ATS 333/2016, 11 de Febrero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:1552A |
| Número de Recurso | 1862/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 333/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, en autos nº Rollo de Sala 29/2015, dimanante de las Diligencias Previas 2526/2014 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 1 de julio de 2015 , en la que se condenó a Gervasio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y cuatro meses de prisión, a sustituir por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en cinco años, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso por Gervasio , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña Silvia Urdiales González, articulado en siete motivos, de los cuales cinco han sido renunciados, manteniendo los dos siguientes: infracción de ley e infracción de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 y 369.1.6ª del CP . (sic).
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Según el recurrente, del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida no puede derivarse la existencia de un delito contra la salud pública.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico; ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de intercambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP ., requiere: a) La existencia de un "corpus" ilícito, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
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Consta en el relato de hechos probados, en síntesis, que sobre las 04,00 horas del día 24 de octubre de 2014, el acusado se encontraba en la calle Arc de Teatre de la ciudad de Barcelona, donde contactó con Salvador , entablando ambos una conversación, siendo sorprendidos por una dotación policial cuando el acusado hacía ademán de sacar algo del bolsillo, al tiempo que controlaba el entorno; motivo por el cual los agentes procedieron a darle el alto y a efectuarle un registro personal, interviniéndole los siguientes efectos que portaba ocultos en el interior de los distintos bolsillos de las prendas de vestir que llevaba puestas: dos bolsitas con marihuana con un peso neto total de 2,870 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 10,5%; dos bolsitas conteniendo marihuana con un peso neto total de 2,388 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 11,1%; dos bolsitas conteniendo marihuana con un peso neto total de 2,554 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 11,5%; una bolsita conteniendo marihuana con un peso neto de 0,448 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 10,3%; dos envoltorios conteniendo MDMA con un peso neto total de 0,220 gramos y una riqueza en MDMA base del 76%; cuatro envoltorios conteniendo anfetamina con un peso neto total de 0,848 gramos y una riqueza en anfetamina base del 41% ; un envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 0,046 gramos y una riqueza en cocaína base del 49%. Al acusado le fue asimismo intervenida, en el momento de su detención la suma de 295 euros.
La calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia es correcta, ya que de los Hechos declarados probados se evidencia la comisión de una conducta de las previstas en el artículo 368 del Código Penal .
El Tribunal de instancia ha descrito en los hechos probados, además del ademán de intercambio que iniciaba el acusado con otra persona, la cantidad y variedad de las sustancias incautadas y su forma de distribución, lo que supone un claro acto de favorecimiento que refleja en los hechos probados al hacer constar: "La cantidad total de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado iba a ser destinada por éste a la venta o distribución a terceras personas ".
En relación a la indebida aplicación del art. 369.1.6ª del CP parece que, se trata de un error cometido por parte del recurrente al referirse a un precepto por el que no ha sido condenado, ya que los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública con la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP .
Por último, en relación a la valoración de la prueba, nos remitimos al Fundamento siguiente.
Procede, pues, inadmitir el motivo alegado, de conformidad con el art. 885.1º de la LECRIM .
En el séptimo motivo del recurso (del segundo al sexto han sido renunciados por el recurrente), conforme al art. 852 de la LECRIM , se invoca la infracción del precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Según el recurrente no existe prueba suficiente de los hechos que se le imputan, ya que las sustancias que le fueron incautadas eran para su propio consumo.
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Según doctrina reiterada de esta Sala, la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de datos varios, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor, evidencia su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 ).
Asimismo, - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).
Por último, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( SSTS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( SSTS nº 512/2008 de 17-7 , nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).
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En el relato de hechos se declara como probado que al acusado le fueron incautadas 7 bolsitas con marihuana, dos envoltorios con MDMA, 4 envoltorios con anfetamina y un envoltorio con cocaína, junto con 295 euros en metálico.
Tal y como expone la Sala de instancia, es lógico concluir que poseía las sustancias para destinarlas al tráfico ilícito, con base en los siguientes elementos, razonados por dicho Tribunal en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia:
-La declaración de los agentes de la Guardia Urbana, quienes presenciaron el ademán de intercambio que realizaba el acusado con otra persona y procedieron a su identificación y cacheo, con la intervención de las sustancias citadas.
-La cantidad y variedad de sustancias incautadas.
-La precaria situación económica del recurrente, que el mismo alega, no es coherente con el valor de las sustancias que posee.
-La prueba pericial sobre la naturaleza y la cantidad de las sustancias incautadas.
-La falta de acreditación de la condición de adicto por parte del recurrente, quien además ofreció una versión en el acto de juicio que la Sala considera confusa, ya que declaró que era consumidor y que iba a esa zona de Barcelona a comprar, presentando un testigo que dijo vivir con él desde hacía dos meses que manifestó que era consumidor, sin aportar información médica al respecto.
Por tanto, la contundente declaración policial es la principal prueba de cargo para la Sala de instancia. En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12 y 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.
El juicio de inferencia relativo a que el acusado tenía la sustancias incautadas para su venta a terceras personas, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.
Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Procede, pues, inadmitir el motivo alegado, de conformidad con el art. 885.1º de la LECRIM .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Granada 418/2017, 1 de Septiembre de 2017
...en el MDMA a 240 gramos de droga pura ( SSTS. 379/2007 de 10.5 y 61/2003 de 25.1 ) ". Llegados a este punto, como señala el ATS de 11 de febrero de 2016, La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de intercambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o f......