STS, 29 de Febrero de 2016

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en su recurso num. 768/11 cuya parte dispositiva dice: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Don Valentín contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, a recurso de alzada planteado contra resolución del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el ingreso, por el turno libre, en el Cuerpo Superior de Administración de la Xunta de Galicia, Subgrupo A1, de fecha 15 de octubre de 2010, por la que se desestiman todas las alegaciones presentadas en relación a las calificaciones del segundo ejercicio de dicho proceso de selección, convocado por Orden de 18 de julio de 2008: todo ello sin hacer imposición de las costas procesales

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la recurrente se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos.

La Sala acuerda la admisión a tramite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos. La parte recurrida formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día VEINTICUATRO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISÉIS, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado de la Sala

La resolución del presente recurso de casación y de los motivos que en él se articulan exige remontar previamente a la cuestión objeto de debate y los términos en que se desarrolló aquel en instancia porque, como es bien sabido, no cabe en casación alterar los términos en que el debate se plantea en la instancia.

Así las cosas hemos de señalar en primer lugar que lo que el recurrente en casación, que también fue recurrente en instancia, solicitaba en el suplico de la demanda era "...se dicte en su día sentencia por la que se proceda a la nulidad de la resolución impugnada, subsidiariamente la anulabilidad o revocación de la misma. Y en todo caso se proceda, en base a lo expuesto, a retrotraer el Procedimiento al estado de la oposición inmediatamente anterior a dicha Resolución impugnada". Por tanto el debate queda centrado en esos estrictos términos, la anulación de la desestimación presunta por vía de silencio negativo de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia del recurso de alzada interpuesto con fecha de entrada de 19 de noviembre de 2010 contra resolución de 15 de octubre de 2010 (D.O.G. 204) del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el ingreso en el turno libre en el Cuerpo Superior de Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, por el que se desestimaron las alegaciones presentadas en relación con las calificaciones del segundo ejercicio del proceso selectivo que habían sido publicadas en la Resolución de 13 de junio de 2010, referida a la oposición convocada por Orden de 18 de julio de 2008 (D.O.G. 139). Concretando el recurso pretendía que se anulara la resolución de 15 de octubre de 2010 del Tribunal calificador de la oposición por la que se desestimaron las alegaciones presentadas al segundo ejercicio de la oposición que habían sido publicadas mediante Resolución de 13 de junio de 2010. Se limitaba pues el debate en la instancia a ese segundo ejercicio y a las calificaciones en él otorgadas no siendo posible en casación, tal y como queda dicho anteriormente alterar los términos del mismo.

Sin embargo el recurrente en casación va mucho más lejos en su escrito de interposición del recurso, basta para darse cuenta la simple lectura del suplico del citado escrito para apreciar que la recurrente pretende extender el debate al primer ejercicio de la oposición, de ahí la referencia a una calificación con arreglo a los criterios de la base II.1.1.1, relativa al citado primer ejercicio y modo de calificación del mismo, petición que se contienen en el apartado 2.1 del suplico como principal y que por tanto debe darse ya desde este momento por rechazada al igual que los argumentos esgrimidos a tal fin en los distintos motivos casacionales articulados.

Tampoco cabe en casación plantear cuestiones nuevas, entendidas como razones de estimación o desestimación, no esgrimidas en la instancia y por esa razón los motivos de estimación que invoquen en vía casacional que no hayan sido invocados en la instancia deberán ser rechazados, todo ello sin olvidar que el recurso de casación tiene como objeto la sentencia de instancia y por tanto son los argumentos dados en ésta los que deben ser combatidos para sostener la infracción normativa que se invoque al amparo del 88.1.d de la Ley Jurisdiccional que es en el que se apoyan los tres motivos de casación articulados.

