STS 158/2016, 29 de Febrero de 2016

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 852 y 849.1º LECr . y 5.4 de LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

En cuanto al primer derecho fundamental referido, alega el recurrente que no consta prueba de cargo ni directa ni indirecta que acredite los hechos que se describen en la resolución recurrida, por lo que no habría quedado enervada la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2. A la hora de acreditar probatoriamente los hechos descritos en la sentencia recurrida, el acusado no cuestiona que ambos denunciantes le ingresaran el dinero en su cuenta mediante las respectivas transferencias que se concretan en el "factum", extremo que por lo demás figura fehacientemente documentado en la causa, siendo de destacar que en las transferencias se hacía constar que obedecían a gastos de cancelación.

   A partir de aquí la Audiencia razona mediante prueba testifical de cargo la certeza de las acciones defraudatorias que perpetró el acusado, dado que tenía pensado cobrar el dinero sin realizar a cambio contraprestación alguna.

   Acreditado documentalmente el ingreso de las cantidades y la razón de ese ingreso, la Audiencia explica con argumentos probatorios derivados de la prueba testifical cómo el acusado no pensó en ningún momento realizar gestión alguna relativa a las cancelaciones, y sí cobrar en cambio un dinero en beneficio propio sin contraprestación alguna de su parte.

   Y así, cita en primer lugar las declaraciones testificales de las dos víctimas: Aurelio y Jesus Miguel . Sin embargo, como este último falleció con anterioridad a la vista oral del juicio (en julio de 2012), su declaración judicial fue leída en la vista oral con el fin de que pudiera ser objeto del debate de las partes. Dice la Sala de instancia que del testimonio de éste se infiere que el acusado fue quien, una vez expresado su propósito de resolver el contrato, le exigió el ingreso de dichas cantidades, efectuándole un descuento al tratarse de dos contratos.

   A este respecto, considera la Audiencia relevante y significativa la declaración del testigo Florencio , por haber sido la persona que, actuando por cuenta del comprador, remitió los correos electrónicos y realizó las gestiones encauzadas a que el acusado materializara la cancelación de las compraventas estipuladas por Jesus Miguel . Esta declaración testifical de Florencio fue valorada por la Audiencia como creíble y veraz, sin que quedara desvirtuado su contenido por el hecho de que el acusado catalogara a esta persona como comisionista suyo, hecho que no ha quedado acreditado. El Tribunal sentenciador afirma que, aun admitiendo hipotéticamente que ello fuese así, en nada desmerece para la Audiencia la credibilidad de su testimonio, máxime cuando su versión aparece corroborada por la prueba documental antes reseñada y por las declaraciones que prestaron otros testigos.

   Analiza también la sentencia recurrida las declaraciones testificales prestadas por el Sr. Desiderio , entonces empleado de Polares World y encargado del servicio de atención al cliente. Este testigo precisó que en las operaciones de cancelación no se cobraban comisiones ya que eran realizadas directamente por el servicio jurídico de la empresa. Y en el mismo sentido depuso la Sra. Aurora , subdirectora del Servicio jurídico de Polares World en esa época. Esta testigo manifestó que el acusado era el agente que medió en la venta de las viviendas, cobrando por ello su comisión, que se percibía una vez realizada la venta aunque ésta no llegara después a formalizarse en escritura pública. Y matizó también que los agentes no intervenían en las resoluciones de los contratos, explicando que esa posible resolución contractual no afectaba a la comisión ya obtenida por el agente.

   La Sala advierte que el testigo Jeronimo depuso en la misma dirección que los anteriores, corroborando por tanto lo declarado por éstos.

   La misma convicción de veracidad obtuvo el Tribunal a quo en lo referente a la cancelación de la segunda operación de venta, realizada en este caso a instancias de Aurelio . No sólo por la versión directa de éste sino también por la del testigo Rogelio . Si bien aquí se da la singularidad de que la operación de compraventa ni siquiera llegó a resolverse sino que se elevó a escritura pública, según obra en la documentación de la causa. Visto lo cual, la inexistencia de contraprestación alguna por parte del acusado, junto la no devolución del dinero, evidencian el comportamiento defraudatorio del acusado.

