STS 167/2016, 2 de Marzo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, incoó procedimiento abreviado nº 35/2012 contra Segundo , por delito de posesión de material pornográfico de menores y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, que con fecha seis de marzo de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1) Por comunicación del agregado policial de la Embajada de España en Brasil se puso en conocimiento de la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía la existencia de datos relativos al intercambio P2P de ficheros de contenido pornográfico que afectaba a menores. Algunos de los usuarios implicados se hallaban operando desde España, lo que dio lugar al intercambio de información entre las autoridades policiales; en concreto, la policía de Brasil facilitó a la BIT una tabla de Excel donde figuraban datos extraídos de la investigación utilizando proveedores de acceso a Internet españoles, correspondientes a diferentes usuarios que desde España procedieron a la descarga y distribución de dicho material ilícito.- La policía española desarrolló la denominada operación Ruleta en el curso de la cual fue identificado el acusado Segundo , con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como uno de los usuarios de la red P2P que realizó conexiones a intercambios de ficheros de contenido pornográfico, al menos en el periodo comprendido entre el 19 y el 23 de marzo de 2008, empleando para ello la red de datos de la operadora JAZZ TELECOM, que le asignó direcciones IP de identificación NUM001 y NUM002 durante cada sesión asociadas a su número de abonado telefónico número NUM003 . Las conexiones fueron observadas por los investigadores policiales, dado que las redes de intercambio permiten acceder al contenido de los ordenadores desde los que se realizan las conexiones, rutas de acceso definidas libre y voluntariamente por cada usuario para permitir el intercambio de material.- 2) Solicitada la correspondiente autorización de entrada y registro del domicilio del sospechoso, sito en la CALLE000 número NUM004 - NUM005 de Zamora, fue autorizada por el juzgado de instrucción número 29 de Madrid mediante auto de fecha 3 septiembre 2009 . La entrada y registro se practicó el 23 de septiembre del mismo año, a presencia del secretario judicial, danto lugar a la intervención de un ordenador portátil Thimkpad con número de serie NUM006 , un ordenador IBM 2373-JXG, con número de serie NUM007 , de un disco duro Toshiba con número de serie NUM008 , de un disco duro Seagate Barracuda con número de serie NUM009 , de un disco duro Fujitsu con número de serie NUM010 , todos ellos con contenido pornográfico.- 3) Analizados los ficheros de registro del programa de intercambio empleado por el acusado, Amule, instalado en el ordenador intervenido, que se trata del mismo programa que el emule pero para ser utilizado en el sistema operativo Linux, pudo comprobarse que la transferencia de archivos desde diversas rutas, localizándose en la carpeta Known.met, la existencia de descarga de archivos de contenido pedófilo.- Para la localización de ficheros de acceso restringido, o cuyo acceso se pretende más restringido, los usuarios suelen denominarlos mediante términos propios. Así en el entorno pedófilos es frecuente el empleo de términos, "PTHC" (Preteen HardCore: porno de preadolescentes), "Lolitas", "Preteens" (preadolescente), "Teenagers" (adolescentes), "Babyj", "Kingpass" y otros. Igualmente, suele aludirse a la edad de los menores con determinación aproximada de ésta seguida de las siglas anglosajonas "yo" (years old); denominación con la que los consumidores pedófilos conocen la edad de los menores a los que se representan. Determinándose pericialmente, entre otros, la descarga de los mencionados a folios 31, 32, 35, 36, 37, 46, 48, 55, 56, 57, 63 y 67 de las actuaciones, entre otros Pthc 5yo Kelly (folio 31), Pthc 10yo Linda (folio 32), Pthc Kyddy 11yo 12 masturbate (folio 35), Pthc Jho-Laura 10yo (folio 36), 060 Pthc Ultra Hussyfan 9yo Preteen Litlle Lolita jpg (folio 42), Pthc 2009 Veci 10yo cum in mouth good jpg, y 142 Pthc Ultra Hussyfan 9yo Preteen Litlle Lolita Ls Magazin (folio 42). El acusado, quien estaba en posesión de dicho material para su propio consumo, también compartía los archivos que tenía en el disco duro de su PC con otros usuarios de las redes P2P, facilitando de este modo, la difusión y exhibición de las imágenes.- 4) La aplicación emule (en el caso aMule) es una plataforma gratuita ideada para el intercambio de archivos entre usuarios conectados a través de la misma, siendo uno de los denominados programas P2P (peer to peer), de los que existen diversas variantes en Internet para las distintas redes de intercambio, todas ellas con funcionamiento semejante no existiendo un servidor central en el que se almacenan los contenidos y al que se pueda acceder para evitar su difusión, tratándose de una aplicación que no tiene clientes ni servidores fijos, y si uno de los usuarios inicia la descarga de un archivo, instantáneamente se convierte en servidor de la parte del archivo que ha descargado, posibilitando a un tercero iniciar la descarga simultánea desde su propia carpeta compartida del archivo incompleto recibido. Por tanto, y a grandes rasgos, la reza emule es la unión de todos los usuarios de la misma, y los servidores, que son clientes con características especiales, permiten mantener a todos los clientes conectados unos con otros; y todo aquel que se instala un programa cliente de redes P2P forzosamente tiene que conocer que se trata de una red de usuarios que comparten parte de los contenidos de sus ordenadores".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Condenamos al acusado Segundo , como autor responsable de un delito de posesión con facilitación de la difusión de material pornográfico, ya definido, previsto y penado en el artículo 189, 1, b) del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Se imponen al condenado las costas procesales de la presente instancia.- Se acuerda el decomiso de los soportes digitales intervenidos, así como de los ficheros y archivos igualmente ocupados".

