STS 121/2016, 3 de Marzo de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - El Procurador de los Tribunales don Ignacio Argos Linares en nombre y representación de Caser Caja de Seguros Reunidos, SA, formuló demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Valconsa Dos Construcciones, S.L., y contra don Alejo , suplicando al Juzgado:

   ...dictar sentencia por la que se condene a don Alejo a abonar a mi mandante la cantidad de Treinta y un mil cuatrocientos noventa euros (31.490.000€) y a Valconsa Dos Construcciones, SL la cantidad de ocho mil trescientos noventa y siete con treinta y tres euros (8.397, 33 €), y en caso de insolvencia de cualquiera de ellos, se condene al otro demandado a asumir la deuda del insolvente a prorrata de su propia deuda, todo ello más los correspondientes y respectivos intereses sobre dichas cantidades y las costas del procedimiento.

2. - La Procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvin, en representación de Valconsa Dos Construcciones, SL, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia por la que:

   ...dicte en su día resolución, estimando las excepciones o, en su caso, desestimando la demanda, absolviendo a mi mandante, con imposición de costas en todo caso a la parte actora.

3. - La Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación de don Alejo , contestó a la demanda y solicitó al Juzgado.

   ..dicte en su día resolución, estimando las excepciones o, en su caso, desestimando la demanda, absolviendo a mi mandante, con imposición de las costas en todo caso a la parte actora.

4. - El Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, dictó sentencia el 20 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   Que estimando parcialmente la demanda interpusta por la representación de CASER CAJA DE SEGUROS contra D. Alejo y Valconsa Dos construcciones debo declarar y declaro haber lugar a:

   a) condenar a D. Alejo a pagar a la actora la cantidad de 22.010,90 € y a Valconsa Dos construcciones a pagar a la actora la cantidad de 5869,57 €.

   b) Condenar a los demandados a pagar a la actora los intereses legales de las anteriores cantidades.

   c) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación las representaciones procesales de don Alejo y Valconsa Dos Construcciones SL, correspondiendo su tramitación a la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 20 de septiembre de 2013 , con la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz en nombre y representación de don Alejo y la Procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvín en nombre y representación de Valconsa Dos Construcciones SL, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 83 de Madrid con fecha 20 de marzo de 2012 de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos, con imposición a cada uno de los apelantes de las costas causadas por sus respectivos recursos [...]

.

Interposición de los recursos de casación e infracción procesal.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Valconsa Dos Construcciones S.L.U, con base en un único motivo al amparo del artículo 477.1 de la LEC , se indica que los preceptos infringidos son el art. 1145 en relación al art. 1591 del CC e infracción del art. 43 de la Ley de Contra de Seguro . Igualmente se interpuso recurso de casación con base en un único motivo al amparo del artículo 477.1 de la LEC , se indica que los preceptos infringidos son el art. 1145 en relación al art. 1591 del CC e infracción del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro (Ley 30/1980).

2. - La representación procesal de don Alejo , interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos:

   Motivo Primero. Se denuncia incorrecta aplicación del artículo 1145 , artículo 1591 del Código Civil .

   Motivo Segundo. Se denunciaba la incorrecta aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1998 o Ley de Contrato de Seguro

3. - Por Providencia de 21 de octubre de 2014 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, a las partes personadas.

4. - La Sala dictó Auto el 18 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

   1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Valconsa Dos Construcciones, S.L.U contra la sentencia dictada con fecha de 20 de septiembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 31ª), rollo de apelación nº 346/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 750/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid.

   2º) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto frente a la referida sentencia.

   3º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Alejo contra la citada Sentencia.

   4º) IMPONER LAS COSTAS de la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito constituido

   .

5. - La representación procesal de la mercantil CASER, SA formuló oposición a los recursos interpuestos de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos.