3. Frente a una prueba de cargo tan sólida y concluyente aporta la defensa en el escrito de recurso la versión contraria del acusado , que la Audiencia tildó de absurda, inverosímil e irracional, al hallarse encauzada toda ella a intentar justificar el cobro del dinero en concepto de cancelación y a desvirtuar la falta de toda gestión con respecto a la prestación asumida. Aduce el recurrente que el acusado no devolvió las cantidades cobradas porque tenía que abonarle un dinero a Florencio , al actuar éste en la práctica como subcomisionista suyo, y que, por el contrario, el recurrente no había cobrado de Polaris Wolrd, ya que al resolverse la operación tenía que reintegrar las sumas que había cobrado al estipularse la venta que después resultó fallida.

   Sin embargo, como señala la sentencia impugnada, la versión exculpatoria que aporta carece de toda verosimilitud y credibilidad. En primer lugar, porque la prueba testifical practicada en la causa resultó totalmente contraria, tal como ya se explicó, a la narración exculpatoria que ahora sostiene el recurrente. Tanto las declaraciones de los empleados de la empresa vendedora Polares Word como la del testigo Florencio contradijeron de pleno las alegaciones del impugnante, tanto en lo referente a la forma en que resolvían los contratos y a la falta de intervención en ello por parte del acusado, como a la no repercusión de tal contingencia en el cobro de las comisiones por el recurrente.

   Y si ello resultó claro con respecto a las ventas efectuadas con relación a Jesus Miguel , con mucha más razón si cabe hay que decir lo mismo en cuanto a la venta de una vivienda a Aurelio , ya que éste finalmente ni siquiera decidió resolver el contrato, sino que la venta se formalizó en escritura pública. Por lo cual, el cobro de una suma de dinero por cancelación de la operación deviene inasumible al quedarse sin base probatoria alguna la hipotética gestión del acusado y su ficticio resultado.

   Así las cosas, todas las alegaciones del recurso formalizado por el acusado referentes a la posición de subcomisionista de Florencio , a la falta de ánimo de lucro del recurrente, a su intención de llevar a la práctica la gestión, a las condiciones reales de los contratos y la forma de resolverlos, carecen de toda fundamentación, a la vista de la prueba documental y testifical practicadas.

   Y es que no debe obviar la parte recurrente que, resultando en el presente caso de suma relevancia y eficacia las pruebas testificales de cargo, ha de traerse a colación la doctrina de esta Sala concerniente a la valoración de las pruebas personales que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

   Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal Superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

   En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de los testigos reseñados de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. En efecto, los testigos que depusieron en el plenario han sido varios y todos ellos aportaron datos objetivables sobre la forma en que el acusado actuó con respecto a sus dos clientes. Todos los datos aportados por los diferentes testimonios apuntaron en el sentido de avalar y corroborar la versión de las dos víctimas, sin que los argumentos defensivos de la parte recurrente hayan conseguido constatar fisuras en los testimonios de cargo ni tampoco contradicciones o incoherencias que desestructuren el discurso racional del Tribunal sentenciador.

   Siendo así, la tesis de la defensa sobre la vulneración de la presunción de inocencia no puede prosperar.

1. Un último punto queda por tratar dentro del capítulo probatorio: el relativo a la falta de validez que propugna la defensa con respecto a la declaración judicial de la fase de instrucción prestada por el denunciante Jesus Miguel , declaración que, habiendo fallecido el testigo dos años y medio antes del juicio, en julio de 2012, fue leída en la vista oral para que operara por la vía procesal del art. 730 de la LECr .

El recurrente señala que esa declaración carece de efectos probatorios por esa vía debido a que fue practicada en la fase de instrucción sin que interviniera en ella el acusado ni su letrado, por lo que se habría realizado con clara infracción del derecho de defensa debido a la falta de contradicción. Con lo cual, al no haber podido tampoco subsanarse esa falta de contradicción en el plenario, es claro para el recurrente que no debió otorgársele eficacia probatoria alguna.