El primer motivo de casación se articula por infracción del artículo 49 de la Constitución , la Directiva 2000/78/C.E del Consejo, y el artículo 3.3 del Real Decreto 2271/2004 y la jurisprudencia que desarrolla dicho proceso normativo. El motivo tiene dos vertientes claramente diferenciadas, y examinaremos por separado. La primera viene referida a la forma en que se desarrolla el proceso selectivo respecto de la cual el artículo 3.3 del R.D. citado establece, tras referirse a las adaptaciones previstas en el artículo 8 en cuanto a tiempo y medios para realizar los ejercicios en función del tipo de discapacidad, que durante el procedimiento se dará un trato diferenciado a las dos formas en la que se refiere a relación de admitidos, los llamamientos a los ejercicios y la relación de aprobados, sin perjuicio de que al finalizar el proceso se elaborará una relación única ordenada por puntuación con independencia del turno.

Es verdad, y así lo admite la sentencia de instancia cuando dice que el actor denuncia no sin razón que en las distintas fases del proceso no se cumplió el tratamiento diferenciado, pero añade que "tal circunstancia, fuera de lo que afecta a la competitividad exclusiva con aquellos que concurren al proceso por el mismo turno de discapacitados, integran tan sólo una mera irregularidad no invalidante desde el momento que ninguna indefensión se ha generado con ello al interesado"

Esta Sala no puede por menos que compartir el criterio del Tribunal a quo por cuanto en el concreto caso que nos ocupa el dato habría justificado una resolución anulatoria si el recurrente habiendo superado la nota mínima establecida en las bases para superar el segundo ejercicio, (recordemos que sólo a éste queda reducido el debate en la instancia y la propia recurrente lo admite así en el último párrafo de este motivo) que era de 10 puntos entre las dos pruebas que lo componen y un mínimo de 4 en la primera de ellas, se hubiera visto privado de plaza pese a no existir más de dos opositores con discapacidad, este era el número de plazas reservadas a ese turno, con una puntuación superior a la suya, pero ese no es el caso ya que el recurrente obtuvo un 4 en la primera prueba y un 5,5 en la segunda, es decir no alcanzó el mínimo de 10 puntos exigidos en la convocatoria, sin que quepa alegar, como pretende que el nivel de exigencia, nota de corte, capacidad, o como quiera denominarse, exigible a los opositores deba ser distinto en cada uno de los turnos por más que los participantes del turno de discapacitados no compitan con la totalidad de los aspirantes sino sólo con los que participan en dicho turno.

Tanto la normativa vigente, que se concreta en el articulo 3.3 del Real Decreto citado por la recurrente como la jurisprudencia de esta Sala no dejan dudas al respecto, las pruebas deben tener idéntico contenido para todos los aspirantes y todos deben superar la nota mínima establecida en las bases para poder superar el proceso selectivo. Otra cosa es que superada esa nota mínima, los participantes por el turno de discapacitado puedan superar el proceso selectivo, incluso con una nota total inferior a participantes del turno general que no lo han superado, si su puntuación total esta dentro de las mejores en relación con el número de plazas convocadas por el turno en el que participan, del mismo modo que podrían obtener plaza si su nota estuviera dentro de las mejores en relación con las plazas convocadas por el turno general.

Esta segunda cuestión a que acabamos de referirnos, el nivel de exigencia, constituye la segunda vertiente que él recurrente plantea en este motivo de casación y en este punto, al margen de lo dicho no podemos por menos que dar por reproducidos los argumentos de la Sala a quo en el fundamento tercero de la sentencia recurrida y la jurisprudencia que de el mismo se cita, con la salvedad de la referencia del Real Decreto 1/2013, inaplicable por razón de fecha al caso que nos ocupa, aspecto que también fue aclarado pro auto de 4 de noviembre de 2014.

Este primer motivo, en consecuencia debe ser rechazado.

Igualmente que el anterior debe correr el segundo motivo articulado por infracción, se dice, de los artículos 9.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución y 55.1 y 55.2.b y 1.3.c de la Ley 7/2007 .