Con fecha 12/03/2015, se dictó auto de aclaración de sentencia en el que se acuerda "Haber lugar a aclarar la sentencia nº 7 de esta Audiencia Provincial de fecha 6 de marzo de 2015, dictada en el Rollo de Sala nº 6/2014 que dimana del PA nº 35/2012 ya que en su encabezamiento la fecha que debe aparecer es la de 6 de marzo de 2015".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Segundo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la Constitución ). SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECrim ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ). TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por error en la aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2º del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento el día 27 de enero de 2016, la deliberación y votación prevenida ha concluido en el día de la fecha.

1. En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la CE ).

En el desarrollo del motivo se argumenta que el auto por el que se acuerda la entrada y registro en el domicilio del recurrente, de fecha 3 de septiembre de 2009, no está suficientemente motivado.

El recurrente explica que aun cuando se aceptara la motivación por remisión al oficio policial, tampoco se cumplirían los requisitos exigidos, puesto que en primer lugar, ni siquiera se individualiza en el auto el oficio al que el mismo se remite; y en segundo lugar, aun admitiendo que fuera el oficio de fecha 13 de julio de 2009, no se recogen los indicios necesarios para autorizar la medida cuestionada. En consecuencia, se aprecian tres cuestiones: la ausencia de motivación del auto; el lapso temporal que transcurre desde el momento en que habrían sucedido los hechos hasta que se acuerda la medida; y la naturaleza de la información en la que se fundamenta la petición de la diligencia, que se considera absolutamente insuficiente, ya que no se tienen datos del modo en que se obtuvieron las IPS españolas, considerándose que por el Juzgado se deberían haber realizado comprobaciones, siendo insuficiente la información suministrada por una operadora de teléfono para acordar una diligencia de entrada y registro.

2. Tal y como ha afirmado esta Sala en sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno: 1) consentimiento del titular ( art. 551 Ley de Enjuiciamiento Criminal ); 2) flagrante delito ( art. 553 Ley de Enjuiciamiento Criminal ); y 3) autorización judicial ( art. 558 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito en el que se solicitaba la medida.

3. Se declaran como hechos probados, que por comunicación del agregado policial de la Embajada de España en Brasil, se puso en conocimiento de la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía la existencia de datos relativos al intercambio P2P de ficheros de contenido pornográfico que afectaba a menores. Algunos de los usuarios implicados se hallaban operando desde España, lo que dió lugar al intercambio de información entre las autoridades policiales; en concreto, la policía de Brasil facilitó a la BIT una tabla de Excel donde figuraban datos extraídos de la investigación utilizando proveedores de acceso a internet españoles, correspondientes a diferentes usuarios que desde España procedieron a la descarga y distribución de dicho material ilícito.

   La policía española desarrolló la denominada "operación Ruleta" en el curso de la cual fue identificado el acusado, como uno de los usuarios de la red P2P que realizó conexiones a intercambios de ficheros de contenido pornográfico, al menos en el periodo comprendido entre el 19 y el 23 de marzo de 2008, empleando para ello la red de datos de la operadora JAZZ TELECOM, que le asignó direcciones IP de identificación durante cada sesión asociadas a su número de abonado telefónico. Las conexiones fueron observadas por los investigadores policiales, dado que las redes de intercambio permiten acceder al contenido de los ordenadores desde los que se realizan las conexiones, rutas de acceso definidas libre y voluntariamente por cada usuario para permitir el intercambio de material.

