar su postura inicial. A su juicio, no basta una mera comunicación sino que la Ley exige el planteamiento de una auténtica discrepancia en la que el órgano gestor (en nuestro caso la Delegación del Gobierno) fije la posición contraria a la incoación del expediente de reintegro, frente a la cual la intervención debe acudir al titular del departamento.

La comunicación remitida por la Delegación del Gobierno el 16 de mayo de 2008 (dentro del plazo de un mes fijado por la ley) afirmaba que "Habiéndose recibido en la Delegación del Gobierno de España en Canarias el informe de Control financiero de Subvenciones efectuado a la Federación Provincial de Asociaciones de Exportadores de Productos Hortofrutícolas de las Palmas (FEDEX) correspondiente al ejercicio 2003, le comunico que, de conformidad con lo establecido en el artículo 51.2 de la Ley 38/2003 afirmaba que "esta institución está finalizando la elaboración del documento de discrepancia, que le será remitido en el plazo máximo de 15 días. Los motivos que sucintamente fundamentarán las alegaciones de la discrepancia serán, entre otros, los siguientes:

- La no condición de beneficiario de la subvención que ostenta la Federación sometida a control financiero.

- Calculo del coste de los fletes pagados.

- Fijación del concepto de flujos monetarios.

- Aplicación del concepto de transporte de mercancías en régimen de contratación CIF o FOB".

Posteriormente, el 29 de mayo de 2008 realizó un nuevo informe discrepante, que se emitió fuera del plazo de un mes. Dicho informe que se consideró una "ampliación a las discrepancias formuladas el 16 de mayo de 2008" profundizaba en los reparos respecto a la confusión en la figura del beneficiario de la subvención obligado al reintegro, la existencia de una cierta contradicción en el régimen regulado de los beneficiarios de las compensaciones (la imposibilidad de que el exportador en algunos casos, como es el régimen FOB, pueda acreditar haber pagado los fletes) y en el cálculo del coste de los fletes pagados. En definitiva, de forma mucho más detallada, abordaba los mismos problemas que ya anunció en el primer escrito manifestando su discrepancia, con la única salvedad de la referencia a la "fijación del concepto de flujos monetarios".

La sentencia de instancia centra adecuadamente el problema cuando argumenta que la declaración de voluntad en el escrito inicial resulta inequívoca y que el problema se centra en la motivación, afirmando "si es inexistente o superflua habría que inducir que el único fin de esta actuación era la de evitar la prescripción. Si, por el contrario, resulta suficiente, por ser adecuada a la finalidad perseguida, se habría cumplido el texto de la ley".

Así mismo coincidimos con lo señalado en la sentencia de instancia cuando afirma que "La naturaleza y finalidad del trámite de discrepancia ( artículo 51 de la LGS ) delimita los contornos de esta exigencia de motivación. Lo necesario es que el órgano gestor exprese las "razones" por las que, a su entender, no resulta procedente la apertura del procedimiento de reintegro, con el fin de que la propia Intervención, en primer lugar, el titular del departamento en segundo lugar y el órgano finalmente llamado a decidir, pueda reconsiderar su postura inicial. De acuerdo con esta finalidad, es bastante expresar sucintamente las causas de la discrepancia, siguiera se enuncien en términos genéricos y por más que las mismas resulten a la postre -valoradas por el informe de actuación de la IGAE, por el titular del departamento o por el órgano llamado finalmente a decidir- inconsistentes o infundadas".

La discrepancia ya anunciada en ese primer escrito cumplen con la anterior exigencia y así resulta del propio informe de actuación al rebatirlas, pues a la postre fue el "cálculo del coste de los fletes pagados" lo que motivó el reintegro solicitado.

En el motivo segundo denuncia la infracción de diversos preceptos referidos a la valoración del interrogatorio de las partes ( art. 316 de la LEC), de los dictámenes periciales ( 348 de la LEC ) de la prueba testifical ( art 376 de la LEC ). El desarrollo de este motivo centra su discrepancia en la valoración del documento público antes referido, en el que la Delegación del Gobierno anunciaba su discrepancia sobre determinados extremos del informe de la intervención, por lo que ninguna incidencia tiene en este punto la invocada infracción de los preceptos de la LEC referidos a la valoración interrogatorio de las partes de los dictámenes periciales o de la prueba testifical.

