ATS, 28 de Enero de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:1421A |
| Número de Recurso | 2081/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 39 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1052/2012 seguido a instancia de D. Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de abril de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de junio de 2015, se formalizó por el letrado D. Enrique Oltra Martínez en nombre y representación de D. Daniel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la pretensión del actor sobre jubilación. El demandante, nacido el NUM000 -48, afiliado al RGSS, ostenta la condición de administrador único de una empresa y es propietario del 17% de las participaciones sociales. El 20-10-10 fue despedido, con reconocimiento de la improcedencia del despido, dándose de alta e inscribiéndose como demandante de empleo. También suscribió un convenio especial con la Seguridad Social con efectos de 21-10-10. El 18-06-12 solicitó la pensión de jubilación a los 64 años, siendo denegada por no acreditar cotizaciones anteriores al 01-01-67, en alguna Mutualidad de trabajador por cuenta ajena, lo que permite causar pensión de jubilación con edad inferior a los 65 años, según lo dispuesto en el artículo 161.1 y DT 3ª.1.2ª de la LGSS , ni ser de aplicación el artículo 160.1 bis de la mencionada ley ; y haberse comprobado que mantenía con la sociedad en la que figura de baja el 20-10-10 un vínculo exclusivamente mercantil, estando asimilado a trabajador por cuenta ajena.
La Sala rechaza que el actor reúna la condición de trabajador por cuenta ajena por lo siguiente: haber ostentado desde la constitución de la empresa, el 21-12- 90, los cargos de gerente y administrador único; estar todos los socios iniciales vinculados por parentesco; ser propietario directo de un 17% de las participaciones sociales; quedar sus actividades como gerente y administrador único desde su inicio integradas orgánicamente en el ámbito de la administración social; no constar contrato laboral otorgado por la Junta general, ni percepción de retribución alguna; y no existir el menor indicio de dependencia en su actividad como gerente y administrador único. Por lo que --concluye-- el recurrente no es acreedor de la jubilación anticipada.
El actor interpone RCUD proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17-02-12 (R. 4854/10 ), que confirma la declaración del derecho de la actora al percibo de la pensión de jubilación anticipada. Se trata del supuesto en el que la demandante suscribió, el 01-07-98, contrato de trabajo con una empresa para prestar servicios con la categoría de gerente, encuadrada en el grupo 1 de cotización al RGSS. Cesó con efectos de 01-01-09 por propuesta del Consejo de Administración. El INSS sostiene que el vínculo era mercantil, estando asimilada a trabajador por cuenta ajena, y no siendo de aplicación la modalidad de jubilación anticipada. La cuestión a dilucidar se centra en la naturaleza jurídica de la relación. La Sala señala que la actora era gerente; formaba parte del Consejo de Administración; estaba encuadrada en el grupo 1 del RGSS; había formalizado un contrato de trabajo; desde alrededor de ocho años antes al cese la empresa había dejado de ser titular de acciones o de tener participaciones en el capital de la sociedad; y se ha admitido que su situación encuentra acomodo en el artículo 97.2.k) de la LGSS . Datos de los que infiere que desarrolló su actividad laboral por cuenta ajena, sin que proceda hacer una interpretación restrictiva del precepto citado y privar de la posibilidad de acceso a la jubilación anticipada.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues se sustentan en los hechos y circunstancias que no son iguales. Así, en la referencial consta que la actora suscribió un contrato de trabajo, era gerente y desde hacía ocho años no era titular de acciones ni tenía participaciones en el capital de la sociedad para que había prestado servicios. Situación que no es homologable a la descrita en la sentencia ahora recurrida, donde se ha acreditado que el demandante era propietario del 17% de las participaciones sociales y ostentaba la condición de administrador único desde la constitución de la empresa, no constando contrato laboral otorgado por la Junta General, ni la percepción de retribución alguna, por lo que al no existir el menor indicio de dependencia en su actividad como gerente y administrador único la Sala niega que reúna la condición de trabajador por cuenta ajena y, por tanto, pueda ser acreedor de la jubilación anticipada.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Enrique Oltra Martínez, en nombre y representación de D. Daniel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 759/2914 , interpuesto por D. Daniel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid de fecha 2 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1052/2012 seguido a instancia de D. Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
