STS, 23 de Febrero de 2016

En el recurso nº 944/2011, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 28 de noviembre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por los recurrentes contra la resolución que se dice en el antecedente primero [Orden de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado mediante Orden de 14 de marzo de 2011, publicado en el BOJA al día siguiente]; sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes

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Contra la referida sentencia anunciaron recurso de casación doña Esther , don Sebastián y doña Mercedes , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 8 de enero de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 24 de febrero de 2015, la procuradora doña María Isabel Calvo Villoria, en representación de los recurrentes, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que,

[...] tras la tramitación legal de rigor, dicte sentencia por la que se acuerde la estimación del mismo en base a los motivos alegados en este escrito, declarando haber lugar a la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto en su día, conforme a los términos expuestos en el suplico de la demanda rectora del procedimiento

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Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 28 de abril de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación presentado de contrario, solicitando a la Sala su desestimación con costas, dijo, para la recurrente.

Mediante providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 10 de febrero de 2016, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Doña Esther , don Sebastián y doña Mercedes participaron en el proceso selectivo convocado por la Orden de la Consejería de Educación de 14 de marzo de 2011 (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía del 15) para el ingreso en el Cuerpo de Maestros. Los dos primeros lo hicieron en la especialidad de Educación Primaria y la Sra. Mercedes en la de Educación Especial, Pedagogía Terapéutica. Por otra parte, los Sres. Esther y Sebastián concurrieron en Granada y la Sra. Mercedes en Cádiz.

Las bases de la convocatoria contemplaban, primero, una fase de oposición y, después, otra de concurso. La oposición, a su vez, constaba de una única prueba estructurada en dos partes ninguna de las cuales tenía carácter eliminatorio. La parte A, a calificar de 0 de 10 puntos, era un ejercicio escrito realizado de manera que se garantizara el anonimato en el que se debía desarrollar un tema elegido por el aspirante de entre los tres sorteados por el tribunal calificador. La parte B se dividía en dos pruebas a calificar cada una de 0 a 10: la B1, que era la presentación y defensa de la programación didáctica, la B2, consistente en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica. La calificación final de la oposición se debía obtener dando a cada uno de los ejercicios el siguiente peso: parte A: 4 puntos; Parte B1: 3 puntos; Parte B2: 3 puntos.

Esas bases, conforme al artículo 61.2 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley , contemplaban la posibilidad de que los aspirantes que reunieran los requisitos en ellas previstos pudieran sustituir la parte B2 por un informe a emitir por una comisión técnica constituida al efecto en cada provincia sobre una de las unidades didácticas incluidas en la programación que habían presentado. En ese informe, las comisiones técnicas puntuarían la prueba.

Pues bien, los recurrentes, por reunir los requisitos establecidos, esencialmente ser maestros interinos, ocupando puesto de forma ininterrumpida al menos desde el 4 de octubre de 2010 en centros públicos, se acogieron a esta posibilidad y, como quiera que no figuraron en las listas de seleccionados hecha pública por la Orden de 18 de julio de 2011, la recurrieron ante la Sala de Sevilla. En su demanda combatieron la puntuación que se les dio en la parte B2 de la fase de oposición y el Sr. Sebastián adujo, además, que no se le había valorado debidamente su experiencia profesional en la fase de concurso.

Apoyándose en la prueba pericial que se practicó en el proceso por un perito propuesto por ellos, profesor del Departamento de Didáctica y Organización Escolar de la Universidad de Granada, sostuvieron que la calificación que se les dio en esa parte B2 --5 puntos a las Sras. Esther y Mercedes y 6 al Sr. Sebastián -- era notablemente inferior a la asignada a otros aspirantes, que identificaron, por unidades similares a las suyas. Además, explicaban que la justificación ofrecida por las comisiones técnicas de Granada y Cádiz incurría en incoherencia y subrayaron que en el caso de los Sres. Sebastián y Mercedes se daba la circunstancia de que presentaron en esta ocasión la misma unidad didáctica que ya habían presentado en la convocatoria anterior de 2009 --siendo prácticamente la misma la composición de la comisión técnica en ambas ocasiones-- y, mientras ahora recibieron 6 y 5 puntos, respectivamente, entonces merecieron ambos la calificación de diez puntos.