6. - No habiendo solicitado ambas partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso, el 26 de enero del presente año en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

- Resumen de Antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que pasamos a exponer:

1. - En la demanda iniciadora del procedimiento Caser Caja de Seguros Reunidos como aseguradora del Arquitecto Técnico don Heraclio , resumidamente, exponía: que la Sociedad Cooperativa Vivienda Joven 2000 había promovido la ejecución de 50 viviendas en 1 parcela NUM000 del Plan Parcial de Getafe, obra que ejecuto la constructora Valconsa Dos Construcciones, asumiendo la Dirección Facultativa el Arquitecto Superior D. Leonardo , y los Aparejadores D. Heraclio (que asumió el 25% de la dirección de la ejecución) y D. Alejo (que asumió el 75% restante). Que finalizadas las obras aparecieron deficiencias constructivas que motivaron la interposición de una demanda por la propietaria Comunidad de Propietarios « DIRECCION000 » que dio lugar al procedimiento ordinario 1332/06 en el Juzgado de la instancia, n° 6 de Madrid. Que en dicho procedimiento fue designado como perito judicial D. Urbano que en su dictamen constató la realidad de las deficiencias y sus causas concluyendo que las mismas eran debidas tanto a vicios de dirección como de ejecución, valorando el importe de su reparación en 125.690,86 euros. Que en el curso del repetido procedimiento se alcanzó por Caser (aseguradora del Sr. Heraclio ) y Asemas (aseguradora del Sr. Leonardo ) un principio de acuerdo con la Comunidad actora en virtud del cual se valoraban económicamente las obras de reparación en 125.960 euros, que seria abonado por terceras partes entre la Constructora, el Arquitecto Superior y los Aparejadores, acuerdo que se comunicó al codemandado D. Alejo y a la también codemandada Valconsa (que no lo fue en el precitado procedimiento) por si querían adherirse al mismo, habiendo ambos declinado su participación. Que Caser y Asemas asumieron el pago, satisfaciendo a la Comunidad, la primera aseguradora hoy demandante 50.384 euros (41.986 euros por la tercera parte correspondiente a ambos Aparejadores, más otros 8.397,33 euros correspondiente al 20% de la tercera parte de la constructora), y la segunda aseguradora los otros 75.576 euros. Que en acto del juicio se solicitó la terminación del proceso dictándose entonces por el Juzgado Auto de 23 de noviembre de 2.009 declarándolo concluso. Que por todo ello interesaba la condena de D. Alejo al pago de la cantidad de 31.490 euros (importe correspondiente al 75% -porcentaje asumido por este en la dirección de la ejecución de la obra- de la cantidad satisfecha a la Comunidad por la tercera parte, que según el acuerdo suscrito, correspondía pagar a los Aparejadores), más otros 8.397,33 euros (cantidad igualmente satisfecha a la Comunidad correspondiente al 20% de la tercera parte asumida por la actora en el precitado acuerdo).

2. - En el acuerdo de 15 de octubre de 2009 entre la Comunidad de Propietarios y Caser, como aseguradora del Aparejador Sr. Docampo, y Asemas, como aseguradora del Arquitecto Superior Sr. Leonardo , se hizo constar la renuncia de estas dos últimas «a cuantas acciones de repetición les correspondiera para reclamarse entre sí y entre sus respectivos asegurados», pero añadiendo que «ambas mercantiles se reservan expresamente las acciones de repetición que como consecuencia de los pagos realizados les corresponden frente a las Constructoras Valconsa Dos Construcciones, Ferrovial Agroman, SA, Intemac, así como el Arquitecto Técnico D. Alejo .»

3. - El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, pues tras valorar la pericial aportada en el primigenio proceso que finalizó por satisfacción extra procesal, consideró que determinadas responsabilidades eran ajenas a la constructora y aparejador demandados y no se le podían exigir.

4. - La sentencia dictada motiva que:

   i) La aseguradora se encuentra legitimada para ejercitar la acción en aplicación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro al haberse subrogado en los derechos del aparejador por el que satisfizo su responsabilidad civil.

   ii) Dicho aparejador, en cuyos derechos se subroga aquélla, no tiene derecho a reclamar contra los demandados con fundamento en el acuerdo transaccional, por no haber tenido estos intervención en él, y la constructora ni siquiera era parte en el proceso que finalizó con la satisfacción extra procesal.

   iii) Pero sí tiene derecho a reclamar de tales intervinientes en la construcción el pago de responsabilidades en que hubiesen incurrido y que él hubiese asumido en virtud de una responsabilidad solidaria, y en la medida en que lo pagado por la subrogada le hubiese sido de utilidad a los demandados en este proceso.