El recurrente justifica su posición sobre la base de que el Tribunal establecía un nivel de aptitud con el único fin de equiparar el número de aprobados en el segundo ejercicio con el de plazas convocadas, limitando así de forma injustificado el número de aprobados en el segundo ejercicio. Es cierto, que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que tal proceder no se ajusta a derecho pero la cuestión, tal y como se plantea es una cuestión de hecho, el recurrente debería haber probado su aserto fáctico y combatir la posición de la Sala a quo con un motivo en el que combatiera la valoración de la prueba por arbitraria, lo que en modo alguno ha hecho. Es más, de sus propias afirmaciones puede llegarse a la conclusión contraria a la que sostiene. En efecto, el recurrente afirma que el 21 de junio de 2010 el Tribunal aprueba al aspirante número 13 faltando por leer 21 aspirantes y que el 24 de junio se aprueba el número 14 del turno libre y de ello deduce que el 21 de junio como mínimo 20 de los que faltaban por leer estaban condenados al suspenso y que el 24 de junio los 11 aspirantes del turno libre que quedaban por leer estaba igualmente condenados a idéntico fin. La conclusión que alcanza el recurrente carece de soporte probatorio alguno, no cabe deducir de ello la premisa de la que parte, que el Tribunal había limitado el numero de aprobados en ese ejercicio para hacerlo coincidir con el de plazas convocadas obviando que la convocatoria se componía de tres ejercicios, al contrario es necesario acreditar la premisa para poder alcanzar la conclusión que pretende. Parece razonable que si a falta de leer 21 aspirantes hay ya trece aprobados y son 15 las plazas convocadas, 13 del turno libre y 2 del de discapacitados, no parece razonable afirmar que el tribunal tenía condenados al suspenso a, dice el recurrente, al menos 20 de los opositores que todavía no habían leído, pese a no conocer el contenido de sus ejercicios, eso sería tanto como acusar de prevaricación al Tribunal y un hecho de tal naturaleza debe ser objeto de prueba plena.

El motivo por tanto debe desestimarse.

Nos ocuparemos ahora del tercer motivo articulado en el que se invoca como infringidos los mismos preceptos que en el motivo anterior, y el 106.1 de la Constitución, pero por razones distintas.

En este motivo lo que el recurrente plantea es la nulidad del acto recurrido por falta de motivación en la calificación. Prescindiremos de la referencia a "errores groseros y palmarios en la corrección" ya que esta es una cuestión nueva no planteada en la instancia.

El recurrente sostiene que se desconocen los criterios de calificación puesto que el guión de soluciones a las cinco preguntas del caso práctico en base al que se dice el Tribunal efectuó la calificación, no es conocido ni referencia alguna específica al mismo se efectúa para otorgar puntuaciones.

Para resolver el motivo que nos ocupa será necesaria acudir al contenido de las actas del Tribunal. El acta de 25 de enero establece los criterios de valoración de las pruebas teórica y práctica así como los niveles mínimos para la superación del segundo ejercicio de la oposición, estableciendo como acuerdo único "Único: Acuerdo adoptado por unanimidad de los miembros presentes del tribunal en relación a los criterios de valoración de las pruebas teórica y práctica, así como los niveles mínimos de exigencia necesarios para la superación del segundo ejercicio de la fase de oposición:

En lo que respecta a la prueba teórica, el Tribunal decidió valorar los conocimientos de los opositores basándose en los siguientes criterios: 1) El contenido de cada uno de los epígrafes del tema, teniendo en cuenta el derecho positivo expuesto por el aspirante y la literalidad en dicha exposición de lo mismo, la jurisprudencia aportada a los efectos de ilustrar los distintos contenidos, la exactitud y la precisión técnico-jurídica en los conceptos y definiciones dados, así como las teorías y las clasificaciones doctrinales reflejadas en la prueba; 2) La idoneidad en la redacción, expresión escrita y organización del tema expuesto; 3) La expresión y exposición oral del tema en la lectura efectuada por el opositor ante el tribunal en sesión pública.