En consecuencia, mantuvieron ante la Sala de Sevilla que se les debían atribuir diez puntos a cada uno por esta parte B2 y reconocer que habían superado el concurso-oposición.

La sentencia ahora impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Según explica en sus fundamentos, la actuación que en concreto cuestionaban los recurrentes, la valoración del informe sustitutivo de la prueba B2, entra de lleno en las competencias de los órganos de selección en las que se aplican potestades discrecionales. Y que, si bien apoyaron sus pretensiones en un informe pericial, en la medida en que estaba elaborado a su instancia, no se le podía otorgar la misma presunción de imparcialidad, por mucha que fuera la cualificación de su autor, que a los miembros de la comisión técnica. Además, dice que

tratándose de la discrecionalidad técnica, la actuación administrativa prevalece sobre cualesquiera otros informes, salvo, claro está, que se ponga de manifiesto, no ya una mera discrepancia, sino una actuación administrativa que haya incurrido en (...) desviación de poder, error manifiesto o flagrante, falta de correlación con los hechos determinantes o cualquier otra infracción manifiesta que exceda de lo que representa la valoración técnica realizada por las comisiones (...)

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Y la sentencia no advierte nada de ello.

Por lo demás, en lo que hace a la valoración de la experiencia profesional del Sr. Sebastián , señala que éste no aclaró a la Sala que el cómputo hecho por la Administración de los períodos de tiempo en que tuvo lugar fuera erróneo.

Los recurrentes han interpuesto un único motivo de casación contra esta sentencia. Es el del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y consiste en reprocharle la infracción de los artículos 103.3 de la Constitución y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el Real Decreto 276/2007 así como de la jurisprudencia que ha interpretado los principios de discrecionalidad técnica y de confianza legítima.

Según nos explican, la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el significado que para la resolución de este litigio tiene la nuestra de 17 de julio de 2013 (casación 245/2012), que ha anulado el párrafo del apartado 2.b.2 del artículo 61 del Real Decreto 276/2007 que permite sustituir, para el profesorado interino que cumpla ciertas condiciones, la parte B2 por el informe al que hemos aludido. Recuerdan al respecto que en el fundamento séptimo advertíamos de que tal sustitución ofrece serias dudas de que sea un procedimiento que garantice la objetividad y eficacia que ha de reunir cualquier prueba de acreditación o evaluación de capacidades y que puede difuminar los que son los conocimientos o capacidades personales del aspirante y que omite la garantía que, frente a los posibles excesos del tribunal calificador, significa siempre el principio de publicidad. Y que intercalar entre el aspirante y el tribunal calificador una actividad intermedia de la Administración educativa --el informe de la comisión técnica-- hace que lo directamente evaluable por aquél no sea la unidad didáctica elaborada personalmente por el aspirante.

De aquí deducen los recurrentes que la presunción de acierto técnico y de imparcialidad de las que están investidas las comisiones técnicas debió ser atemperada, máxime a la vista de la prueba que se practicó en la instancia. Y, seguidamente, invocan nuestra sentencia de 31 de julio de 2014 (casación 2001/2013 ) para precisar que una cosa es que en sede judicial no se puedan sustituir los criterios técnicos del tribunal calificador y otra bien distinta que quepa revisar la forma en que se han aplicado y, también, para subrayar que cabe revisar ese juicio técnico en casos de error o arbitrariedad y cuando no se sigue el mismo criterio con todos los aspirantes y que puede examinarse la coincidencia sustancial en los contenidos del ejercicio del recurrente y de otros aspirantes, incluso sin la intervención de un perito para comprobar que se actuó de manera diferente ante situaciones sustancialmente idénticas.