   Solicitada la correspondiente autorización de entrada y registro del domicilio del acusado, fue autorizada por el juzgado de instrucción número 29 de Madrid mediante auto de fecha 3 septiembre 2009 . La entrada y registro se practicó el 23 septiembre del mismo año, en presencia del secretario judicial, dando lugar a la intervención de un ordenador portátil Thimkpad, un ordenador IBM 2373-JXG, de un disco duro Toshiba, de un disco duro Seagate Barracuda, y de un disco duro Fujitsu, todos ellos con contenido pornográfico.

   Analizados los ficheros de registro del programa de intercambio empleado por el acusado, Amule, instalado en el ordenador intervenido, que se trata del mismo programa que el emule pero para ser utilizado en el sistema operativo Linux, pudo comprobarse la transferencia de archivos desde diversas rutas, localizándose en la carpeta Known.met la existencia de descarga de archivos de contenido pedófilo. Para la localización de ficheros de acceso restringido, o cuyo acceso se pretende más restringido, los usuarios suelen denominarlos mediante términos propios. Así en el entorno pedófilos es frecuente el empleo de términos, "PTHC" (PreteenHardCore: porno de preadolescentes), "Lolitas", "Preteens" (preadolescente), "Teenagers" (adolescentes), "Babyj", "Kingpass" y otros. Igualmente, suele aludirse a la edad de los menores con determinación aproximada de esta, seguida de las siglas anglosajonas "yo" (yearsold); denominación con la que los consumidores pedófilos conocen la edad de los menores a los que se representan. Determinándose pericialmente, entre otros, la descarga de los mencionados archivos que constan en los folios 31, 32, 35, 36, 37, 46, 48, 55, 56, 57, 63 y 67 de las actuaciones, entre otros Pthc 5yo Kelly (folio 31), Pthc 10yo Linda (folio 32), PthcKyddy 11yo 13 masturbate (folio 35), PthcJho-Laura 10yo (folio 36), 060 Pthc Ultra Hussyfan 9yo PreteenLitlle Lolita.jpg (folio 42), Pthc 2009 Veci 10yo cum in mouthgood.jpg, y 142 Pthc Ultra Hussyfan 9yo PreteenLitlle Lolita LsMagazin (folio 42).

   El acusado, quien estaba en posesión de dicho material para su propio consumo, también compartía los archivos que tenía en el disco duro de su PC con otros usuarios de la redes P2P, facilitando de este modo la difusión y exhibición de las imágenes.

   La aplicación emule (en el caso aMule) es una plataforma gratuita ideada para el intercambio de archivos entre usuarios conectados a través de la misma, siendo uno de los denominados programas P2P (peer to peer), de los que existen diversas variantes en internet para las distintas redes de intercambio, todas ellas con funcionamiento semejante no existiendo un servidor central en el que se almacenan los contenidos y al que se pueda acceder para evitar su difusión, tratándose de una aplicación que no tiene clientes ni servidores fijos, y si uno de los usuarios inicia la descarga de un archivo, instantáneamente se convierte en servidor de la parte del archivo que ha descargado, posibilitando a un tercero iniciar la descarga simultánea desde su propia carpeta compartida del archivo incompleto recibido. Por tanto, y a grandes rasgos, la red emule es la unión de todos los usuarios de la misma, y los servidores, que son clientes con características especiales, permiten mantener a todos los clientes conectados unos con otros; y todo aquel que se instala un programa cliente de redes P2P forzosamente tiene que conocer que se trata de una red de usuarios que comparten parte de los contenidos de sus ordenadores.

   En relación con la entrada y registro en el domicilio del acusado, la sentencia ya se pronunció sobre las alegaciones formuladas por la defensa, que han sido reproducidas, básicamente, en el recurso de casación interpuesto.

   Así, la defensa ya había manifestado en la instancia que la diligencia de entrada y registro fue acordada por auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, en fecha 3 de septiembre de 2009 , sin que se mencionaran en la misma, de manera explícita, los hechos que la fundamentaban, remitiéndose a la solicitud planteada por la Brigada de Investigación Tecnológica, que considera insuficiente pues ni siquiera se individualiza de manera clara a qué oficio policial se refiere. Añade que el oficio policial de fecha 13 julio 2009 no contiene una relación de hechos, ni tampoco explica en qué consisten las fundadas sospechas de la comisión del ilícito criminal que permitan sostener el juicio de ponderación entre los intereses en conflicto. Incide, igualmente, en el lapso temporal que media entre las descargas y la autorización judicial de entrada y registro; en el hecho de estar ante una información de carácter anónimo; y en que la información de JAZZ TELECOM SA no es suficiente, pues se refiere a líneas de descarga, sin saber a qué documento se refieren.