Su discrepancia se centra en la valoración que realiza la sentencia de instancia al considerar que la comunicación remitida por la Delegación del Gobierno anunciando su discrepancia estaba suficientemente motivada y cumplía con la normativa, apartándose de lo afirmado literalmente en dicho documento (ésta institución está finalizando la elaboración del documento") mediante un razonamiento ilógico o arbitrario que carece de respaldo. Este motivo, tal y como hemos razonado anteriormente, está íntimamente vinculado con la valoración de dicho documento y el alcance que tiene, por lo que debemos remitirlos a lo afirmado anteriormente.

Se desestiman los motivos primero y segundo.

Sobre la determinación del importe del flete a efectos del reintegro utilizando los costes medios de otras compañías.

La Federación de Productores y Exportadores de Productos Hortofrutícolas de la Provincia de Las Palmas" (FEDEX) y la "Asociación Provincial de Cosecheros exportadores de tomates Tenerife" (ACETO) crearon una estructura para exportar a través la "Naviera FEDEX-ACETO Servicios", contratando directamente los barcos para transportar sus productos.

El Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero, tiene por objeto subvencionar los costes del transporte de determinadas mercancías, entre las que se encuentran los productos agrícolas originarios de Canarias transportados a la península o exportadas a países integrantes de la Unión Europea". La Exposición de Motivos afirma a tal efecto, que "Este Real Decreto, que cuenta con el acuerdo del Gobierno de Canarias, viene a dar cumplimiento a dicho mandato legal con el objetivo de abaratar el coste efectivo del transporte y establecer un sistema que garantice su incidencia directa en dicho coste, teniendo en cuenta el principio de continuidad territorial con la península", y se confirma a lo largo del articulado. Así, el artículo 1º afirma que "Se establece un sistema de compensaciones que permita abaratar el coste efectivo del transporte de mercancías entre las islas Canarias, entre éstas y la península y el efectuado entre aquéllas y los países integrantes de la Unión Europea" y se confirma en el artículo 13 al afirmar que serán beneficiarios de las compensaciones, en el caso de mercancías originarias de Canarias transportadas a la península o exportadas a países integrantes de la Unión Europea, "el remitente o expedidor de las mercancías con independencia de que éstas hayan sido vendidas en régimen de contratación CIF («costo seguro y flete») o FOB («franco a bordo»)" siempre que éste haya soportado los costes del transporte (art. 13 en su último párrafo). De modo que son los costes del transporte de dichas mercancías los que constituyen el objeto subvencionable.

No se plantean dudas de la realidad de las exportaciones y kilos de productos transportados, pero sí en torno al coste de los fletes fijados por dicha compañía naviera, por considerarse que los costes del transporte incorporados a la solicitud de ayuda son muy superiores a los costes de transporte de las navieras independientes (el coste de transporte de tomates cuesta más del doble y los pepinos dos veces y media más que el coste de otras las navieras independientes).

El motivo planteado denuncia la infracción de las reglas de la revisión de actos administrativos y consiguientemente de los artículos 3.1 , 102 y 103 de la Ley 30/1992 en la medida que la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico quinto, admite que en el seno de un procedimiento de control financiero cabe la revisión de actos administrativos distintos al acto de otorgamiento de la ayuda, sin necesidad de ningún tipo de tramitación específica. En concreto la sentencia permite que la Administración pueda reexaminar la procedencia de la subvención y, en su caso, ordenar la restitución.

El análisis de este motivo de impugnación exige analizar, con carácter previo, el motivo de oposición planteado por el Abogado del Estado en casación, sosteniendo que se trata de una cuestión nueva, no planteada en la demanda de instancia. Pues bien, basta proceder a la lectura de la demanda de instancia (fundamento jurídico sexto) para alcanzar la conclusión contraria. La parte ya en la instancia razonó, de forma detallada y profusa, que no era posible prescindir del coste promedio fijados por la resolución de la Delegación del Gobierno, con carácter previo e independiente a la concesión de esta subvención, sino acudiendo a la revisión de oficio y que el importe percibido como subvención era inferior al coste "flete promedio" previamente fijado, por lo que esta cuestión sí estaba planteada en la instancia y no se trata de una cuestión nueva en casación. De hecho la sentencia impugnada, como inmediatamente analizaremos, la aborda en su fundamento jurídico quinto y en gran medida el fundamento juicio séptimo.

