STS 177/2016, 2 de Marzo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº Berja nº 1, instruyó sumario 1/14 contra Alexander , por delito de agresiones sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 19 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Durante el curso escolar 2003/2004, Gema , nacida el NUM000 de 1996, era alumna del colegio SEK Alborán de Almerimar, El Ejido; en dicho centro, de enseñanza bilingüe, impartía clases de diversas disciplinas el procesado Dl Alexander . A lo largo del curso, la menor fue incrementando un sentimiento de cariño hacia el procesado, lo que le llevaba a pedir a sus padres en varias ocasiones que le permitieran acudir al domicilio de éste, sito en la CALLE000 de Adra, accediendo a ello los progenitores al no ver inconveniente alguno y pensar que podía servir de apoyo para sus estudios. Así, la menor, a lo largo del curso, estuvo pernoctando al menos en cinco ocasiones en la morada del procesado, ocasiones en las que éste, aprovechándose de su posición de profesor frente a la alumna con la carga de respeto y confianza que ello conlleva, máxime teniendo en cuenta la corta edad de la niña, estuvo durmiendo en su dormitorio con la menor y, hallándose ambos acostados, le introducía la mano dentro de las bragas y le aplicaba tocamientos en la zona del clítoris. Ello ocurrió hasta que, a final del curso, la niña comenzó a distanciarse al recelar de esta conducta de la que venía siendo objeto.

Años después, en abril de 2013, la menor contó a sus padres lo ocurrido. A raíz de ello, una vez examinada por psicólogas, se le detectaron sentimientos de desaprobación, culpabilidad, malestar tristeza, preocupación y recuerdos intrusivos".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que, absolviendo al procesado D. Alexander del delito continuado de agresión sexual que se le imputa, debemos condenarle y le condenamos como autor directo de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de trece años con prevalimiento de relación de superioridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1) A las penas de dos años, seis meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de la profesión de enseñanza a menores de edad durante el mismo tiempo, y prohibición de aproximarse a Gema a menos de 300 metros y de comunicarse con ella durante el periodo de cinco años.

2) A que indemnice a Gema en la suma de veinte mil euros, cantidad que devenga de oficio el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3) Al pago de las costas procesales.

En cuanto a la solvencia del procesado, estese a la pieza de responsabilidad civil".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alexander , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y del principio acusatorio.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECRim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 109 , 110 y 113 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 2016, la cual se ha prolongado hasta el día de hoy, durante la deliberación el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro y el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez anunciaron su deseo de formular voto particular.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de abuso sexual, siendo absuelto del delito de agresión sexual. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado, profesor de ingles en el colegio al que iba la menor de 13 años víctima en los hechos, recibió en su casa a la menor y al menos en cinco ocasiones pernoctó en su vivienda y acostados realizó tocamientos en "la zona del clítoris". Estos hechos sucedieron hasta que la menor, hacia finales del curso "comenzó a distanciarse al recelar de esta conducta de la que venía siendo objeto".

Opone un único motivo, aunque desarrolla tres argumentos distintos correspondientes a sendas vulneraciones de derechos fundamentales. En el primero, una vulneración del derecho al proceso debido y a la de defensa porque el relato fáctico de la sentencia ha modificado la expresión de hechos expuesta por las acusaciones, y entiende que desde el contenido del auto de procesamiento, el del escrito de acusación y las modificaciones en el juicio oral, se constata las vulneraciones al proceso debido, constituyendo una acusación sorpresiva. En segundo término, plantea la vulneración del principio acusatorio. El razonamiento es mas difícil de seguir pues el recurrente admite que "se condena por un delito menos grave e incluso se trata de delitos homogéneos, pero ello no le es permitido a las acusaciones realizar una modificación sustancial de los hechos del que le ha servido para fundamentar la sentencia condenatoria". En un tercer apartado se queja de la vulneración de su derecho de defensa por impedírsele el empleo de medios pertinentes para su defensa, que también plantea desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, al no practicarse la pericial por medio de dos peritos conforme exige el art. 459 de la Ley procesal penal , en referencia a la realización de una pericial sobre la credibilidad de la víctima. En otro apartado del motivo cuestiona la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia en el que nuevamente incorpora su argumento sobre la inexistencia de prueba pericial sobre la credibilidad de la víctima. Por último denuncia el error en la subsunción del relato fáctico en los artículos 109 , 110 y 113 del Código penal en el que plantea su disensión por la cifra objeto de la indemnización de 50.000 euros por los daños morales.