   En la sentencia se hace referencia, en primer lugar, a los oficios en los que se basa el auto autorizante de la medida, que son los siguientes:

   -oficio de fecha 12 junio 2008, en el que se da cuenta de la comunicación de la policía Federal de Brasil del inicio de una operación policial de carácter internacional, en la que se detectaron usuarios implicados en la distribución y tenencia de diferente material de contenido pornográfico en España.

   - oficio de fecha 2 de julio de 2008, en el que se informa que se ha analizado la tabla de Excel facilitada por la policía de Brasil, la cual tenía un total de 2576 conexiones pertenecientes a servidores españoles, relacionando estas conexiones con archivos de pornografía infantil que estaban siendo descargados y compartidos por usuarios españoles; en su consecuencia, se solicitaba la libranza de mandamiento judicial dirigido a los proveedores de acceso a Internet que se relacionaban, a fin de que informaran de cuantos datos se dispusieran de los usuarios a los que se les asignó las direcciones de IP que se indicaban .

   -oficio de fecha 2 de marzo de 2009, dando cuenta de la contestación recibida de los servidores de acceso a internet, en relación con los usuarios que figuraban en los mandamientos remitidos.

   -oficio 13 de julio de 2009, en el que se solicitaban mandamientos de entrada y registro para los domicilios que se citan en el mismo.

   En todos los oficios mencionados se basa la decisión adoptada en el auto de fecha 3 de septiembre de 2009 .

   Considera la Sala que admitida la motivación por remisión es bastante que los datos consten en el oficio policial, aunque no figuren literalmente recogidos en la resolución judicial; y en el caso que nos ocupa, desprendiéndose de los oficios policiales a los que se ha hecho alusión las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial, cabe concluir que el auto contiene los elementos necesarios. Se describe una investigación previa, que comienza en un escrito de la policía brasileña poniendo de manifiesto la detección en internet de usuarios implicados en la distribución y tenencia de diferente material de contenido pornográfico infantil en España; continua con las comprobaciones dirigidas a lograr la concreción de las asignaciones de las IP en Internet, junto con los titulares de las líneas a las que estaban asociadas; y con el contenido de dichas IP en relación con la divulgación de material pornográfico infantil.

   En consecuencia, concluye la Sala que la obtención de las direcciones IP y de la información complementaria se ajustó a las exigencias legales impuestas. El carácter de la dirección IP como dato personal ha sido reconocido por la jurisprudencia ( STS de 8 de mayo de 2008 ), y a raíz de los datos proporcionados por las operadoras fue posible la identificación de la persona, que desde esa IP accedía a la red descargando archivos de pornografía infantil.

   Todo lo anterior se tuvo en cuenta por el instructor al dictar el auto de fecha 3 de septiembre de 2009 , en el cual se habilita a los agentes de policía para acceder a los ordenadores y demás soportes o aparatos informáticos del acusado. La diligencia se realizó en presencia del secretario judicial, a cuya presencia también se presentaron los aparatos intervenidos, según consta en la diligencia de entrada y registro, quedando asimismo descartadas las dudas sobre la integridad de los datos extraídos de los citados aparatos.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Como ha indicado la sentencia se admite la motivación por remisión, y en los sucesivos oficios enviados al Juzgado se expone claramente cómo se realizó la investigación, qué pasos se siguieron, y en qué momento, cuando ya se disponía de los datos necesarios, se solicitó la autorización correspondiente. Así, el curso de la investigación, como se expone detalladamente, es el siguiente: se detecta, en una investigación de la policía brasileña, la existencia de usuarios implicados en la tenencia y distribución de material de contenido pornográfico en España; este dato es comunicado a la policía española; se remite una tabla Excel con 2576 conexiones pertenecientes a servidores españoles, relacionando estas conexiones con archivos de pornografía infantil que estaban siendo descargados y compartidos por usuarios españoles; habida cuenta de que el IP es un dato personal, y así lo ha reconocido esta Sala, se solicita mandamiento judicial dirigido a los proveedores de acceso a internet a fin de que informaran de cuantos datos se dispusieran de los usuarios a los que se les asignó las direcciones de IP que aparecen en la tabla antes citada; emitido el anterior mandamiento y contestado el mismo por los distintos proveedores, se identifican los titulares de cada IP, con sus datos personales; se procede entonces a solicitar la diligencia de entrada y registro, a fin de poder acceder a los soportes informáticos en los que presuntamente se había descargado y compartido la pornografía infantil, medida que es autorizada, motivadamente, en virtud de la investigación y los indicios expuestos, por la autoridad judicial competente.