En efecto, la sentencia de instancia, y por lo que respecta a esta cuestión, cita el artículo 44.2 de la Ley General de Subvenciones , en el que se establece que control financiero puede tener por objeto verificar la adecuada y correcta obtención de la subvención por parte del beneficiario, y la jurisprudencia que afirma que el control posterior de las subvenciones concedidas pueda suponer una revisión de un acto declarativo de derechos, y concluye afirmando que "Hay que aclarar que el hecho de que la subvención, en el sistema del Real Decreto 199/2000, se otorga una vez efectuada y "justificada" la actividad a subvencionar -el transporte- no puede hacer perder la perspectiva anterior e impedir que la Intervención pueda, a través del procedimiento de control financiero, comprobar "la adecuada y correcta obtención de la subvención" verificando sí están justificados los transportes y la adecuación de la cuantía a lo previsto en la norma. Como pone de relieve el artículo 2 de la Ley General de Subvenciones , al dar el concepto de subvención, el "objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular" -esto es, lo que se ha calificado como modo o condición- puede estar "ya realizado o por desarrollar". El hecho de que la actividad subvencionable está ya realizada en el momento de la concesión -lo que impediría hablar en estos casos de condición o modo que en Derecho Civil hacen siempre referencia a hechos futuros- no hace perder la nota de provisionalidad o interinidad del control inicial, tal y como se desprende del artículo 44.1 a) y de los preceptos del propio Real Decreto 199/2000 a que hacíamos referencia".

Y en fundamento jurídico séptimo tras analizar las previsiones contenidas en el Real Decreto 199/2009 afirma "De acuerdo con el citado artículo 9 el importe a subvencionar viene dado por un porcentaje del menor de los conceptos siguientes: el flete promedio (flete tipo o teórico) fijado por la Delegación del Gobierno o el "flete efectivamente satisfecho". Por tanto, atender a este último -el flete efectivamente satisfecho- para fijar el importe a subvencionar no supone desconocer el acto de la Delegación del Gobierno que fija el flete promedio, si este es superior, ni revisar o prescindir de las normas que regulan las condiciones y requisitos básicos de las subvención, sino cumplir estrictamente con lo que dice el citado artículo 9.

No se trata, por tanto y como da a entender la recurrente, de que el flete "declarado" por la recurrente sea inferior al flete promedio fijado, sino si ese "flete declarado" se corresponde con el flete subvencionable "efectivamente satisfecho". Este es el núcleo central de litigio.

Por otra parte, como dice el Abogado del Estado, "es evidente que si el cálculo de un promedio se basa en los datos aportados por los solicitantes y si, para un sector concreto, "tomates" y "pepinos" y un trayecto determinado "Unión Europea" y "Cádiz", los únicos datos los aporta un solicitante y éstos están desvirtuados, el resultado será un coste promedio desvirtuado".

No compartimos la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia en este punto.

Es cierto que la Administración puede revisar en un procedimiento de reintegro la adecuada obtención de la subvención por el beneficiario, y en el supuesto en el que llegue a la conclusión de que el importe subvencionado es superior al que debería haber percibido puede solicitar su reintegro sin que ello suponga la revisión de un acto declarativo de derechos, pues el carácter modal de la subvención exige el cumplimiento de las condiciones que permitieron su concesión, de modo que si estas se incumplen es posible solicitar su reintegro.

Pero el problema que se plantea no es éste, ni resulta asimilable sin más a un mero incumplimiento del coste del flete efectivamente satisfecho, como sostiene la resolución administrativa y confirma la sentencia de instancia.

El artículo 3 del Real Decreto 199/2000, de 11 de febrero establece una compensación al transporte de productos originarios de las islas que varía dependiendo del destino. La cantidad subvencionable será, según dispone el artículo 9 de dicha norma , la menor de las dos siguientes: el "flete promedio" o el "flete efectivamente satisfecho".