Ante una cuestión de esa naturaleza, formulada como un submotivo de la impugnación por la vulneración de la presunción de inocencia, conviene comenzar advirtiendo que la decisión sobre la validez y eficacia probatoria de una prueba testifical que no resulta factible practicar en persona en el plenario y que ha de ser sustituida por la mera lectura, depende de varios factores que interactúan entre sí, lo que nos lleva a examinar en cada supuesto las circunstancias concretas que se dieron en el proceso.

Debe, pues, ponderarse debidamente si la defensa del acusado tuvo la posibilidad de interrogar al testigo en el curso del procedimiento y no lo hizo por negligencia o por causas atribuibles al imputado o a su letrado defensor. Y ha de sopesarse igualmente si el hecho de que no pudiera ser interrogado el testigo por la defensa se debió a una mala práctica del juez o del tribunal y no a la actuación del imputado ni de su defensa. E incluso ha de calibrarse también la posibilidad de que concurriera alguna dosis de negligencia tanto por parte de las autoridades como del imputado o de su defensor, o que se debiera a una circunstancia meramente accidental ajena a los protagonistas de la causa.

El otro factor capital a considerar ha de ser la relevancia probatoria que pudiera tener la declaración del testigo fallecido, ilocalizable o inutilizable en el plenario por sus circunstancias personales singulares. De modo que si su testimonio es determinante o decisivo y no puede ser sustituido o complementado por otra clase de pruebas de especial eficacia las consecuencias han de ser distintas que si puede solventarse su falta de declaración por otras pruebas de similar alcance.

2. Tiene establecido esta Sala en lo que se refiere a la aplicación del art. 730 de la LECr . ( SSTS. 904/2006, de 16-10 ; 1080/2006, de 2-11 ; 732/2009, de 7-7 ; 1238/2009, de 11-12 ; y 867/2010, de 21.10 ) que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente, pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

   El Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales, argumentando que se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:

   1. Materiales : que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

   2. Subjetivos : la necesaria intervención del Juez de Instrucción .

   3. Objetivos : que se garantice la posibilidad de contradicción , para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado , a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

   4. Formales : la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta , conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

   El TC ha venido exigiendo para permitir la declaración del testigo fuera del juicio oral que concurra una situación de imposibilidad de que declare en el juicio, citando entre otros supuestos el fallecimiento antes de la celebración del juicio, cuando padezca una grave lesión cerebral o cuando su localización no sea factible ( SSTC 209/2001 , 1/2006 , 345/2006 y 134/2010 ).

   No exige el TC la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, pues considera que no siempre va a ser posible asegurar la presencia del acusado o de su abogado en la declaración sumarial del testigo, ya porque el mismo acusado renuncia a aprovechar la oportunidad ofrecida y no acude a la declaración, ya por otras circunstancias. Por tal razón, el contenido del derecho no puede consistir en la contradicción efectiva y realmente practicada, sino en que por el órgano judicial se hubiera hecho todo lo posible por proporcionarla. De lo contrario, se dejaría en manos del acusado la corrección del procedimiento. Ello implica, en consecuencia, que habrá casos en que podrá fundarse una condena a partir de una declaración testifical practicada sin efectiva contradicción ( SSTC 142/2006 y 134/2010 ).

   Y así, el TC ha considerado atribuible al imputado la ausencia de contradicción motivada por la imposibilidad de ser llamado a la declaración sumarial al hallarse aquél huido de la justicia y en ignorado paradero, resultando infructuosos los intentos de localización y notificación. Tal es el caso resuelto por la STC 80/2003, 28 de abril , en la que el demandante resultó condenado por un delito de tráfico de drogas a partir de lo declarado ante el Juez de Instrucción por dos testigos, uno de los cuales se retractó de su anterior declaración en el juicio oral y el otro no pudo declarar debido a una enfermedad mental sobrevenida. Aunque las declaraciones incriminatorias prestadas en instrucción no fueron nunca sometidas a contradicción, el TC excluyó que se hubieran vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, porque cuando se producen las declaraciones de los coimputados el demandante había huido de la justicia, circunstancia que impedía reprochar la falta de intervención de la defensa al órgano judicial.

