STS, 3 de Marzo de 2016

Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso- administrativo 1390/2011 contra la Resolución de 28 de febrero de 2011 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo que acordó:

1. inscribir el aprovechamiento de aguas solicitado en el Catálogo de Aguas Privadas con las correspondientes características de Clave, Corriente o Acuífero, lugar paraje la Cañada, polígono 23, parcela 8, titulares MORTEROS Y ÁRIDOS ESPECIALES, S.A. (en adelante MARESA), tipo de aprovechamiento, descripción del uso del agua y lugar de aplicación. USO nº 1 riego de 10 ha. 20.000 m3 polígono 23 parcela 3 y USO nº 2 polígono 22 parcela 27 500 m3, Relación entre Tomas y Usos, Volumen Máximo Anual del Aprovechamiento, Condiciones Generales para la Inscripción de Derechos sobre Aguas privadas con anterioridad al 1 de enero de 1986.

2. Incoar de oficio el correspondiente expediente de modificación de características de la concesión 31/89 de titularidad de la mercantil MARESA en el sentido de disminuir la superficie de riego vinculada a la misma excluyendo la correspondiente a la parcela 8 (actual 3) del polígono 23 y a la parcela 27 del polígono 22 finca La Cañada en el término municipal de Moral de Calatrava (Ciudad Real) por estar asociada a la solicitud de inscripción de derechos sobre aguas privadas en el Catálogo (Expedientes P-1600 y P-1602/1989 respectivamente).

La citada Sección dictó Sentencia de 1 de abril de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. González Salinas, en nombre y representación de MORTEROS Y ÁRIDOS ESPECIALES S.A. MARESA, contra la Resolución dictada, en fecha 28 de febrero de 2011, por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, por lo que procede declarar que las resoluciones recurridas son conformes a Derecho y, en consecuencia, las confirmamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación el Procurador don Alejandro González Salinas en representación de la entidad MARESA que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante Diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la representación procesal de la entidad MARESA presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y del artículo 24.1 de la Constitución así como la jurisprudencia desarrollada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1994 , 126/1994 , 112/1996 y 147/1999 .

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del apartado 2 de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 28/1985, de 2 de agosto, de Aguas , hoy Disposición Transitoria Cuarta.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (en lo sucesivo, Ley de Aguas de 1985 y 2001).

Por Diligencia de ordenación de 12 de noviembre de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta solicitando la inadmisión del recurso de casación interpuesto o, en su defecto, su desestimación por las razones contenidas en su escrito.

Mediante providencia de 21 de diciembre de 2015 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 23 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

Debe precisarse ante todo que la Sentencia impugnada ha sido dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y no por la Audiencia Nacional como, con reiteración, sostiene la recurrente. Hecha esta salvedad para captar el alcance de los motivos de casación es preciso adentrarse en los hechos que la Sentencia tiene por probados; al no haberse interesado el recibimiento a prueba del pleito tales hechos los deduce del expediente administrativo.

A los efectos expuestos son hechos anteriores al acto impugnado en la instancia los que siguen:

1. JOMUERT SA, mercantil absorbida por la ahora recurrente, solicitó el 17 de noviembre de 1989 al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 inscribir en el Catálogo de Aguas Privadas un aprovechamiento preexistente en la finca La Cañada, en el polígono 23, parcela 8 (actual 3) para riego de 50 has. Tal solicitud iba acompañada de un certificado de la Cámara Agraria Local confirmatorio de lo solicitado.

2. Con tal solicitud se incoó el expediente 1600/89 debiendo significarse que esa mercantil había presentado, aparte de la ahora litigiosa, un total de ocho solicitudes que dieron lugar a los expedientes 1598 a 1605/89. De esas solicitudes unas caducaron, otra -la 1602/89- acabó en inscripción de un aprovechamiento para riego de 5 has en el polígono 22 parcela 27 G de la misma finca y dos que han devenido litigiosas: la de autos y la 1605/89 en la que se dictó por la misma Sala de instancia Sentencia desestimatoria de 4 de diciembre de 2013 (recurso contencioso-administrativo 1395/2011 ) sin que conste que se haya recurrido en casación. En los expedientes caducados, las resoluciones se impugnaron en el recurso contencioso-administrativo 1406/2010 cuyas vicisitudes se desconocen.

3. Respecto de la solicitud aquí litigiosa, el 12 de junio de 1995 se levantó acta de comprobación en la que consta que se trataba de un aprovechamiento mediante pozo del que se extrae un volumen anual 40.000 m3 anuales que se destina a dos usos: el primero, para riego directo de 10 has de cereales y para aportar aguas con destino a una balsa con el que se riegan 180 has junto con el aprovechamiento de aguas superficiales; el segundo destino para uso doméstico.

