STS, 26 de Febrero de 2016
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2016:707 |
| Número de Recurso | 1594/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 1594/2014 , interpuesto por D. Jesús Ángel y Dª Graciela , representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado y defendidos por el Letrado D. Bartomeu Blanquer Sureda, contra la sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 11 de marzo de 2014 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 841/2011, a instancia de D. Jesús Ángel y Dª Graciela , contra la resolución de la Consellera de Salut, de 26 de septiembre de 2011, por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra la resolución de la Directora General de Farmacia, de 19 de mayo de 2011, por la que se autorizaba una oficina de farmacia en la zona farmacéutica de Villafranca, en el núcleo urbano de la población de Porreres.
Ha sido parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES , representada y defendida por la Abogada de sus servicios jurídicos.
En el recurso contencioso-administrativo núm. 841/2011 seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, con fecha 11 de marzo de 2014, se dictó la sentencia núm. 150 de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: PRIMERO.- Desestimamos el recurso. SEGUNDO.- Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida. TERCERO.- Imponemos las costas del juicio a la parte demandante. Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario".
El Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casanovas en representación de D. Jesús Ángel y Dª Graciela , presentó con fecha 26 de marzo de 2014 escrito de preparación del recurso de casación.
El Secretario Judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares acordó por diligencia de ordenación de fecha 4 de abril de 2014 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.
La parte recurrente, presentó con fecha 22 de mayo de 2014 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se sirva dictar sentencia casando y anulando la sentencia número 150 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictada en fecha 11 de marzo de 2014 , por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo número 841/2011 y que declare no haber lugar a la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población de Porreres, de las zona farmacéutica de Vilafranca al no haber quedado documentalmente acreditada la procedencia y necesidad de la oficina.
La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, representada y defendida por la Abogada de sus servicios jurídicos, compareció y se personó como parte recurrida.
La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 18 de julio de 2014, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.
Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, parte recurrida, presentó en fecha 29 de octubre de 2014 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se dicte en su día, previos los trámites preceptivos, sentencia por la que desestime dicho recurso de casación y confirme la sentencia recurrida ajustada a derecho.
Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,
La sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 11 de marzo de 2014 , desestima el recurso seguido a instancia de D. Jesús Ángel y Dª Graciela , contra la resolución de la Consellera de Salut, de 26 de septiembre de 2011, por la que se desestimaba el recurso de alzada presentado contra la resolución de la Directora General de Farmacia, de 19 de mayo de 2011, por la que se autorizaba una oficina de farmacia en la zona farmacéutica de Villafranca, en el núcleo urbano de la población de Porreres, en el procedimiento instado por el farmacéutico D. Federico .
En síntesis, la sentencia señala que la demanda se ciñe a la expresión de la discrepancia de los demandantes con la ley aplicada, esto es, a los demandantes les parece que la Ley debería contemplar sus apreciaciones sobre las cosas, de modo que la tesis de los recurrentes respecto al porcentaje de cómputo de viviendas de segunda residencia, a los habitantes que se les atribuye, respecto de las plazas turísticas, a la permanencia estacional de los trabajadores del sector turístico o al regreso de emigrantes, no pasa de ser un punto de vista que los demandantes tienen. En definitiva, discrepan no tanto con el acto administrativo que formalmente combaten, sino con la Ley que ese acto ha aplicado para alcanzar la decisión adoptada. En ese sentido, la sentencia concluye que la demanda no puede prosperar ya que los demandantes, a través de la prueba documental practicada en el juicio, tampoco han podido demostrar que fuera incorrecta la información manejada por la Administración sobre la base de las presunciones de la Ley. Y finaliza recordando lo ya expresado por la misma Sala en supuestos análogos, caso de la sentencia dictada en el recurso núm. 48/2012 según la cual los artículos 20 y 21 de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares , establecen que la acreditación del número de habitantes de cada zona turística se lleva a cabo atendiendo a la población censada, esto es, a la certificación del padrón municipal, atendiendo también a la población flotante, computándose como tal el 40% del número de plazas de alojamiento turístico y el 30% de las viviendas construidas de segunda residencia, que debe entenderse que son las no ocupadas por la población censada y que se presumen ocupadas por cuatro habitantes.
Añadamos ahora que dicha sentencia -de fecha 25 de enero de 2012 y dictada en el recurso núm. 48/2012 - fue objeto del recurso de casación núm. 1209/2012, desestimado por sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2012 .