   Este caso ha sido después sometido a la jurisdicción del TEDH, que inadmitió la demanda a trámite en resolución de 1 de marzo de 2005 (Mínguez Villar contra España), argumentando que pese a ser cierto que "el demandante no asistió a la declaración de C. ante el juez de instrucción, sin embargo, esta ausencia no es imputable a la autoridad judicial, sino al hecho de que se sustrajo voluntariamente a la acción de la justicia".

   Según el Tribunal Constitucional, el "principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" (187/2003, de 27.10; 1/2006, de 16.1; 142/2006, de 8.5; y 134/2010, de 2.12). Es decir, el criterio empleado para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más amplio y que admitirá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción.

3. Sobre el tema concreto que nos ocupa relativo a los efectos de la declaración judicial sumarial cuando no puede ser sometida a contradicción directamente en el plenario, en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre , se argumenta que la falta de intervención en la vista oral del juicio de un testigo que haya depuesto en la fase de instrucción cuando éste fallece antes de que se celebra el juicio oral no despoja a esas declaraciones de todo valor probatorio. Pues, siendo cierto que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) y forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa, ese principio admite no obstante modulaciones en función de las circunstancias del caso.

   En la referida sentencia 1031/2013 se afirma que el punto decisivo se centra en aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario es una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.

   En los casos en que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad. Más controvertidos, dice la sentencia 1031/2013 , son los supuestos de incomparecencia por falta de localización que se mueven en un territorio de penumbra.

   La jurisprudencia no ha sido lineal. La más reciente considera que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. No es un supuesto de invalidez probatoria. Habrá que ponderar todas las circunstancias y entre ellas esa limitación de la contradicción para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio oral a través de su lectura o la comparecencia de quienes oyeron esa declaración. No está vedada tajantemente la posibilidad de aprovechamiento probatorio. Será un problema de fiabilidad o credibilidad que habrá que solventar teniendo en cuenta que esa declaración se hizo al margen de la contradicción y por tanto que estará precisada de más elementos corroboradores, o habrá de limitarse a ser ella misma elemento corroborador que por sí sólo no bastaría para la condena. Pero no es correcto negar a priori todo valor a esa declaración.

   No rige aquí una regla de inutilización probatoria. En ocasiones alguna jurisprudencia ha insinuado una tímida regla de ese tenor derivada de la falta de contradicción en la fuente productora. En esa línea discurriría aparentemente la STC 1/2006 : aunque se insiste en que la contradicción es un elemento contingente cuya efectiva realización debe valorarse circunstancialmente, lo cierto es que en el caso excluye la fuerza incriminatoria del testigo pues de utilizarse se afectaría el derecho de defensa del acusado. También las SSTC 187/2003 , 80/2003 y 209/2001 inciden en ese tema aunque en todos esos casos la efectiva indefensión se anudaba a incorrectas actuaciones de la autoridad judicial en el manejo del procedimiento. En el último supuesto, la prueba de cargo, dada la imposibilidad de utilizar la información testifical directa por falta de condiciones contradictorias, se fundó sobre las informaciones referenciales: los policías que escucharon las manifestaciones de los testigos extranjeros reconociendo a los detenidos como autores del robo.

4. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos , siguiendo las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos sitúa el derecho de contradicción -configurado como el derecho a "interrogar y hacer interrogar a los testigos que declaren contra él" ( art. 6.3 d)- en un lugar preferente dentro de las garantías asociadas al derecho a un proceso equitativo ( art. 6.1 CEDH ).

   La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento.

   El Tribunal flexibiliza el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001 ; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -.

   En ese punto el Tribunal Constitucional parece ser más exigente, pues, según recuerda la STS 1031/2013 , no bastará en esos casos la lectura de la declaración policial. Será imprescindible la comparecencia en el juicio de quienes oyeron tal declaración. Hace falta jurisdiccionalidad, al menos del testimonio de referencia.