4. Al interesar la Administración la acreditación documental de los lugares donde se ubican las captaciones para las solicitudes antes citadas, la recurrente alegó que tales datos ya obraban en poder de esa Administración pues mediante dos resoluciones de 1991 y 2004, - la primera otorgando a JOMUERT SA la concesión 13/89 y la segunda novándola a favor de la recurrente - se otorgó la concesión para aprovechamiento de aguas superficiales procedente de la rambla de Santa Cruz para riego de 300 has. en la finca La Cañada.

5. Debe significarse que en la primera de las resoluciones se hacía constar que esa concesión de aguas superficiales consistía en readaptar ocho pozos preexistentes pendientes de inscripción en el Libro Registro de la Confederación para aumentar el rendimiento de las 300 has cuyo riego "tradicionalmente" se hacía desde esos pozos; tal concesión consistía en un aprovechamiento integral entre aguas subterráneas y superficiales.

6. Así las cosas el de 3 de agosto de 2009 se levanta nueva acta de comprobación en la que se advierten dos captaciones. La primera en el polígono 23, parcela 8 (actual 3) indicada en la solicitud inicial. Tal captación se hace mediante sondeo con destino al riego de 300 has, balsa que se nutre con un total de seis captaciones de 50 has cada una. La segunda mediante noria pero en el polígono 22 parcela 27 y que se destina a uso domestico, aportando agua a la balsa para riego de 300 has.

7. En esa acta de comprobación se hizo constar por el solicitante que sólo había seis captaciones para aportar agua a balsa destinada al riego de 300 has; que la noria se corresponde al expediente 1603/89: está en polígono 22 parcela 27 y se destina a uso doméstico y riego de 50 has. Por su parte la adjudicataria de estudios hizo constar que sólo hay seis captaciones y que la segunda se corresponde con la noria.

Con esas dos comprobaciones de 1995 y 2009, se dictó el acto impugnado en la instancia en el que tras dejar constancia de la concesión antes expuesta de aguas superficiales y de lo resuelto en el expediente 1602/89, acuerda lo siguiente:

1. En lo que ahora interesa, declara acreditada la captación anterior al 1 de enero de 1986 dando por válido el certificado de la Cámara Agraria Local al que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento Segundo.1º.

2. Como no hay constancia de las características de la toma ni del aforo, está a lo que se deduce de la segunda comprobación documentada en el acta de 3 de agosto de 2009 (cf. anterior Fundamento de Derecho Segundo 6º y 7º).

3. Cita la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas de 1985 referente a pozos o galerías en explotación, que prevé que se tenga en cuenta lo comprobado en cuanto a los caudales realmente utilizados antes del 1 de enero de 1986 y como no hay constancia de tales datos acuerda inscribir en el Catálogo de Aguas Privadas una Toma en el polígono 23 parcela 8 con destino a riego y doméstico por un volumen máximo de 20.500 m3.

4. Esa Toma comprende dos Usos, el Uso 1º corresponde con una captación sita en el polígono 23, parcela 8 para riego de 10 has de cultivos leñosos y un volumen anual de 20.000 m3 y una dotación de 2000 m3/ha/año. El Uso 2º, en el polígono 22, parcela 27, para uso doméstico y un volumen máximo de 500 m3. La suma de ambos Usos implica un volumen máximo anual del aprovechamiento de 20.500 m3 « distribuidos por captación y uso según se detalla en los apartados correspondientes » que son los que se acaban de describir.

5. Finalmente acuerda incoar un procedimiento de revisión de la concesión 13/89 a la que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho Segundo 3º y 4º en el sentido de disminuir la superficie de riego vinculada a tal concesión - 300 has - excluyendo de la misma la parte correspondiente a las parcelas 8 (actual 3) y 27 de los polígonos 23 y 22, respectivamente, por estar esa superficie asociada a las solicitudes de inscripción de aguas privadas a las que se refieren los expedientes 1600 y 1602/89.

Tal resolución fue impugnada en la instancia y de la demanda se deduce en síntesis lo que sigue:

1. Parte de la existencia de la concesión de aguas superficiales con destino al riego de 300 has y que en el título concesional se decía que el riego de tal superficie contaba con el apoyo de los seis pozos a los que se refieren los expedientes antes indicados, uno de ellos el 1600/89. Por tanto, la Administración vino a reconocer la existencia de esos pozos.

2. Expone la jurisprudencia sobre el valor de las actas de comprobación en cuanto que prueban la existencia del aprovechamiento, parecer que comparte con la Administración.