La doctrina de esa sentencia, nos dicen, es aplicable a este caso porque se probó que recibieron una puntuación muy inferior a la de otros aspirantes cuyas unidades didácticas eran de valor similar y que dos de ellos, el Sr. Sebastián y la Sra. Mercedes , con la misma unidad didáctica recibieron en 2009 y en 2011 puntuaciones distintas: la máxima entonces, la mitad ahora. E insisten en que era lógico que volvieran a presentar la misma unidad porque confiaban en recibir de nuevo esa máxima nota. De ahí que consideren defraudada su confianza legítima en la Administración.

La Junta de Andalucía en su escrito de oposición nos pide que desestimemos este motivo y el recurso de casación.

A su parecer, la sentencia acierta al considerar que la valoración del informe sustitutivo de la parte B2 entra de lleno en las competencias de los órganos de selección en las que se aplican potestades discrecionales. Subraya que no estamos ante la aplicación de un baremo preestablecido sino ante unos informes cuya consideración requiere de conocimientos técnicos, es decir de los que gozan los miembros de la comisión de selección. La Sala de instancia, continúa la Administración andaluza, ha tenido presente la doctrina de la discrecionalidad técnica y ha valorado la prueba y a la luz de sus resultados ha concluido que dicha comisión se ha ajustado a las bases de la convocatoria.

A este respecto, el escrito de oposición explica que los informes y documentos que obran en las actuaciones muestran que el tribunal calificador se ha movido dentro de su discrecionalidad técnica tal como la concibe la jurisprudencia. Destaca, en este sentido, que en el presente caso no se han producido defectos formales sustanciales o que hayan causado indefensión, ni arbitrariedad o desviación de poder, de manera que no se da ninguno de los supuestos excepcionales donde esa jurisprudencia permite la revisión jurisdiccional. Asimismo, dice que los recurrentes no impugnaron las bases de la convocatoria, que su respeto es condición de igualdad en el desarrollo del proceso selectivo y que estas se aplicaron correctamente.

Por último, coincide con la sentencia en que se debía dar preferencia a la valoración de la comisión frente al informe del perito atendiendo a los conocimientos técnicos y a la imparcialidad de sus integrantes y nos recuerda que esa apreciación no tiene acceso a la casación.

Y termina de este modo:

en cualquier caso, no procede (...) la declaración de los actores como candidatos que han superado las pruebas, tal como piden en su demanda pues no nos corresponde adjudicar un puesto determinado en la lista de seleccionados, ni declarar incluida a la recurrente dentro de las listas de seleccionados con derecho a plaza, lo cual debe realizar la Administración, si bien teniendo en cuenta los méritos que por esa Sala se consideren baremables

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Tienen razón la sentencia y la Junta de Andalucía al afirmar que la controversia planteada por los recurrentes se centra en la valoración efectuada por la Sala de Sevilla sobre la prueba y que ésta ha versado sobre la apreciación efectuada por las comisiones técnicas correspondientes de Granada y Cádiz, y aceptada por el tribunal calificador, de la parte B2 de la fase de oposición que los recurrentes sustituyeron por la posibilidad ofrecida por las bases de la convocatoria conforme al anulado artículo 61.2 b) 2 del Real Decreto 276/2007 .

Y, también, tienen razón cuando exponen los términos en que cabe la revisión jurisdiccional de las decisiones administrativas que descansan en juicios de naturaleza técnica efectuados por órganos dotados de los conocimientos específicos para realizarlos desde la posición de objetividad que debe caracterizar toda actuación de las Administraciones Públicas.

Ahora bien, el problema en este caso no se encuentra en las premisas sino en la manera en que la Sala de Sevilla las ha aplicado. En efecto, lo que sostuvieron en la instancia los recurrentes respecto de la puntuación que los informes dieron a sus unidades didácticas, apoyándose en un informe pericial, era que fueron calificadas no sólo de manera distinta a cómo se puntuaron en la convocatoria anterior en el caso de dos de ellos, sino de forma desigual en comparación con las de otros aspirantes y que, además, la puntuación y la justificación de esa menor puntuación ofrecida por las comisiones técnicas no eran coherentes con otros criterios mantenidos por el tribunal calificador al valorar la fase de oposición. Y explicaban que ese distinto trato había sido decisivo para impedir que figuraran en la lista de seleccionados.