   El art. 6 del Convenio, siempre según el TEDH, no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos ante el Tribunal. Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo -Caso Isgró c/ Italia, STEDH de 19 febrero 1991 , apdo. 34; caso Lüdi c/ Suiza, SETDH de 15 junio 1992-. La solución no puede ser igual si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción pero no la aprovecharon) que si fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie.

   En ocasiones se ha dicho que esas declaraciones no podrán servir como prueba principal, definitiva, única o concluyente de la culpabilidad, reclamándose otras pruebas que corroboren la información testifical no sometida a contradicción ( SSTEDH, caso Mika contra Suecia, de 27 de enero de 2009 , y de 13 de enero de 2009 , caso Taxquet contra Bélgica ).

   La concepción del TC es coincidente con la seguida por el TEDH que, en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 d) CEDH , ha venido asumiendo que el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso, por lo que declaraciones prestadas en fases anteriores al juicio oral no lesionan el derecho al "proceso debido" si han podido ser sometidas a contradicción7. 7 SSTEDH 24.11.1986, Unterpertinger c. Austria , § 31; 20.11.1989, Kostovski c. Holanda §41 ; 27.9.1990, Windisch c. Austria , § 26; 20.9.1993, Saïdi c. Francia, § 43 ; 27.2.2001, Lucà c. Italia , § 40.

   En este sentido, el TC, por influencia del TEDH, ha elevado la garantía de contradicción a requisito irrenunciable del proceso equitativo, de modo que, si bien puede excepcionalmente prescindirse de otras garantías de la correcta valoración probatoria -como la inmediación-, únicamente si el acusado ha tenido una oportunidad de interrogar al testigo podrá erigirse tal declaración en prueba de cargo.

   La regla establecida por el TEDH aparece claramente recogida en la sentencia Lucà contra Italia, de 27 de mayo de 2001 . En ella se establece que "En algunas circunstancias puede resultar necesario, para las autoridades judiciales, recurrir a declaraciones que se remontan a la fase de instrucción previa, sobre todo si no pueden ser reiteradas en público por temor a consecuencias en la seguridad del autor de las mismas, lo que puede ser el caso en el marco de procesos contra organizaciones mafiosas. Si el acusado ha dispuesto de una ocasión adecuada y suficiente para responder a dichas declaraciones, en el momento de ser efectuadas o más tarde, su utilización no vulnera en sí misma los artículos 6.1 y 6.3 d). De ello resulta, no obstante, que los derechos de la defensa se encuentran limitados de forma incompatible por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o de manera importante, en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de la instrucción ni durante los debates"(§40).

   Posteriormente, la materia ha sido examinada con cierta profundidad y con un enfoque novedoso en la sentencia de la Gran Sala del STEDH de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) . La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra-interrogatorio del testigo de cargo, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso.

   En la sentencia STS 1031/2013 se advierte que para encajar esta doctrina en su justo contexto tal garantía es concebida por el Tribunal de Estrasburgo no sólo como un requisito para la correcta valoración probatoria -como garantía epistemológica- sino asimismo como una garantía de defensa. Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado al acusado la posibilidad de contradecir la declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.

   Pero frente a precedentes como la sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido reconduce esa perspectiva. En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de la prueba única o decisiva", concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción, y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o de la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

   Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit. La sentencia comentada sostiene que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no puede ser prueba única o decisiva no es catalogada como axioma o dogma absoluto. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes. Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" (§ 146).

   El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147).

   La doctrina considera que la sentencia de la Gran Sala del STEDH de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) altera sustancialmente la concepción anterior de la jurisprudencia de Estrasburgo, viniendo a concluir que la "sole or decisive rule" deja de ostentar la condición de regla y pasa a convertirse en un principio, sometido, en consecuencia, a la ponderación con otros intereses enfrentados. Dicho de otro modo: "la regla de la prueba única o decisiva ya no es considerada como una regla de carácter absoluto, sino como un factor más a considerar en relación con otros factores de ponderación". Concretamente, el Tribunal de Estrasburgo sienta el criterio de que la ausencia de contradicción no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto existían medidas que permitieran una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración. Para justificar esa conclusión comienza la Gran Sala por reiterar la necesidad de analizar la vulneración al derecho a un proceso equitativo a partir de una perspectiva global y de ponderar los intereses concurrentes: "El Tribunal contemplará el procedimiento como un todo, tomando en consideración los derechos de la defensa pero también los intereses de la sociedad y de las víctimas de que el delito es debidamente perseguido (...) así como, cuando sea necesario, los derechos de los testigos" (§ 118).