Los referidos criterios son ponderados por el Tribunal de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere al contenido de cada uno de los epígrafes, el Tribunal concede hasta un máximo de 8,5 puntos a repartir de la siguiente manera entre cada una de las preguntas: en el tema 7, la modificación extraestatutaria de competencias hasta 6 puntos (la ley marco hasta 2 puntos, la ley orgánica de delegación hasta 2 puntos, y la ley de armonización hasta 2 puntos), y las cláusulas constitucionales de prevalencia y supletoriedad hasta 2,5 puntos; en el tema 29, la potestad expropiatoria: la expropiación forzosa, su justificación y naturaleza hasta 2,5 puntos, sujetos y objetos de la potestad expropiatoria hasta 2,5 puntos, la causa expropiandi, hasta 2,5 puntos, y el contenido de la expropiación hasta 1 punto; 2) En lo relativo a la idoneidad en la redacción, expresión escrita y organización del tema expuesto, hasta uno 1 punto; 3) Y en relación a la expresión y exposición oral del tema en la lectura efectuada por el opositor ante el tribunal en sesión publica, 1 hasta 0,5 puntos.

En cualquier caso y con independencia de todo el anterior, el Tribunal igualmente adopta la decisión de que cualquier ejercicio teórico en el que se deje en blanco uno de los epígrafes del tema expuesto (o la exposición de lo mismo carezca de un contenido real mínimo) o no se efectúe referencia de ninguna clase a normas de Derecho positivo, siempre deberá conseguir una puntuación inferior a 5 puntos en dicha prueba teórica.

En lo que respecta al ejercicio práctico, el Tribunal tendrá en cuenta como criterios para su valoración siguientes: 1) La corrección y fundamentación legal de las respuestas dadas por el aspirante a cada una de las cinco preguntas efectuadas por el Tribunal en el supuesto, teniendo en cuenta en particular el guión del dicho caso elaborado por el propio Tribunal del que se deriva la "solución mínima" que a juicio del mismo debería darse a cada una de las citadas preguntas para que la misma pueda ser considerada ajustada a Derecho; 2) Las aportaciones a mayores del antedicho contenido mínimo que el opositor efectúa en su solución del caso, y, en particular, las relativas al ejercicio de las acciones correspondientes por parte de D Celia contra la Administración y la empresa contratista, las relacionadas con el régimen jurídico aplicable a la materia de la responsabilidad disciplinaria de oa Celia , y las correspondientes a la competencia objetiva de los órganos jurisdiccionales para conocer del recurso contencioso-administrativo en materia de responsabilidad patrimonial en el supuesto práctico; 3) La idoneidad en la redacción, expresión escrita y organización del informe redactado por el aspirante; 4) La expresión y exposición oral del informe en la lectura efectuada por el opositor ante el tribunal en sesión pública. Los referidos criterios son ponderados por el Tribunal de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la corrección y fundamentación legal de las respuestas dadas por el aspirante a cada una de las cinco preguntas efectuadas por el tribunal en el supuesto, hasta un máximo de 1 punto por pregunta; 2) En lo relativo a las aportaciones que el opositor efectúa en relación al ejercicio de las acciones correspondientes por parte de D Celia contra la Administración y la empresa contratista hasta 1 punto, las relacionados con el régimen jurídico aplicable a la materia de la responsabilidad disciplinaria de D Celia por hasta 1 punto, y las correspondientes a la competencia objetiva de los órganos jurisdiccionales para conocer del recurso contencioso- administrativo en materia de responsabilidad patrimonial en el supuesto práctico hasta 0,5 puntos; cualquier otra aportación efectuada por lo opositor a mayores de las anteriores y del contenido mínimo de cada pregunta hasta 1 punto; 3) La idoneidad en la redacción, expresión escrita y organización del informe redactado por el aspirante, hasta 1 punto; 4) La expresión y exposición oral del informe en la lectura efectuada por el opositor ante el tribunal en sesión pública, hasta 0,5 puntos".