Los recurrentes invocan un único motivo de casación , al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto a la interdicción de la arbitrariedad en la valoración de la prueba, porque la consecuencia a la que llega la sentencia es fruto de una interpretación ilógica y contraria a las reglas de la sana crítica y a la jurisprudencia.
Alega que la única cuestión suscitada en este pleito gira en torno a la falta de acreditación documental de la procedencia y necesidad de apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población de Porreres, en la zona farmacéutica de Vilafranca (Mallorca-Islas Baleares), sosteniendo que en ningún momento ha quedado documentalmente acreditada la procedencia y necesidad de la misma. En la zona farmacéutica de Vilafranca no se ha acreditado que exista vivienda de segunda residencia alguna, sino que se ha acreditado únicamente la existencia de "viviendas no principales" (que normalmente están deshabitadas, pero que también pueden estar en construcción o incluso en ruinas). La contabilización de esas personas como residentes habituales en los municipios que conforman la zona farmacéutica de Vilafranca induce a error.
Las conclusiones a las que llega la sentencia, responden, a juicio de los recurrentes, a una interpretación ilógica y contraria a las reglas de la sana crítica por las siguientes razones:
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Quedó probado que en los municipios que conforman la zona farmacéutica de Vilafranca hay numerosas viviendas vacías (concretamente 1.328 en toda la zona según se desprende de la certificación del INE aportada en fase de prueba) y un pequeño número de viviendas secundarias (concretamente 295 en toda la zona según se desprende de la certificación del INE aportada en fase de prueba), que conjuntamente, forman las denominadas "viviendas no principales". Es totalmente errónea la opinión de la Dirección General de Farmacia por lo que se refiere a viviendas de segunda residencia consistente en considerar como tales incluso las que el lNE y los propios ayuntamientos califican de "viviendas vacías". A ese respecto cita una sentencia del TS de 20 de octubre de 2009 .
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Considerando hipotéticamente que las "viviendas secundarias no vacías" certificadas por el INE y cuyo número asciende a 295 para toda la zona farmacéutica, puedan considerarse como "viviendas de segunda residencia" resulta hoy una exageración computar el 30% de tales viviendas de segunda residencia atribuyéndoles una media de 4 habitantes por cada una de ellas, pues resultó probado mediante la certificación del INE que el patrón familiar (tamaño medio del hogar) actual se ha reducido a 2,86 miembros por familia para el total nacional y a 2,74 miembros por familia en el caso de Baleares. Resulta pues obvio que la vigente Ley de Ordenación Farmacéutica de Baleares se ha quedado un tanto obsoleta en este punto quince años después de su promulgación.
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Resultó probado el fenómeno sociológico como consecuencia del actual contexto de crisis económica, como es el regreso a sus países de origen de muchos de los numerosos inmigrantes que han recibido las Islas Baleares. La mayor parte de ellos se radicaron en zonas agrícolas como los municipios que conforman la zona farmacéutica de Vilafranca y se empadronaron en los respectivos ayuntamientos. Y la mayor parte de ellos no tramita su baja en el padrón municipal, ni el Ayuntamiento correspondiente lo hace de oficio, con lo que los padrones municipales se encuentran "hinchados" con inmigrantes que ya han vuelto de forma definitiva a sus países de origen. La contabilización de las personas descritas como residentes habituales en los municipios que conforman la zona farmacéutica de Vilafranca induce a error al reflejar una realidad poblacional distorsionada.
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El encogimiento o reducción de la población del municipio de Porreres y de los municipios de la zona centro de Mallorca durante la segunda mitad del pasado siglo XX hizo que el padre de los actores, a la sazón propietario de la que hoy es su oficina de farmacia, amortizara otra oficina de farmacia, con lo que hoy sus descendientes se encuentran con el hecho de que se autoriza la misma oficina de farmacia que amortizó su padre sin que en absoluto hayan cambiado las circunstancias poblacionales de la zona.
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Cierto es que se discrepa de un criterio del legislador que se ha quedado obsoleto con el paso del tiempo (cómputo de habitantes turísticos). Si queda debidamente probado que una norma ha quedado obsoleta por el cambio de los tiempos, provocando consecuencias manifiestamente injustas y el legislador no hace nada para remediarlo, es labor de los Tribunales corregir la situación.
Adelantemos desde ahora que cabe entender que el recurso carece manifiestamente de fundamento, ya que, al socaire de las normas que se reputan infringidas -sólo menciona el artículo 9.3 de la CE -, en realidad lo que se plantea es la discrepancia de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador.