   Incide la doctrina en el hecho de que la exigencia de contradicción deja de erigirse en una regla constitutiva del derecho a un proceso equitativo para pasar a ser un mero principio relevante sólo a efectos de la fiabilidad probatoria que en un juicio de ponderación puede ser sacrificado en aras a la maximización de otros intereses cuando concurran, a partir de la valoración del juez, factores sustitutivos de la fiabilidad probatoria. Como se ha dicho, el derecho procesal penal se halla en una tensión permanente entre la eficiencia y las garantías, tensión que a partir de la sentencia Al-Khawaja y Tahery parece inclinarse a favor de aquélla y en perjuicio de éstas.

5. Pues bien, al descender al caso concreto se aprecia que no se cumplimentan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que operen con plena eficacia probatoria las declaraciones sumariales en el plenario, habida cuenta que el examen de las declaraciones policiales y judiciales del denunciante Jesus Miguel no han sido prestadas en la fase de instrucción con la intervención del letrado del recurrente, por lo que no se han practicado tales diligencias con arreglo al principio de contradicción y al derecho de defensa, quedando así sustancialmente devaluadas como prueba de cargo.

   Ahora bien, siendo cierto que esa clase de declaraciones prestadas sin contradicción pierden en gran medida su eficacia probatoria, de modo que una condena no puede basarse sobre ella si la acusación no cuenta con pruebas de cargo relevantes que sostengan la hipótesis fáctica incriminatoria, operando así la declaración no sometida a contradicción como un mero complemento de la auténtica prueba de cargo, lo cierto es que en el presente caso sí contó la Audiencia con prueba de cargo practicada con todas las garantías y con una significativa e incuestionable eficacia probatoria. Así lo constata la consistencia de las diferentes declaraciones testificales anteriormente examinadas en el fundamento primero y de los documentos que las avalan. A lo que ha de sumarse el hecho indiciario de que el acusado haya incurrido en la misma conducta, practicada con iguales medios, para realizar otro delito de estafa de las mismas características con respecto a la otra víctima que figura en las actuaciones como perjudicado por hechos prácticamente iguales: el testigo Aurelio .

   Así las cosas, el argumento probatorio de la parte recurrente referente a la insuficencia y precariedad del testimonio de la víctima Jesus Miguel por falta de garantías procesales, aun siendo sustancialmente cierto, carece de relevancia en la resolución del caso concreto dada la solidez del plural acervo probatorio de cargo que confluye contra el acusado.

   Así pues, se desestima el primer motivo del recurso.

1. En el segundo motivo , bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., invoca la defensa la vulneración de los arts. 248.1 y 249 del C. Penal por aplicación indebida en el presente caso.

Alega el recurrente que no se dan en este caso los elementos del delito de estafa ya que en la sentencia recurrida no se describe ninguna conducta reveladora de la existencia de algún ardid o maquinación por parte del acusado orientada a perpetrar la defraudación delictiva. Visto lo cual, no concurriría el elemento del engaño, que constituye la espina dorsal del delito de estafa, por lo que, a criterio de la parte, estaríamos ante una cuestión civil ajena a los intereses propios del derecho penal.

2. Los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engañopreviobastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

3. En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma primordial el recurrente es el relativo al engaño bastante . Pues bien, según tiene establecido esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 421/2013, de 13-5 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; 752/2011, de 26-7 ; y 421/2013, de 13-5 ).