El motivo será analizado desde las distintas perspectivas de vulneración expuestas en el recurso.

En primer término, la vulneración del derecho al proceso debido y la vulneración del principio acusatorio. Sostiene el recurrente que esa vulneración se ha producido y lo afirma desde la comparación entre los relatos del auto de procesamiento y de los escritos de acusación, al expresar distintos contenidos fácticos referidos al empleo de fuerza y a la introducción de miembros corporales.

La desestimación es procedente. Con mayor o menor detalle en los sucesivos relatos fácticos del auto de procesamiento y los escritos de acusación, provisional y definitivo, sustancialmente se dice lo mismo, que el acusado se aprovechó de la menor de 13 años de edad posibilitando que pernoctara en su casa, siendo su profesor de ingles y aprovechándose de esa ascendencia para la realización de diversos tocamientos que se relatan. En alguno de los documentos judiciales se relata el empleo de fuerza pero la falta de acreditación de su empleo es la que da lugar a una distinta subsunción que es la relacionada por las partes acusadoras en sus respectivos escritos y que el tribunal analiza y valora para absolver del delito de agresión y condenar por los abusos sexuales.

En el sentido expuesto, de ausencia de indefensión, el escrito de calificación provisional de la defensa, refiere que en el auto de procesamiento no recoge ni el empleo de fuerza en la acción ni la introducción de miembros corporales, "siendo evidente que dichos hechos no son constitutivos de agresión sexual sino de abusos, por lo que mi representado no recurrió el mencionado acto...". En otro apartado señala que las acusaciones refieren un empleo de fuerza e introducción "que, por otro lado, nunca a lo largo de todo el procedimiento ha sido manifestada la existencia de dichos daños".

En consecuencia, la defensa en sus conclusiones provisionales ya puso de manifiesto que la subsunción en el delito de agresión fue a instancias de las acusaciones y que los hechos que posibilitaban esa subsunción carecían de base probatoria. Consecuentemente, el recurrente ejerció su defensa para señalar que los escritos de acusación no refieren la introducción de miembros corporales, por lo tanto negando la subsunción en el delito de agresión sexual, y que no hay base probatoria para afirmar el empleo de fuerza sobre la menor.

Como dijimos en la STS 981/2013 de 23 de diciembre , la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.

Desde la perspectiva expuesta comprobamos que el recurrente ha vertebrado su defensa con plenitud de garantías. Los escritos de acusación refieren una relación fáctica que ha sido puesta en conocimiento de la defensa del acusado y se ha defendido. El ejercicio de la acción penal no ha sido sorpresivo y ha permitido un correcto ejercicio del derecho de defensa. En el auto de procesamiento se afirmó los tocamientos con miembros corporales por vía vaginal, lo que constituye el soporte fáctico de la calificación de agresión sexual que el Ministerio fiscal reiteró en la calificación definitiva, y mantuvo la acusación particular. En la sentencia se absuelve de la imputación de agresión y se condena por abusos sexuales, lo que permite afirmar en esta revisión casacional que el recurrente, en todo momento, fue informado de la acusación, conoció las distintas subsunciones planteadas y planeó su defensa. Los cambios propiciados por el desarrollo de la prueba en la calificación del Ministerio fiscal, además de factibles, permiten una petición de suspensión si se estima que esa alteración fáctica no permite un adecuado ejercicio de la defensa del imputado, lo que no se instó, precisamente, porque no era esencial y porque, como se afirma en el recurso, mejoraba la posición procesal del acusado y la calificación, entre agresión y abuso sexual, era homogénea.

Denuncia la vulneración de su derecho de defensa y lo concreta porque no se ha practicado una prueba solicitada por la defensa, con un doble contenido, una pericial sobre el acusado, con el objeto de poder acreditar que el recurrente no presenta una predisposición al delito imputado; una segunda pericial para acreditar "si tiene las debidas garantías o no, un informe de credibilidad de una persona mayor de 16 años".