   De esta exposición pueden extraerse dos conclusiones.

   La primera, es que la investigación que se desarrolló fue correcta, conforme a la ley y que no vulneró ningún derecho de los afectados y en concreto del recurrente. No se considera necesario que recibidos los datos por el Juzgado hubiera que realizar más actuaciones de comprobación, pues los datos fueron obtenidos en una investigación policial en Brasil, se reciben por la policía española y se solicita mandamiento judicial para identificar a los titulares de las conexiones identificadas en la información recibida; ningún derecho se conculcó, siendo precisamente la correcta tramitación de estas actuaciones lo que motivó que se dilatara en el tiempo la entrada y registro cuestionada.

   La segunda, es que los oficios expuestos evidencian además la existencia de indicios suficientes para acordar la medida, así como la necesariedad de la misma, puesto que se acreditaron sospechas racionales y fundadas de que en los ordenadores del acusado se había descargado pornografía infantil y por lo tanto era necesario acceder a los mismos y verificar el resultado de la investigación realizada, como efectivamente sucedió.

   En resumen, la investigación se realizó conforme a la ley, los indicios son sólidos, no se trata de meras sospechas sin fundamento, si bien no puede pretenderse que el auto incorpore hechos probados, pues se trata de una medida que se adopta al inicio de la investigación cuando, dadas las características del delito investigado, no es posible acudir a otras medidas menos gravosas para lograr el buen fin de la investigación.

   En consecuencia, procede la desestimación del motivo alegado.

1.1. Como segundo motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que partiendo de la nulidad de la diligencia de entrada y registro y de las pruebas que de la misma se derivan, no puede afirmarse que exista prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia del acusado.

Además se alegan otros argumentos: la procedencia exacta de la información al inicio del procedimiento; ninguno de los policías que intervinieron como testigos en el juicio oral, participó en la observación de datos que dieron origen a la investigación, ninguno observó las conexiones a que hace referencia la sentencia en los hechos probados; cuando se indica que todo el material encontrado es de contenido pornográfico, no se especifica que sea pornografía infantil. El informe de la policía en lo que se refiere al disco Toshiba señala una fotografía, en la que un adulto se levanta ligeramente con la mano derecha la camiseta enseñando el ombligo , lo que no puede considerase pornografía infantil, además de que según las manifestaciones del perito parece tratarse de un archivo borrado y recuperado después. En lo que se refiere al disco duro Seagate, se indica en el informe pericial que se estaban descargando 20 archivos con nombres pedófilos, pero ninguno de ellos se corresponde con los mencionados en la tabla Excel que fue remitida por la Policía Brasileña. En el mismo dispositivo considera el recurrente que las dos imágenes recuperadas no puede calificarse como pornografía infantil, además de que se trata de archivos borrados que han sido recuperados mediante técnicas especiales. El mismo argumento se aplica para el disco duro Fujitsu, no se encuentra ningún archivo relacionado con los hechos investigados y aplicadas técnicas de recuperación de archivos borrados, las imágenes halladas, si bien corresponden a un menor de edad, no pueden considerarse de contenido pedófilo.

En relación con la tabla de Excel remitida por la policía brasileña (folio 140 a 146 de las actuaciones), las supuestamente imputables al acusado obran en el folio 141, destacándose que se cita el programa emule y no amule.

1.2. Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim .

Este motivo, que enlaza con lo manifestado en el anterior, expone que los documentos consistentes en la tabla de datos excel (folios 140 a 146), y el informe pericial (folios 393 a 401), han sido erróneamente valorados.

Considera el recurrente que no queda acreditado que los archivos que figuran en la tabla hayan sido descargados en sus ordenadores, invoca la argumentación desarrollada respecto de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia , consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que "como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. En la sentencia se afirma que se ha tenido en cuenta el conjunto de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, esencialmente las declaraciones del acusado y testigos intervinientes, junto con la documental y pericial obrantes en autos.