5. - Las representaciones procesales de ambas partes demandadas interpusieron recurso de apelación contra la anterior sentencia, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Décimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 20 de septiembre de 2013 , desestimatoria de ambos recursos.

6. - La motivación relevante de la sentencia de apelación para la decisión de lo que aquí se enjuicia es la siguiente:

   i) La aseguradora se subrogó en los derechos del aparejador asegurado, conforme a la previsión del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , y este aparejador tenía derecho a reclamar a los demás intervinientes la parte de responsabilidad en la que hubiesen incurrido, por haber asumido él, de manera solidaria, la totalidad de la responsabilidad, merced a la acción de repetición que le asiste frente al resto de los causantes del daño, de lo que es reflejo el artículo 1145 del Código Civil , regulador del pago hecho por deudores solidarios.

   ii) En la presente litis no existe el pronunciamiento judicial previo declarando la responsabilidad de los demandados, pero ello no impide para que en ella se ejercite tal acción de responsabilidad, en cuanto que es la razón jurídica de la obligación de indemnizar y, en definitiva ello es lo que se ventila en el pleito a través de la reclamación que hace la aseguradora que indemnizó.

   iii) A partir de admitirse el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los agentes de la construcción demandados, la sentencia de apelación estima la concurrencia en ellos de responsabilidad en los vicios ruinógenos, no por aplicación del acuerdo transaccional entre la actora de este pleito y la Comunidad de Propietarios perjudicada, sino por asumir como válida y no errónea la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de primera instancia.

7. - Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación por interés casación la representación procesal de don Alejo , al amparo de lo establecido en el artículo 477.1 LEC , en relación con los artículos 477.2.3 º y 477.3 del mismo cuerpo legal , invocando como motivo único la infracción del artículo 43 de la LCS por improcedente aplicación de él por la sentencia recurrida, a los efectos de la aplicación del artículo 1145 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

8. - La representación procesal de Valconsa Dos Construcciones SLU interpuso contra la misma sentencia, a través de su representación procesal, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación fundando este último en un primer motivo en la incorrecta aplicación del artículo 1145 y 1591 del Código Civil por vulnerar la doctrina del Tribunal Supremo, y en el segundo motivo en la incorrecta aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1980 de la Ley de Contrato de Seguro.

9. - La Sala por Auto de 18 febrero de 2015 acordó admitir el recurso de casación de ambas e inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, y, tras los oportunos traslados, fueron impugnados por la parte recurrida

   Recurso de casación de don Alejo .

- Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.

Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 477.1 LEC , en relación con los artículos 477.2.2 º y 477.3 del mismo cuerpo legal , y se invoca que la sentencia recurrida ha infringido, por improcedente aplicación el artículo 1145 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

En el desarrollo del motivo plantea que la sentencia recurrida yerra dando por sentada y por declarada la responsabilidad solidaria del demandado en el proceso constructivo, dando validez a la subrogación que tiene lugar y que se opera con base en el artículo 43 de la LCS , regulador de la acción de repetición frente a los causantes del daño, que es reflejo de lo dispuesto en el artículo 1145 del CC , que regula a su vez el pago efectuado por los deudores solidarios, que les autoriza a reclamar luego de los demás deudores solidarios, la parte que les correspondiera. No concurre en este supuesto el requisito exigido para la correcta aplicación tanto del artículo 43 LCS como del 1145 CC , en el sentido de que la acción exige la existencia de la condición de deudor a quien se pretenda repercutir lo pagado, ya sea por tercero o por un codeudor, y para que exista deudor ha de haberse determinado previamente y de forma suficiente la consiguiente responsabilidad. La improcedente aplicación, por tanto, de los citados artículos afecta de lleno a la parte considerativa de la sentencia, constituyendo la base de la «ratio decidendi» , que inexorablemente acarrea la conclusión que constituye la esencia de la sentencia recurrida.