Pues bien, en los hechos determinantes de la actuación administrativa se hallaba la clave para resolver el problema, pues tales hechos no son otros que, de un lado, el distinto criterio de la misma Administración frente a unas mismas unidades didácticas en dos procesos selectivos de la misma naturaleza entre los que no se ha dicho que mediaran diferencias en las bases sobre el particular, extremos de fácil comprobación y que no requieren de particulares conocimientos. Y, de otro lado, el diverso trato que en su perjuicio dicen los actores haber recibido frente al dado a otros aspirantes cuyas unidades didácticas eran sustancialmente semejantes a las suyas.

Este segundo aspecto presenta, a diferencia del primero, un evidente carácter técnico. No obstante, había razones para que la Sala no diera por sentada desde el principio la preferencia del juicio de la Administración. La principal es la ostensible diferencia en la valoración de las mismas unidades didácticas de dos de los recurrentes en la convocatoria de 2009 y en la de 2011: pasan de 10 puntos a 5 y 6 puntos sin que consten entre una y otra variaciones en las bases o en otros elementos que permitan explicar tan distinta calificación. Si, además, se tiene presente que, efectivamente, la anulación del artículo 61.2 b) del Real Decreto 276/2007 se debió a que la sustitución de la exposición oral de la unidad didáctica por el aspirante por un informe emitido por una comisión técnica administrativa no asegura en toda su medida la necesaria objetividad en el juicio, tal como se dice en nuestra sentencia de 11 de julio de 2013 (casación 245/2012 ), parece claro que había motivos serios para dudar de la valoración controvertida y someter al escrutinio judicial.

La sentencia, sin embargo, no tiene en cuenta estas circunstancias y se limita a enunciar los principios establecidos en torno al control de la discrecionalidad técnica de los órganos especializados de la Administración y a descartar sin ninguna explicación que de la prueba practicada, incluida la pericial, resulten motivos para cuestionar la valoración recibida por los recurrentes en la parte B2 de la fase de oposición. Por eso, debemos considerar que infringe la jurisprudencia en que se apoya cuyos términos acabamos de recordar en la sentencia de 3 de febrero de 2016 (casación 4128/2014 ) ya que, efectivamente, no sólo no cabía mantener aquí la presunción de acierto y la preferencia del juicio técnico administrativo.

Cuanto acabamos de decir impone la anulación de la sentencia de instancia y, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , nos obliga a resolver la controversia en los términos en que ha quedado planteado el debate.

Dichos términos, por una parte, consisten en que el litigio ha quedado reducido a la valoración de la parte B2 pues nada nos dice el escrito de interposición sobre la apreciación de la experiencia profesional del Sr. Sebastián respecto de la cual la Sala de instancia no advirtió error en la actuación administrativa. El silencio sobre este extremo ha de entenderse como aceptación del juicio expresado en la sentencia lo cual nos exime de volver sobre tal extremo.

Sobre los informes de las comisiones técnicas debemos insistir en que no hay explicación a que una misma unidad didáctica pase de merecer un 10, la máxima puntuación posible, a quedarse solamente en 5 o en 6. Si se da, como se dio, un cambio de tal entidad, era necesaria una justificación coherente, especialmente a la vista de las consecuencias que podía tener esa variación y, sin embargo, no la hay. Esta circunstancia es suficiente, decíamos, para invertir las presunciones, poner en cuestión la valoración alcanzada por la Administración de la parte B2 e indagar si en la prueba practicada hay elementos adicionales que den la razón a los recurrentes en el resto de sus afirmaciones ya que la tienen en esta primera.

Pues bien, el informe pericial --prueba practicada, es verdad, por un perito de parte pero realizada en el proceso-- es concluyente no sólo al considerar injustificada e injustificable la distinta puntuación de las unidades didácticas de los Sres. Sebastián y Mercedes en 2009 y 2011 sino también al poner de manifiesto la falta de coherencia entre la diferente calificación dada a los actores en esta parte B2 en comparación con la atribuida a su programación didáctica en la parte B1 y el distinto trato que recibieron sus unidades didácticas en comparación con las de los aspirantes que obtuvieron la máxima calificación en los informes de dicha parte B2.