La referencia al "flete promedio" hay que ponerla en relación con la previsión establecida en el artículo 15.2 de dicha norma en la que se establece que "El Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Canarias determinará los promedios de los costes de los fletes más representativos para cada uno de los sectores y trayectos a que se refieren los arts. 3 a 7 de este Real Decreto , a efectos de la aplicación a las solicitudes presentadas" . La fijación de ese "flete promedio" se produjo por resolución del Delegado del Gobierno en Canarias de 14 de mayo de 2003, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 15.2 del Real Decreto 199/2000 , aprobando los promedios generales de los fletes (trayecto Canarias- Cádiz) para todos los productos y transportes susceptibles de ser subvencionados. Y posteriormente, mediante una resolución independiente de aquella, el Delegado del Gobierno dictó nueva resolución, de fecha 15 de mayo de 2003, concediendo a FEDEX una subvención por importe de 8.305.896,66 € para compensar el coste del transporte marítimo de las Islas Canarias a la Península y al resto de los países de la Unión Europea de productos hortofrutícolas durante el ejercicio 2002.

Pues bien, la resolución administrativa que ordena el reintegro razona que no es posible determinar el coste real del flete pagado por la compañía al no disponer de la documentación que acredite dicho pago, ni las facturas de flete ni las tarifas portuarias correspondientes a la mercancía transportada. Al mismo tiempo, también descarta el coste de "flete promedio" fijado por la Delegación, por considerarlo incorrecto. Así se desprende claramente del informe del control financiero realizado por la Intervención Territorial de las Palmas de 16 de abril de 2008 señala que "el cálculo del coste de los fletes promedios fijados por la Denegación del Gobierno [...] está absolutamente condicionado por los importes solicitados por FEDEX y ACERTO, ya que prácticamente son los únicos beneficiarios que realizan este transporte. Por tanto, si los importes solicitados están por encima de la suma de los conceptos que son objeto de subvención y además sus solicitudes contienen errores que elevan estos importes, se produce una valor de flete promedio superior al debido y por tanto incapaz de limitar las solicitudes de subvención por encima de un valor de referencia concreto". Así se asume también por la resolución administrativa impugnada que ordena el reintegro, en la que se afirma "[...] es evidente que el cálculo de un promedio se basa en los datos aportados por los solicitantes y si, para un sector concreto "tomates" y "pepinos" y un trayecto determinado "Unión Europea" y "Cádiz" los únicos datos los aporta un solicitante y estos están desvirtuados, el resultado será un coste promedio desvirtuado" añadiendo más adelante "el coste promedio resuelto por la Delegación del Gobierno en Canarias por el transporte de tomates de las Islas a Cádiz, estaba calculado, en exclusiva, por los datos suministrados por los solicitantes y, dado que estos estaban alzados sistemáticamente por costes no subvencionables, el resultado también esta incrementado al alza".

Descartados ambos mecanismos de cálculo, los previstos precisamente en la normativa vigente, la resolución administrativa llega a la conclusión de que el flete realmente pagado por dicha compañía debe ser inferior al declarado y al flete promedio previamente fijado por la Delegación del Gobierno, y para ello realiza una estimación en relación con otras compañías que operan en este tipo de transporte asumiendo que su coste real ha de ser como mínimo igual al de estas y, por lo tanto, inferior al declarado. Razonamiento que, en definitiva, al no poder establecer el "flete efectivamente satisfecho" por dicha compañía, implica calcular un nuevo "flete promedio" por relación al coste de otras compañías independientes.

Tiene razón la parte recurrente cuando cuestiona esta forma de actuar, pues implica un nuevo cálculo del coste promedio sin acudir al procedimiento de revisión de oficio. Tal y como hemos señalado anteriormente, la determinación por la Delegación del Gobierno en Canarias del "flete promedio" a partir de los costes de los fletes más representativos para cada uno de los sectores y trayectos se aprueba mediante resolución, con carácter previo al otorgamiento de las ayudas a cada uno de los beneficiarios. Su determinación se hace por un acto administrativo distinto y previo a la concesión de la subvención, que opera como uno de los límites posibles a considerar en el otorgamiento de las ayudas, y que tiene un alcance general en cuanto dirigido a pluralidad de destinatarios, pues se aplica a todos los beneficiarios.