   El acusado declaró que en las fechas en cuestión vivía en Zamora y que tenía un contrato telefónico con JAZZTEL, que se rescindió con posterioridad al 23 de marzo de 2008; que él era el titular de la línea de teléfono e internet, y que tenía dos ordenadores portátiles y otro de sobremesa; asimismo que utilizaba el sistema operativo Linux y que utilizaba el programa amule (cuya esencia es precisamente el intercambio); del mismo modo, reconoció que se había descargado pornografía de adultos, pero manifestó que a él no le constaba haberse descargado archivos de pornografía infantil, y que en un archivo comprimido, con un volumen alto de descargas, puede haber también cosas no buscadas, y añade que no tenía conocimiento de la significación de los acrónimos que se utilizan al efecto.

   El policía num. NUM011 manifestó que fue él quien tomó declaración al imputado; que la compañía telefónica identificó al titular de la línea a través de dos IP que se habían utilizado para descargar 12 ó 13 archivos de pornografía infantil, que contenían imágenes explícitas. Por último, explicó que, aunque el acusado le dijo, al preguntarle sobre los archivos de contenido pedófilo, que los mismos podían haber saltado cuando bajaba otro material no pedófilo, el testigo entiende que estas búsquedas son deliberadas, pues hay palabras claves.

   La policía con carné profesional número NUM013 manifestó que se identificó al acusado como usuario de la línea, que cuando alguien da un archivo queda recogido, y que los equipos se precintaron y se custodiaron hasta su envío a Policía Científica.

   El policía con carné profesional número NUM012 destacó que según la carpeta known.met localizada, que guarda todas las descargas realizadas, había descargas de propósito, que hacían referencia a pornografía infantil y coincidían con las descargas detectadas por la policía de Brasil. Señaló que el rastro de las descargas no lo ha metido nadie, y que aunque se hayan borrado los archivos, queda rastro.

   Por su parte, el perito concluyó que en el disco duro marca Seagate Barracuda se localizó instalada la aplicación amule, y tras comprobar sus archivos de configuración, se observa que se han descargado y se estaban descargando archivos con nombres pedófilos. Dichos archivos no fueron hallados en el disco duro pero tras realizar técnicas de recuperación de archivos, se recuperaron varias imágenes con contenidos pedófilos. Y lo propio respecto del disco duro Fujitsu.

   El informe pericial, al que se remitió el perito en su intervención, aclarando las cuestiones que le fueron solicitadas, obra a los folios 393 y siguientes. Conforme a dicha prueba, en el archivo de configuración logfile.bak del programa Amule instalado en el disco duro Seagate, se habían descargado y se estaban descargando archivos de contenido pedófilo, como se desprende de los nombres de dichos archivos ("Pedofilia (Venezuela).....", "12Yr old Underage Child Daughter Childsex...", "Preteen Hc - Filipina 12 Yo - Asian Lolita...", "PTHC Hussyfan R@ygold 6yo and 8yo Dauhgters...", etc.). En este disco duro no se pudo recuperar ninguno de ellos, pero sí imágenes de menores de edad cuyo contenido pornográfico, dadas las actitudes y gestos que en ellos se advierten, no deja mucho margen para la duda. Ante ello, resulta irrelevante que las únicas imágenes que se encontraron físicamente en otro de los discos duros, el de la marca Toshiba - como la de la camiseta que invoca el recurrente- se puedan calificar o no de pornográficas. Lo relevante son las imágenes recuperadas, que habían sido previamente borradas, y el rastro de las descargas.

   De otro lado, el mismo informe acredita que en el disco duro Fujitsu, además de imágenes recuperadas, en que aparecen asimismo menores en las referidas actitudes, se encontró instalada la misma aplicación Amule, a través de la cual se habían descargado y se estaban descargando archivos con nombres pedófilos, los cuales tampoco se hallaban en el disco duro. En este caso, no sólo los nombres de los archivos descargados revelan ese contenido ("Moscow house 11 Yo Boy And Pretty 10Yo Russian Girl", "Xxx Porn Pussy Teen 10Yo Sex 11Yo...", etc.), sino que alguno de ellos se corresponde con archivos cuyas imágenes obran en el Anexo 2 del informe policial elaborado tras la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente; por ejemplo, el archivo "142 Pthc Ultra Hussyfan 9 Yo Preteen Little Lolita R@Ygold Incest Kiddy Mafiasex Childfugga Prt Kids Illegal Pedo Young Childlover Lolitaguy Kidzilla Ls-Magazin". Este título consta en las imágenes del Anexo 3 de las citadas diligencias policiales, en que se muestran las capturas de pantalla del ordenador intervenido, junto a otros archivos como "060 Pthc Ultra Hussyfan 9 yo Preteen Little Lolita R@Y gold Incest Kiddy Mafiasex Childfugga Prt Kids Illegal Pedo Young Childlover Lolitaguy Kid.jpg" o "Pthc 2009 Veci (10yo Cum in Mouth, Good).mpg".