Partiendo de tales premisas jurisprudenciales, es claro que la alegación defensiva del recurrente está ayuna de toda razón en este caso. En primer lugar, porque afirma que en el "factum" de la sentencia recurrida no se recoge ningún dato relativo el empleo de un ardid o una maquinación fraudulenta por parte del acusado, alegación que no se ajusta en modo alguno a la narración fáctica de la sentencia. Y ello porque en ella se dice literalmente que "el acusado no pensaba realizar" las gestiones a que se comprometió para cancelar las operaciones de venta. Ello significa, obviamente, que proporcionó su cuenta bancaria y cobró el dinero de la contraprestación a que se había comprometido sin pensar en cumplimentarla ya desde el primer momento, es decir, antes de recibir el dinero que se le abonaba para realizar las gestiones de cancelación de las ventas ante la entidad vendedora.

Por consiguiente, sí expresa de forma clara la sentencia recurrida que el acusado engañó a sus víctimas aparentando que iba a realizar una gestión que en ningún caso pensaba ejecutar. Ello es lo que dice la Audiencia y desde luego no se puede decir más claro que el acusado actuó valiéndose de un engaño y que fue este medio el que determinó que adquiriera un dinero en beneficio propio y en perjuicio de las víctimas.

Y en lo que atañe al ánimo de lucro, que también cuestiona el recurrente, lo cierto es que va implícito en la conducta que realizó, pues se quedó con el dinero y ya no se lo devolvió a los denunciantes. Nos hallamos, pues, ante una estafa consumada, agotada y sin signos aparentes de que el acusado esté dispuesto a reintegrar un dinero que cobró sin realizar a cambio contraprestación alguna.

Visto lo anterior, el motivo resulta inviable.

En el tercer motivo , con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., alega la parte la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en prueba documental.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En el caso enjuiciado la parte recurrente señala como documentos a los efectos de que opere el art. 849.2º de la LECr . los siguientes: los escritos de denuncia de las víctimas; documentos de citación de Jesus Miguel en las oficinas de la empresa vendedora (folios 8 y 9 de la causa); correos electrónicos cruzados entre Florencio y el acusado; declaración prestada en la fase de instrucción por el recurrente; declaración prestada en la fase de instrucción por el testigo Florencio ; y la escritura de venta del bien inmueble al denunciante Aurelio .

Con respecto a la documentación que señala el recurrente, es diáfano que las declaraciones documentadas no son documentos a los efectos del art. 849.2º de la LECr . Y en lo que concierne a los documentos que cita, como él mismo reconoce en su escrito de recurso, se trata de documentos que aportan algún indicio que favorece sus tesis exculpatorias, como ya se comprobó en la vista oral del juicio. Sin embargo, no se trata en modo alguno de documentos que evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

Si a ello le sumamos que las inferencias que extrae la defensa de esos documentos se oponen palmariamente a lo acreditado mediante otras pruebas tanto documentales como testificales, sólo cabe concluir que no se dan los requisitos que exige copiosa jurisprudencia para que opere la vía procesal de la existencia de error de hecho que contempla el art. 849.2º de la LECr .

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

En el cuarto motivo denuncia, por la vía del art. 849.1º de la LECr . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , la aplicación indebida del art. 730 de la LECr . , por haber introducido en el plenario por el trámite de la lectura la declaración judicial de la fase de instrucción prestada por Jesus Miguel , declaración que no debió ser introducida en el juicio ni valorada en la sentencia por haberse practicado sin las garantías del derecho de defensa.

Tal cuestión ya ha sido examinada y decidida en el fundamento primero de esta sentencia en sentido contrario a los intereses de la defensa, a cuyo contenido nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones superfluas.

El motivo no puede por tanto ser acogido.

En el quinto motivo denuncia, por la vía del art. 849.1º de la LECr . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , la aplicación indebida de los arts. 109 a 122 de la LECr .

Sostiene aquí la parte recurrente que no procedía conceder indemnización alguna en relación con los hechos denunciados por el fallecido Jesus Miguel , toda vez que no se ha acreditado la existencia de herencia yacente ni tampoco se ha identificado heredero alguno ni se ha personado en la causa.