La Administración podría haber demostrado que el flete efectivamente satisfecho por la compañía es inferior al percibido como subvención y no existiría ningún reproche a la resolución administrativa que demostrase ese desfase. Pero en este caso, la Administración admite que no puede demostrar que la empresa hubiese efectivamente satisfecho un flete inferior al declarado, basando su decisión en una doble suposición: que el flete efectivamente pagado por dicha compañía es inferior al declarado, acudiendo para ello al coste medio de otras compañías independientes, por lo que entiende que su coste real debe al menos ser igual a los costes por flete de las compañías analizadas; y que el "flete promedio" en su día fijado por la resolución del Delegado del Gobierno en Canarias se basa en cálculos erróneos y no puede ser aceptado.

Ello implica prescindir de las previsiones contenidas en el Real Decreto respecto de los límites del flete subvencionable, pues ni demuestra que el flete efectivamente satisfecho, es decir, la cantidad realmente pagada por la compañía, fuera inferior a la declarada, ni es posible cuestionar el flete promedio, por incorrecto, al tiempo de proceder a la reintegro de una subvención concreta.

En el primer caso se parte de una premisa que, aun siendo lógica, no necesariamente es cierta, pues es posible que dicha compañía operase con unos costes reales de transportes superiores a aquellas otras que toma como referencia. Y ello puede deberse a que los costes tomados en consideración respondan a costes no asimilables (fletes de oportunidad o en diferentes condiciones de conservación de los productos) o simplemente por haber incurrido en una mala gestión económica, pero en ambos casos es preciso demostrar que la cantidad subvencionada era superior a los costes reales de transporte en que efectivamente incurrió dicha compañía, cualesquiera que estos sean.

Tampoco es posible descalificar y prescindir del "flete promedio" fijado por la Delegación del Gobierno, pues su revisión exigiría acudir al procedimiento de revisión de oficio. Es posible como sostiene el Abogado del Estado en la instancia, y asume la sentencia, que el cálculo del coste promedio del flete no fuese correcto, al estar tomando como referencia unos datos no fiables, pero la conformidad a derecho de esta decisión no es objeto de este pleito ni puede ser abordada con motivo de un reintegro de una subvención concreta. Una vez fijado el coste promedio por el Delegado del Gobierno, si se considera que esta resolución no es acertada la Administración debió acudir a la revisión de oficio, sin que pueda cuestionarla por vía de un expediente de reintegro de una subvención concreta a una compañía, pues al margen de que estaría incidiendo sobre una resolución distinta a la que puede ser objeto de reintegro y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para ello, también sería contrario al principio de igualdad pues solo cuestionaría dicha resolución respecto del coste aplicable a una sola compañía dejando que las restantes pudieran beneficiarse de la aplicación de ese coste promedio como mínimo intangible.

En definitiva, la resolución administrativa pretende "recalcular" el flete promedio acudiendo a los costes de otras compañías independientes para aplicar este nuevo cálculo como límite máximo aplicable, y ello no es conforme a derecho.

Ello determina la estimación de este motivo de casación, lo cual hace innecesario abordar el resto de los motivos planteados. La estimación supone casar la sentencia de instancia y estimar el recurso interpuesto por la "Federación de Productores y Exportadores de Productos Hortofrutícolas de la Provincia de Las Palmas" contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno de Canarias de 26 de enero de 2011 sobre reintegro de subvenciones por importe 8.305.896,66 de principal y 3.507.079,53 € de intereses, anulando dicha resolución.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por "Federación de Productores y Exportadores de Productos Hortofrutícolas de la Provincia de Las Palmas" contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de noviembre de 2012 (rec. 42/2011 ) que se casa y anula.

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Federación de Productores y Exportadores de Productos Hortofrutícolas de la Provincia de Las Palmas" contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno de Canarias de 26 de enero de 2011 por la que se ordenó el reintegro de la subvención por importe 8.305.896,66 de principal y 3.507.079,53 € de intereses, que se anula.

No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación. Tampoco se considera procedente la imposición de costas en primera instancia al existir dudas fundadas sobre la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.