Pues bien, así como los criterios de corrección y puntuación del ejercicio teórico, están en opinión de esta Sala bien definidos y permiten contrastar claramente la valoración efectuada por el Tribunal en cada caso, en relación con el ejercicio práctico, con una puntuación según las bases de 0 a 10 y sin límite mínimo por entenderla superada, el tribunal otorga "1 punto para cada una de las cinco preguntas efectuadas por el tribunal en el supuesto teniendo en cuenta, dice, en particular el guión del dicho caso elaborado por el propio tribunal del que deriva la "solución mínima" que a juicio del mismo debería darse a cada una de las citadas preguntas para que la misma pueda ser considerada ajustada a derecho", pero lo cierto es que ese guión, que debería ser el instrumento para poder contratar la corrección de la calificación otorgada por el tribunal, no figura en el expediente, no ha sido recogido en las actas, ni ha sido puesto de manifiesto como consecuencia de las impugnaciones efectuadas a la calificación de este segundo ejercicio y que fueron desestimados en su totalidad, lo que es especialmente relevante si se tiene en cuenta que las preguntas formuladas por el tribunal suponen el 50% de la puntuación total de una prueba decisiva para la superación del segundo ejercicio. Por otra parte, el tribunal al calificar cada uno de los opositores se limita a afirmar lo que sigue: "otorgar, tras el correspondiente intercambio de opiniones y valoraciones por parte de los miembros presentes del tribunal, las puntuaciones que se señalan a los aspirantes que a continuación se relacionan, respectivamente en la primera y en la segunda prueba del segundo ejercicio de la fase de oposición".

Resulta evidente que con tal contenido de las actas de calificación y en ausencia del "guión" que se dice elaborado por el tribunal, la actividad del tribunal escapa a todo tipo de control, incluso en vía jurisdiccional y por tanto a los límites que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo a la discrecionalidad técnica de los tribunales. En nuestro caso del contenido de las actas a que se ha hecho referencia es obvio que no puede extraerse una valoración razonada de las puntuaciones otorgadas ni de una corrección en términos de adecuación de las mismas a los criterios establecidos por el tribunal en lo que al caso práctico se refiere al desconocerse dichos criterios que en principio estarían recogidas en un "guión" elaborado por el tribunal pero cuyo contenido se ignora al haber sido sustraído al conocimiento de la recurrente, de este tribunal y del tribunal de instancia.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y ello nos lleva al resolver en los términos en que ha quedado planteado el debate a acordar, conforme a lo solicitado en el escrito de demanda, la anulación sólo en lo que a la recurrente se refiere la resolución de 15 de octubre de 2010 (D.O.G. nº 204, de 22 de octubre) del Tribunal calificador del proceso selectivo para ingreso por el turno libre en el Cuerpo Superior Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, ordenando se proceda a una nueva calificación de la recurrente, dejando constancia del contenido del guión elaborado por el tribunal calificador del que deriva la solución mínima que a juicio del mismo debería darse a cada una de las preguntas que se formulan en el caso practico para que puedan ser ajustadas a derecho, y especificando la puntuación que se otorga a la recurrente en cada una de las pruebas del segundo ejercicio mencionando expresamente lo que se otorga por cada uno de los apartados que se contienen en el acuerdo recogido en el acta de 25 de enero de 2010 y los razones que conducen a otorgar dicha puntuación, así como que si del resultado de esa valoración la recurrente obtuviera una puntuación superior a 4 en la prueba teórica (tema a desarrollar por escrito) y una puntuación superior a 10 en el computo del segundo ejercicio, se le incluya en la relación de aprobados con las consecuencias legales exclusivamente para la recurrente que de ello se deriven, sin que tal decisión afecta al resto de los opositores aprobados en el proceso selectivo que nos ocupa.

No procede conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción efectuar expresa condena en costas ni en la casación ni en la instancia al entender la Sala que concurren las circunstancias a que dicho precepto se refiere en cuanto las dudas jurídicas que el recurso puede plantear.