Como quiera que el recurrente afirmó que esa pretensión la dedujo más veces en la instrucción y en el escrito de calificación comprobamos el contenido de la pericial solicitada.

La causa se inicia por una comparecencia de los padres ante la guardia civil manifestando que su hija de 16 años ha narrado en la comida que fue objeto de tocamientos cuando tenía 8 años de edad. La guardia civil recibe exploración a la menor y siguiendo un protocolo de actuación la remite a una fundación concertada con la Junta de Andalucía donde la menor es atendida y sobre la que se emite un dictamen, adverado en el procedimiento por los peritos autores del mismo, en el que se detallan las secuelas producidas.

Tras la conclusión del sumario, la defensa del hoy recurrente, en un recurso de reforma contra la conclusión insta una nueva pericial pues en la causa solo obra una y el art. 459 de la Ley procesal impone su práctica por dos peritos. Al tiempo anuncia que va a presentar otro informe "acerca de mi representado [que] no presenta los características propias de una persona que realiza actos contra la libertad sexual". El Juzgado de instrucción desestima la reforma del Auto de 17 de julio de 2014, y argumenta en el sentido de la realización del informe por dos peritos que han realizado la pericia.

En un escrito dirigido a la Audiencia, el 4 de noviembre de 2014, insta la revocación de la conclusión del sumario, reiterando la petición de un informe pericial por otro perito para satisfacer la exigencia legal del art. 459 de la Ley procesal de realizar la pericial por dos peritos. Al tiempo, solicita un informe pericial sobre el acusado y su predisposición al delito.

La Audiencia lo rechaza remitiendo al escrito de calificación de la defensa.

En el escrito de calificación de la defensa, de 23 de diciembre de 2014, la defensa propone a los dos peritos que han practicado la pericial obrante en el sumario. También otra pericial sobre un estudio psicológico del acusado, en el que interesa ratificar un estudio pericial psicológico del acusado que presenta como prueba documental. Una tercera pericial "consiste en que el médico forense o grupo de psicólogos adscrito al juzgado examine al procesado a fin de determinar si el mismo tiene los caracteres propios de una persona que realice actos contra la libertad sexual. Igualmente se interesa que informe sobre las garantías o no de un informe de credibilidad de una persona mayor de 16 años".

El tribunal en auto de 2 de enero de 2015, admite las periciales propuestas por la defensa a excepción de las últimas que, recordamos, se centran en el acusado, sobre si presenta predisposición al delito e implícitamente, también se deniega un informe de fiabilidad de un informe de credibilidad de una persona mayor de 16 años.

Ahora en casación reconoce que la prueba sobre la predisposición al delito de agresión "se puede considerar no necesaria por constituir una repetición o corroboración de la pericial propuesta", y considera que la lesión a su derecho de defensa se produce al denegar "un informe para determinar la fiabilidad de un informe de credibilidad realizada a una persona mayor de 16 años y con una madurez muy superior a su edad".

En el desarrollo posterior de la impugnación reitera la necesidad de una pericial desarrollada por dos peritos entendiendo que no se satisface con el obrante a la causa. Esta es la cuestión sobre la vulneración del derecho de defensa.

La desestimación es procedente. Sobre la pericial referida al estudio psicológico de la menor en el juicio oral se practicó en el juicio oral y a instancias de la acusación y defensa, al juicio oral comparecieron los dos peritos que documentaron su pericia en el sumario. Sobre las circunstancias psicológicas del acusado, se incorporó la documental y se realizó la pericia propuesta. Se rechazó la pericial forense sobre la predisposición al delito y en el recurso de casación el recurrente la considera innecesaria. La única prueba denegada es la pericial sobre el grado de fiabilidad de una pericial de credibilidad de una mayor de 16 años, prueba que al versar sobre un extremo ya sujeto a examen en el juicio oral -donde se practica la prueba pericial- una prueba sobre la prueba, era innecesaria y fue correctamente denegada.

Denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo considera que la prueba es insuficiente y que no existen corroboraciones al testimonio, encontrándonos, afirma, ante un supuesto de situación crítica del derecho que fundamenta su pretensión, al tratarse de una única prueba sobre los hechos imputados.