3. De esas actas hay que tener presente todas observaciones y verificaciones y la Administración ha tomado en consideración sólo una parte de las mismas. Así del acta de 12 de junio de 1995, resalta que la captación de autos se destina ciertamente a un riego directo de 10 has pero olvida que aporta agua para una balsa destinada al riego de 180 has conjuntamente con la aguas superficiales. Y en la segunda, que el pozo se destina al riego de 50 has junto con otros cinco pozos que aportan agua para una balsa con destino al riego de 300 has.

4. Este último hecho - seis pozos de los que se capta agua para regar con cada uno 50 has, luego para un total de 300 has - no se ha negado por la Administración, luego no hay razón para limitar el riego directo a 10 has tal y como hace el acto impugnado.

5. Sobre esta base plantea su pretensión: que se anule en parte el acto impugnado en el sentido de mantener lo que en el mismo se acuerda pero añadiendo un Uso 3º destinado al riego de las 40 has de diferencia de cultivos leñosos y cereales mediante la aportación de caudales a la balsa destinada al riego de 300 has. Al ser la dotación por hectárea de 2000 m3 por año, el volumen anual resultante es de 80.000 m3 para esas otras 40 has de diferencia entre las 10 admitidas en el acto impugnado y las 50 has también admitidas en los hechos anteriores.

A la vista de este planteamiento la Abogacía del Estado opuso lo que sigue:

1. Que había que deducir que la solicitud de 17 de noviembre de 1989 se hizo al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 en relación con la Tercera, disposiciones cuyo fin expone y que permiten optar entre inscribir los aprovechamientos de aguas privadas procedentes de pozos en el Registro de Aguas ( Disposición Transitoria Tercera) o bien en el Catálogo ( Disposición Transitoria Cuarta ) en relación con el artículo 196 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

2. El aprovechamiento derivado del pozo litigioso se introducía ex novo en la legislación de aguas pues no constaba nada con anterioridad. Los otros a los que alude la demandante se tuvieron en cuenta por la Administración de manera razonable y ponderada.

3. El pozo se legalizaba en sí, por sus propias características, sin dar lugar a un aumento del caudal sino teniendo en cuanta sólo los realmente utilizados según prevé la Disposición Transitoria Tercera.1.

4. Como no constaban los caudales es por lo que se acude a las comprobaciones sobre el terreno cuyo resultado se documenta en actas, aplicándose el baremo de 2000 m3/ha y año para cultivo leñoso; aparte queda el Uso 2º doméstico.

5. La Disposición Transitoria Cuarta prevé además la aplicabilidad de las normas sobre acuíferos sobreexplotados y las limitaciones del dominio hidráulico, lo que se confirma con los artículos 59.2 de la Ley de Aguas de 2001 y el artículo 96 del Reglamento.

Conforme a lo expuesto la Sentencia de instancia desestima la demanda exponiendo el resultado de las actas de comprobación, reproduce el acto impugnado y las Disposiciones Transitorias antes citadas. Pues bien, al reproducir de nuevo el contenido del acto impugnado en su Fundamento de Derecho Cuarto incurre en un error pues si bien dice respecto del Uso 1º que el volumen máximo es de 20.000 m3 anuales, al Uso 2º le atribuye un volumen de 20.500 m3 anuales para cultivo leñoso cuando el acto impugnado le asigna 500 m3 y para uso doméstico. A partir de tal error desestima la demanda pues en la comprobación de 1995 el volumen anual que se hizo constar era de 40.000 m3 y el acto impugnado reconoce un volumen máximo de 40.500 m3, luego « no puede entenderse que no se hayan tenido en cuenta las características del aprovechamiento... [y que] se ha considerado un volumen acorde con las característica de dicho aprovechamiento ».

Expuesto todo lo anterior el primer motivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA se basa en lo que la recurrente denomina "error patente" en la motivación de la Sentencia, motivo que se estima al ser cierto el error en que incurre: confunde los dos usos de la toma que se inscribe en el Catálogo y confunde los volúmenes anuales. En efecto, al Uso 2º - que es para un fin doméstico - le atribuye un fin de riego de cultivos leñosos, lo que es el fin del Uso 1º y a ese Uso 2º al que se le asigna por la Administración un volumen máximo de 500 m3 le atribuye un volumen de 20.500 m3, lo que sumado al Uso 1º de 20.000 m3 le da como resultado un volumen máximo de 40.500 m3, concluyendo que la Administración ha tenido en cuenta las características del aprovechamiento.