En la sentencia recurrida se replica a la defensa del acusado que ningún obstáculo presenta a la condena por responsabilidad civil el hecho de que uno de los perjudicados, en concreto Jesus Miguel , haya fallecido con anterioridad a la vista oral del juicio, pues aunque no consten identificados quiénes son sus herederos, una vez ejercitada por el ministerio fiscal la acción civil junto con la penal, se debe incorporar a la herencia yacente del finado el importe de la indemnización. Criterio que aparece avalado no sólo por lo que se dispone en el Código Civil, sino porque la víctima manifestó cuando ratificó la denuncia que reclamaba los perjuicios económicos sufridos y no consta ni que sus herederos hayan renunciado ni que se hayan reservado las acciones civiles. Con lo cual, se desvanecen las objeciones que esgrimió la defensa del acusado en el plenario.

Siendo así, el motivo se desestima.

1. En el motivo sexto se reivindica, por el cauce del art. 849.1º de la LECr . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª C. Penal ).

El recurrente aduce que denunció los hechos en septiembre del año 2009, pese a lo cual la vista oral del juicio no se celebró hasta febrero del año 2015, plazo que no considera razonable.

Señala la defensa que hasta el 18 de noviembre de 2011 no se dictó el auto de incoación del procedimiento abreviado. El auto de apertura del juicio oral se dictó el 13 de abril de 2012 y el de admisión de pruebas el 15 de noviembre siguiente, estableciéndose para la celebración de la vista oral del juicio el 8 de abril de 2013. Pero ante la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Penal se acordó la nulidad parcial del auto de apertura el 25 de noviembre de 2013. Remitida la causa a la Audiencia Provincial se acabó celebrando el juicio el 3 de febrero de 2015.

2. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

   Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

3. Para resolver sobre la pretensión de la aplicación de la atenuante en el caso concreto es importante advertir que ni siquiera fue formulada en la instancia. Por lo cual, se trata de una petición ex novo sobre la que ni siquiera se pudo pronunciar el Tribunal sentenciador. Es más, no constan en la premisa fáctica de la sentencia, como sería lo correcto, los datos procesales que justificarían la concesión de la atenuante.

   A ello ha de añadirse que la parte tampoco concreta en su escrito de recurso posibles periodos de paralización de la causa, circunstancia que se considera imprescindible para poder hablar de una dilación indebida.

   A mayores, en el escrito de recurso se omite que la Audiencia realizó un primer señalamiento para septiembre del año 2014, señalamiento que no se pudo celebrar porque el acusado renunció a su letrado, teniéndose que señalar nueva vista oral para febrero del año siguiente.

   Todo este cúmulo de factores nos llevan a considerar que en el presente caso no se dan los requisitos imprescindibles para que se aprecie la atenuante que postula la parte.

   El motivo, por consiguiente, se desestima.

El motivo séptimo lo dedica la defensa, por la vía del art. 849.1º de la LECr . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , a impugnar la cuantía de la pena que se le impuso, solicitando que se le aplique en el mínimo legal: 21 meses de prisión, en lugar de la de dos años que se le asignó.

La Sala de instancia afirma que no se le impone la pena en la cuantía mínima debido a las circunstancias personales del autor, imponiéndosela así en tres meses más de los que corresponderían al mínimo legal. Y dentro del apartado de las circunstancias personales ha de entenderse, aunque no lo diga específicamente la sentencia, que se refiere a que el acusado tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; y 56/2009, de 3-2 ).

Pues bien, en el presente caso la Sala de instancia impone una pena próxima a la cuantía mínima y argumenta que no la reduce al mínimo legal debido a las circunstancias personales del acusado, que se concretan aquí en el hecho de que tiene antecedentes penales no computables. Tal factor, desde la perspectiva de la prevención especial, significa que se trata de una persona que cuando menos muestra cierta reticencia o rebeldía hacia los valores jurídicos que tutela la norma penal, ante la que no se muestra motivado, contingencia que de por sí es suficiente para descartar la imposición de la pena en el mínimo legal.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).