   Concluye la Sala que de las pruebas aludidas, en su relación con el resto de pruebas documentadas en el procedimiento, se alcanza la plena convicción de que el acusado se descargó archivos de pornografía infantil, según se refiere en los hechos probados, siendo, además, perfecto conocedor de que por su emplazamiento en la carpeta known.met, elegida por él para las descargas del programa amule -que es la misma aplicación emule, pero para el sistema Linux - , los compartía con el resto de usuarios de dicho programa, por lo que era también consciente de que estaba facilitando la difusión de dicho material pornográfico en cuya elaboración han sido utilizados menores de edad. No considera la Sala admisibles sus manifestaciones en el sentido de que no le constaba la descarga de tales archivos y por tanto que los estuviera además compartiendo con otros usuarios, puesto que los ficheros cuestionados tenían denominaciones de significado pedófilo, que no dejaban lugar a dudas.

   Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada. Existe suficiente prueba y los argumentos esgrimidos por la defensa no pueden prosperar. No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente poseía material pornográfico en donde aparecían menores de edad. Ello se infiere del informe pericial y del contenido explícito del material intervenido y no resulta desvirtuado por la manifestación del recurrente, pues la Sala no consideró creíble que no tuviera conocimiento de haberse descargado archivos con material que afectaba a menores, habida cuenta del nombre evidente y explícito de los mismos, así como que no se trataba de un archivo aislado sino que se han identificado hasta 13 de esta naturaleza.

   Se ha incidido en el recurso en que los archivos estaban borrados, si bien ello no obsta para que puedan ser valorados como prueba, pues como se explica en el informe pericial se han aplicado técnicas de recuperación, que permiten comprobar, sin ninguna duda, la existencia de las imágenes objeto de este procedimiento, las cuales, pese a las alegaciones del recurrente, tiene un carácter claramente sexual, pues aun no reflejando la práctica de relaciones sexuales, aparecen menores semidesnudos o en posturas sugerentes que no dejan lugar a duda.

   En definitiva la valoración conjunta de las imágenes encontradas, el informe pericial, la declaración de los testigos, agentes de policía, y del propio acusado, que admite parcialmente los hechos, pues reconoce que descargó archivos pornográficos y que utilizaba el programa amule (que permite compartir los mismos con otros usuarios), aunque mantenga que no descargó pornografía de menores (afirmación ésta que como se ha indicado no resulta creíble para la Sala, por los argumentos ya expuestos), permite concluir que se dispuso de prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, que no ha resultado por lo tanto vulnerado.

   En cuanto a las alegaciones que se formulan respecto a la tabla Excel insiste el recurrente que ninguno de los 13 archivos allí reflejados -y que fueron incluidos en los hechos probados de la sentencia de instancia- han sido hallados en sus dispositivos, ni su archivo físico ni su nombre. El informe pericial practicado, según el recurrente, no habría determinado la descarga de ninguno de los archivos que se consideran como tales en la sentencia dictada.

   Respecto a la valoración que el tribunal de instancia ha realizado del informe pericial practicado en estas actuaciones y, particularmente, de sus conclusiones sobre el contenido de los dispositivos hallados al recurrente, nos remitimos a las consideraciones realizadas con anterioridad. El tribunal de instancia no se aparta en ningún momento de tales conclusiones, ni las incorpora a la sentencia de una forma errónea, parcial o contradictoria.

   Ya hemos declarado que el perito concluyó que en el disco duro Seagate se observó que se habían descargado y se estaban descargando archivos de contenido pedófilo y que aún cuanto tales archivos no fueron hallados en el citado dispositivo, tras aplicar técnicas de recuperación, sí fueron halladas imágenes de contenido pornográfico. Similares conclusiones alcanzó respecto al disco duro Fujitsu.