Frente a lo que sostiene la Abogacía del Estado, el error en que incurre la Sentencia va más allá de lo enmendable por medio de aclaración de sentencia y, en su caso, de corrección de errores materiales (cf. artículo 267 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). El error es total pues no ha entendido la Sala de instancia ni qué ha resuelto la Administración ni qué pretendió la recurrente y la razón de su pretensión. Por tanto, en lo formal, la Sentencia está motivada, pero en lo material esa motivación es inexistente al no atender ni a los datos de hecho en que se basa el pleito ni a lo planteado por la parte demandante, llegando a una desestimación por razones ajenas a lo planteado.

Al estimarse el primer motivo de casación es innecesario abordar el segundo, por lo que esta Sala, ya como juez de instancia, entra a resolver el litigio dentro de los términos en que aparece planteado el debate en la instancia [cf. artículo 95.2.d) de la LJCA ]. Así respecto del régimen del Catálogo de Aguas Privadas, en relación con la Disposición Transitoria Cuarta, tiene dicho esta Sala lo que sigue:

1. En Sentencia de 3 de junio de 2014 (recurso de casación 4675/2011) esta Sección ha recordado las diferencias entre las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 , luego del régimen jurídico del Registro de Aguas y del Catálogo. La diferencia más relevante es que los aprovechamientos incluidos en el Catálogo no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

2. También esta Sección ha recordado recientemente en Sentencias de 15 de septiembre de 2015 y de 25 de enero de 2016 ( recursos de casación 3859/2013 y 1360/2014 , respectivamente) que la finalidad del Catálogo de Aguas Privadas es el conocimiento y constatación de los aprovechamientos de aguas privadas a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 en relación con las características y aforo de los mismos.

3. En esas mismas Sentencias se recuerda que conforme a la finalidad expuesta, el acceso al Catálogo parte de una declaración en la que es carga del interesado probar esas características y el aforo del aprovechamiento, así como el destino de las aguas y la superficie regable, criterio que es jurisprudencia constante de esta Sala (cf. Sentencias de la Sección Quinta de 9 de junio de 2004 , 21 de septiembre de 2005 , 13 de octubre de 2008 , o de 18 de marzo de 2010 , dictadas respectivamente en los recursos de casación 342/2002 , 5041/2002 , 6165/2004 y 1342/2006 ).

A la vista de lo expuesto se desestima la demanda pues la Disposición Transitoria Cuarta se basa en la constatación de la realidad anterior al 1 de enero de 1986, atendiendo a las características y aforo de aprovechamiento en este caso mediante pozos. Para la prueba de tal hecho en este caso se está a las actas de comprobación al ignorarse cuál era tal aforo antes del 1 de enero de 1986 y a tal efecto ciertamente la actuación administrativa presenta deficiencias pues, por ejemplo, no acaba de razonar por qué está a lo comprobado en 1995 pero no en 2009 o da validez probatoria al certificado de la Cámara Agraria Local a los efectos de la prueba del aprovechamiento pero prescinde de que ese documento asume los términos que instó JOMUERT, SA en 1989.

Aun siendo cierto lo anterior se parte de que en este pleito no ha habido más antecedentes probatorios que el expediente y de esta base probatoria no se deduce la prueba concluyente de lo instado por la demandante. Así lo que se hizo constar como comprobado en 1995 no fue en ese momento contradicho ni en cuanto al riego directo de sólo 10 has ni que también se destinase a una balsa para riego pero de 180 has y es en la comprobación de 2009 cuando aparece por vez primera el destino al riego de 300 has. Podría defenderse que ese destino final del agua de las captaciones - el riego de 300 has - era ya deducible de la concesión de aguas superficiales otorgada en el expediente 12/89, pero lo cierto es que no se explica esa diferencia de hectáreas regadas ni que en ese título se aludiese a ocho captaciones mientras que la demandante expone que son seis ni el volumen aprovechado.

En consecuencia, al no haber una prueba clara, objetiva y fiable del volumen de las captaciones se desestima la demanda; además, si la Administración manifiesta en el acto atacado que se pretende minorar el volumen de las captaciones por razón de uso racional del recurso, evitando su sobreexplotación, lo cierto es que ninguna prueba ha aportado la demandante sobre lo infundado de tal afirmación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA no se hace imposición de las costas al haberse estimado el recurso.

Por razón de todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de MORTEROS Y ÁRIDOS ESPECIALES, S.A. , contra la Sentencia de 1 de abril de 2014 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso- administrativo 1390/2011 , Sentencia que anulamos por ser contraria a Derecho.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de MORTEROS Y ÁRIDOS ESPECIALES, S.A. contra la Resolución de 28 de febrero de 2011 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo descrita en el Antecedente de Hecho Primero, resolución que se confirma.

No hace imposición de las costas ni en casación ni de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que certifico.