Afirma el recurrente que ni participó en la transacción que dio lugar al acuerdo homologado posteriormente por el Juzgado de Primera Instancia, por lo que no podía afectarle en base al principio «res inter alios acta», ni ha sido declarado responsable por resolución judicial alguna, ya fuera solo o en unión de otros intervinientes por los defectos constructivos por los que fue indemnizada la Comunidad de Propietarios.

En apoyo de su tesis cita las sentencias de la Sala de 12 de junio de 2013 y la de 16 febrero de 2010 .

Decisión de la Sala.

1. - La sentencia que cita la parte recurrente de 12 de junio de 2013 declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que: (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18. 2 de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 , 29 de diciembre de 1993 , 9 de julio de 1994 , 18 de julio de 1997 , 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 ).

2. - Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino ( STS de 16 de febrero de 2010 ) ni antes de la presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la «ratiodecidendi» de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, como prius lógico , la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citado artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma «extrajudicial».

Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 , que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo del artículo 76 LCS .

Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que «[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 )»

Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra , su grado de participación en el hecho dañoso.

Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010 , con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo».

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadecidiéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil .

El motivo se desestima.

Recurso de casación de Valconsa Dos Construcciones SLU.

Se articula el recurso en dos motivos:

1. - Motivo Primero. Se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 1145, y del artículo 1591 del Código Civil , por vulnerar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre los requisitos esenciales para que prospere la acción de reembolso del deudor que paga ex artículo 1145 del Código Civil .

   Cita en apoyo del motivo las sentencias de 5 de mayo de 2010 y 16 de febrero de 2010 .

   En el desarrollo del motivo alega que para que proceda la subrogación, también la legal, no basta simplemente con acreditar el pago, pues cuando no exista una deuda concreta y exigible por parte del tercero no operará la subrogación con el pago. Toda subrogación también la legal, sólo opera si ha nacido a favor del perjudicado una deuda resarcitoria, lo que exige necesidad de condena judicial o aceptación de la transacción para que nazca la acción de reembolso ex artículo 1145 o ex artículo 1158 del Código Civil .

2. - Motivo Segundo. Se denunciaba la incorrecta aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1998 o Ley de Contrato de Seguro, por vulnerar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre la interpretación restrictiva que tiene que presidir la distinción entre la acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

   Cita en apoyo de su tesis la sentencia de 26 de febrero de 2010 y 5 de mayo de 2010 .

   En el desarrollo del motivo alega que estamos ante un seguro de responsabilidad civil y la aseguradora sólo podrá subrogarse en el lugar del asegurador si paga previamente a éste, y, sin embargo, en este caso las aseguradoras han pagado a un tercero, que es la Comunidad de Propietarios perjudicada, por lo que no sería aplicable a este supuesto el artículo 43 de la LCS .

   Funda en ello la falta de legitimación activa de la actora Caser.

Decisión de la Sala.

1. - En atención a la estrecha relación jurídica que guardan ambos motivos por negar la legitimación activa de la aseguradora actora por carecer de acción de reembolso ex articulo 1145 y 1591 del Código, y por no ser aplicable el artículo 43 de la LCS , vamos a ofrecer una respuesta conjunta como autoriza la doctrina de la Sala.

2. - Los dos motivos plantean, en esencia, la misma cuestión jurídica que planteaba en un único motivo el recurso de casación del codemandado don Alejo , y, por ende, la respuesta ha de ser la misma que hemos ofrecido en él.

Cabe la acción de repetición de quien, como agente de la edificación o como asegurador hubiese procedido a la indemnización de forma extra-judicial, pero para ello habrá de ejercitar a la vez la acción de responsabilidad contra quien dirija aquella; para que así se decida si los agentes contra quienes se acciona son responsables y en qué medida.

Precisamente es lo que ha llevado a cabo la actora en el presente litigio, y, de ahí, que los motivos no puedan ser estimados. En cuanto a la decisión sobre la responsabilidad civil de los recurrentes la decisión de la sentencia recurrida es inalterable, al no haberse combatido adecuadamente la existencia y, en su caso, participación y cuantía.

Conforme a los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, con pérdida de los depósitos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.