En el recurso es consciente de la existencia de una copiosa jurisprudencia admitiendo la habilidad de la declaración de la víctima por lo que se centra en las exigencias de valoración racional que resultan del art. 717 de la Ley procesal penal , que dispone la valoración racional de la prueba personal y complementada con la exigencia de racionalidad y la exigencia del art. 120 de la Constitución , que se recoge en la copiosa jurisprudencia que el recurrente expone y que insta a una cuidada motivación de la convicción sobre la persistencia de la declaración, la ausencia de móviles espúreos y, en la medida posible, la concurrencia de corroboraciones.

Como dijimos es la STS 482/2013, de 4 de junio , "En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio )". La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.

La motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la ley procesal , pone de manifiesto que nos encontramos ante una situación en la que la prueba, valorada por el tribunal que ha dispuesto de la inmediación precisa, incide sobre el hecho del ataque a la libertad, afirmada por la testigo perjudicada y negada por el acusado.

La denuncia surge porque los padres en una comida recuerdan a la menor, ahora con 16 años, lo amigos que eran de la familia del denunciado y la niña rompe a sollozar y narra los episodios de abuso. Los padres acuden a la guardia civil, para participar lo que acaban de oír y el instituto desarrolla un protocolo de protección del que resulta el examen psicológico y la citación al denunciado que admite las pernoctaciones y niega los tocamientos. La menor, ya mayor de edad, narra en el juicio oral los hechos atendiendo las preguntas formuladas por las partes del enjuiciamiento y tras las periciales practicadas y la documental examinada, el tribunal forma su convicción que desarrolla en la sentencia de forma racional y lógica.

Se ha practicado las periciales que las partes han propuesto, sobre la víctima y sobre el acusado y la única denegada, el informe de fiabilidad de una pericial sobre credibilidad cuando la examinada es mayor de 16 años, no era necesaria en la medida en que los peritos comparecieron al juicio oral y tratarse de una prueba sobre la valoración de una prueba ya practicada.

Desde la perspectiva expuesta la impugnación articulada sobre el derecho a la presunción de inocencia debe ser desestimada. En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

El tribunal de instancia destaca en el fundamento de derecho la convicción que obtiene a partir de la declaración de la víctima que afirma los hechos, y destaca la persistencia en su declaración, pese al tiempo transcurrido y las especiales circunstancias concurrentes. Se desarrollan los abusos que ella corta y los denuncia a sus padres que comparecen ante la guardia civil. La pericial psicológica afirma la compatibilidad de su declaración con la experiencia vivida y permite apreciar racionalmente ese testimonio en los términos que se exponen en la motivación de la sentencia.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el último de los motivos de la impugnación cuestiona la indemnización por daño moral que entiende es desproporcionado, como manifestó en el juicio oral, al tiempo que informa en sentido negativo a su existencia pues no se ha practicado prueba alguna.

El motivo carece de base atendible. El tribunal ha valorado la prueba pericial psicológica practicada sobre la víctima y refleja, como hecho probado que la víctima se le detectaron sentimientos de desaprobación, culpabilidad, malestar, tristeza preocupación y recuerdos intrusivos, expresiones que resultan de la pericial practicada y que el recurrente cuestiona de forma meramente argumentativa.

En relación al daño moral, esta Sala tiene declarado que su existencia y cuantificación corresponden al tribunal de instancia, cuyo criterio y decisión, como tribunal ante el que se practicó toda la prueba, debe ser, en principio aceptado por las instancias superiores, siempre que se fundamente su existencia y cuantía, es decir, que tenga la necesaria motivación exigible a todos los pronunciamientos que integran el fallo, y por lo tanto, que se sitúe extramuros de toda arbitrariedad tanto por ausencia de motivación como por fijar cantidades desmesuradas y/o desproporcionadas, o cuando rebasen las solicitudes de las partes concernidas.

El daño moral , por su propia naturaleza carece de una determinación precisa , y por ello, la existencia y cuantificación del daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas. SSTS 915/2010 ; 562/2013 ; 684/2013 ó 799/2013 .

Desde la perspectiva expuesta los presupuestos de la fijación de la indemnización son razonables y fruto de una prueba pericial acreditativa de los daños y el montante es razonable y explicado en la sentencia desde la reiteración en los hechos.