   Al contenido de alguno de estos archivos y a su naturaleza pornográfica nos hemos referido también con anterioridad. A este respecto cabe indicar que, aun cuando no existiera una total correspondencia entre los archivos descargados conforme acredita la información relativa a las IPs del recurrente (a los que alude la citada tabla Excel) y los que verificó el informe pericial obrante a los folios 393 y siguientes, ello no tendría la relevancia que le atribuye el recurrente; y, especialmente, no afectaría al fallo de la sentencia recurrida, presupuesto indispensable, por otro lado, para el éxito del cauce casacional del apartado segundo del artículo 849 de la LECRIM . En este sentido cabe reiterar las capturas de pantalla del ordenador del recurrente recogidas en el anexo tres del informe policial, elaborado tras la entrada y registro en su domicilio, que reflejan la descarga de tres archivos mencionados en los hechos probados, los ya citados "060 Pthc Ultra Hussyfan 9 yo Preteen Little Lolita R@Y gold Incest Kiddy Mafiasex Childfugga Prt Kids Illegal Pedo Young Childlover Lolitaguy Kid.jpg", "Pthc 2009 Veci (10yo Cum in Mouth, Good).mpg", y "142 Pthc Ultra Hussyfan 9 Yo Preteen Little Lolita R@Ygold Incest Kiddy Mafiasex Childfugga Prt Kids Illegal Pedo Young Childlover Lolitaguy Kidzilla Ls-Magazin".

   Realmente lo que alega el recurrente es que no está conforme con la valoración que de los documentos invocados se ha realizado en la sentencia, siendo ésta una cuestión que excede del contenido del presente motivo y que ha de ser reconducida al ámbito de la presunción de inocencia.

   En consecuencia, procede la desestimación de los motivos examinados.

1. Como cuarto motivo se alega infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1 de la Lecrim , por error en la aplicación de los artículos 21.6 y 66.1 y 2 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que, si bien se ha reconocido que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, no se ha apreciado como muy cualificada.

Alega el recurrente que no solo se produjo el retraso que se admite en la sentencia, sino que además, desde que se presentó el escrito de defensa hasta que se celebró el juicio oral, transcurrieron, un año, ocho meses y 21 días, por causas no imputables a la parte,

En definitiva, los hechos que motivaron la incoación del procedimiento fueron unas presuntas descargas efectuadas en marzo de 2008, las Diligencias Previas se abrieron en julio del mismo año, y el juicio no se llevó a cabo hasta octubre del año 2014, esto es, después de más de seis años.

Como consecuencia de ello la circunstancia ha de apreciarse como muy cualificada, y aun en el caso de que se apreciara como atenuante simple añade el recuso que debería imponerse la pena mínima de un año, ya que el acusado carece de antecedentes penales, ha transcurrido un largo periodo de tiempo y debe valorarse la menor gravedad de los hechos, pues no se halló en los dispositivos un solo archivo de pornografía infantil.

2. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

3. Como indica el recurrente, el Tribunal de instancia admitió la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ordinaria, y la justificó argumentando que desde noviembre de 2009, en que se reaperturan las diligencias, hasta abril de 2012, en que se tiene por recibido el informe pericial, transcurrieron más de dos años, durante los cuales el procedimiento estuvo paralizado, a pesar de que el Juzgado se ocupó de recordar dicha pendencia.

Admite la Sala que ese plazo no es razonable, que supuso una dilación significativa y que no es achacable al imputado, que no ha bloqueado el procedimiento de ninguna manera.

Sigue diciendo la Sala que la atenuante no puede tener el carácter de muy cualificada, pues no se dan los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello, ni se ha causado unos perjuicios excepcionales al imputado, ni los plazos se acercan al periodo de prescripción.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, es cierto que inicialmente se produjo una paralización, no imputable al Juzgado, puesto que estaba esperando el informe pericial, y además, así lo recordó en varias ocasiones, pero ello no puede perjudicar al imputado.

Dicho esto ninguna otra paralización se observa en el procedimiento, pues el periodo de tiempo al que se refiere el recurso, transcurrido entre la presentación del escrito de defensa y la celebración del juicio oral, no puede entenderse como una paralización, sino que estuvo motivado por haberse suscitado controversia acerca del órgano competente para conocer de las actuaciones, siendo finalmente éste la Audiencia Provincial.

En cuanto a la individualización de la pena, cuestión que también introduce en el motivo el recurrente, se prevé una pena de prisión de uno a cuatro años, y cabe señalar que la misma se fijó en su mitad inferior, puesto que concurría una circunstancia atenuante, y se concretó en dos años, por considerar el Tribunal que era proporcional a la gravedad de los hechos, dado el número de ficheros descargados y la conducta difusoria el material pornográfico.

La Sala pues, ha respetado los límites legales, ha tenido en cuenta la aplicación de una circunstancia atenuante y ha justificado la pena impuesta. Por lo tanto la misma debe ser respetada, por más que el recurrente no se muestre conforme con la argumentación contenida en la sentencia. Se considera además que la pena es proporcionada y no excesiva, habida cuenta de la gravedad de la conducta y de que son varios los archivos de naturaleza pedófila que fueron hallados.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.