Por lo que hace a lo primero, se refiere el informe pericial a la justificación ofrecida por las presidentas de las comisiones técnicas de Granada y Cádiz cuando ya se había interpuesto el recurso contencioso-administrativo de la puntuación asignada por sus informes a las unidades didácticas presentadas por los Sres. Esther , Sebastián y Mercedes en la parte B2 y pone de manifiesto que no explica por qué a estos dos últimos por la misma unidad se le ha dado ahora cuatro y cinco puntos menos. Y, respecto de los tres indica que en la calificación de la parte B1, comprensiva del conjunto de la programación didáctica, todos obtuvieron unas puntuaciones muy superiores que no son congruentes con la de los informes de la parte B2. Así, sobre un máximo de 10 puntos, la Sra. Esther obtuvo 9,7176, el Sr. Sebastián , obtuvo 7,7200 y la Sra. Mercedes , obtuvo 8,1400.

En fin, el perito comparó las unidades didácticas de los tres recurrentes con las de aspirantes a los que las comisiones técnicas de Cádiz y de Granada adjudicaron la calificación máxima en la parte B2 y no encontró entre unas y otras diferencias que justificaran esa distinta puntuación a la vista del instrumento evaluador establecido al efecto.

Ante los resultados de la prueba practicada en la instancia, hemos de concluir que, efectivamente, no hay ninguna razón para que a la misma unidad didáctica que los Sres. Sebastián y Mercedes presentaron en la convocatoria de 2009 se les diera en la de 2011 una puntuación tan diferente. No sólo no se ha justificado ese cambio sino que, además, prueba el perito que esas unidades no presentan diferencias significativas con las que merecieron la máxima calificación por parte de las comisiones técnicas de Granada y Cádiz, al margen de que no exista coherencia entre el criterio seguido por el tribunal calificador en el ejercicio de la parte B1 y el que acepta de la comisión técnica en el ejercicio de la parte B2.

A las mismas conclusiones se ha de llegar respecto de la valoración de la parte B2 de la Sra. Esther porque, además del resultado comparativo al que llega la prueba pericial, es llamativo que se califique con 5 puntos una unidad didáctica que forma parte de un conjunto que ha merecido 9,7176 puntos.

En definitiva, los hechos acreditados ponen de manifiesto que la valoración de esta parte de la fase de oposición de los tres recurrentes carece de justificación y que la actuación administrativa ha incurrido en la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución en vez de guiarse por los principios de mérito y capacidad afirmados por su artículo 103.3.

Debemos advertir, por último, que esta conclusión no implica sustituir el juicio técnico del órgano calificador por el del perito, sino algo bien distinto: significa servirse de este último una vez considerado inválido aquél por su falta de motivación respecto de la diferente calificación ahora dada a unidades didácticas que merecieron para la Administración otra muy superior.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, ya que, según se ha dicho, se ha consentido el juicio de instancia sobre la experiencia profesional del Sr. Sebastián .

Dicha estimación comporta, en primer lugar, la anulación de la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2012 pero exclusivamente en lo que afecta a los Sres. Esther , Sebastián y Mercedes y el reconocimiento de su derecho a que sus ejercicios de la parte B2 de la fase de oposición se valoren con diez puntos con todas las consecuencias procedentes y efectos desde la fecha que se produjeron para los demás aspirantes.

Consideramos que debemos reconocer la pretensión formulada en la demanda sobre la concreta puntuación que ha recibir la parte B2 de los recurrentes porque la prueba, al tiempo que ha desvirtuado la que se les dio, también ha reflejado mediante el juicio comparativo que desarrolla que no hay diferencias de entidad entre las unidades didácticas que sometieron a informe y las de otros aspirantes que obtuvieron 10 puntos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,