El recurso de casación no puede prosperar, primero porque la Sentencia impugnada se basa en otra de la misma Sala de instancia de 25 de enero 2012 (recurso contencioso-administrativo núm. 48/2012 ), confirmada en casación por la sentencia de 20 de noviembre de 2012 de esta Sala y Sección (recurso de casación núm. 1209/2012 ). Además hay que rechazar, del único motivo de casación, la infracción de la jurisprudencia al no ir acompañado tal alegato de la cita de alguna sentencia como infringida, más allá de la mención a una de 20 de octubre de 2009 -sin que la invocación de una única sentencia pueda entenderse como infracción de la jurisprudencia, como se ha dicho reiteradamente-. También se rechaza como infringido el artículo 9.3 de la Constitución , pues los recurrentes lo refieren a la valoración de la prueba, pero sin citar qué precepto de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, entiende infringido según el tipo de medio de prueba.
En reciente sentencia de 16 de diciembre de 2015 -recurso de casación núm. 813/2014 -, hemos dicho que para el cómputo de la población de la zona farmacéutica, la Sala de instancia se remite a su sentencia de 18 de septiembre de 2013 (recurso contencioso-administrativo núm. 840/2011 ) que se basó en la interpretación de los artículos 20 y 21 de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares . A su vez lo razonado en esa sentencia de 18 de septiembre de 2013 coincide con otra sentencia de la misma Sala, de 25 de enero 2012 (recurso contencioso-administrativo núm. 48/2012 ), confirmada en casación por la sentencia de esta Sala y Sección de 20 de noviembre de 2012 (recurso de casación núm. 1209/2012 ), como ya hemos adelantado.
Lo cierto es que la Sala de instanciase limita a seguir el criterio de los artículos 20 y 21 de la Ley balear 7/1998 para computar la población y lo único que está en juego es la interpretación y aplicación de una norma autonómica sobre el cómputo de las plazas turísticas y de las viviendas construidas de segunda residencia. Y acoge lo que ya dijo en la tantas veces citada sentencia dictada en el recurso núm. 48/2012 :
"Como marco normativo de las autorizaciones de las nuevas oficinas de farmacia, la Ley 7/1998, en sus artículos 20 y 21 , ha decidido que la acreditación del número de habitantes de cada zona turística se lleva a cabo atendiendo a la población censada, esto es, a la certificación del padrón municipal, atendiendo también a la población flotante, computándose como tal el 40% del número de plazas de alojamiento turístico y el 30% de las viviendas construidas de segunda residencia, que debe entenderse que son las no ocupadas por la población censada y que se presumen ocupadas por cuatro habitantes. Las viviendas que ocupa la población censada son las denominadas viviendas principales - artículo 13 f) del Real Decreto Legislativo 781/86 - y de ellas tiene conocimiento el Ayuntamiento al elaborar el padrón municipal. Las viviendas de segunda residencia se determinan detrayendo el número de viviendas principales del censo de población y vivienda formado por el Instituto Nacional de Estadística los años terminados en uno -Real Decreto 1336/99".
Como consecuencia de lo anterior, plantean una revisión de la prueba practicada, alegando una valoración irracional, arbitraria o ilógica de la misma. Sin embargo se trata aquí de la aplicación reglada de un cálculo legalmente previsto. La relación o proporción entre habitantes y número de farmacias aparece regulada en el artículo 21 de la citada ley , donde para acreditar el número de habitantes de cada zona farmacéutica se tiene en cuenta, por un lado, la población censada, conforme a la certificación del padrón municipal; y, por otro lado, especialmente en los municipios denominados turísticos, se tiene en cuenta a otras personas que también pueden utilizar los servicios de una oficina de farmacia, es la denominada población flotante o de temporada, que necesariamente se tiene que calcular de manera indirecta, al no constar en ningún registro o padrón.
Finalmente, los recurrentes admiten que su discrepancia lo es respecto del criterio del legislador autonómico y esto es ajeno al artículo 9.3 de la Constitución , aparte de que llevaría a interpretar una norma autonómica, algo inadmisible en casación (ex artículo 86.4 de la LJCA ).
Como se dijo en la ya citada sentencia de 20 de noviembre de 2012 -recurso de casación núm. 1209/2012 - " Por lo demás, no nos corresponde enjuiciar las infracciones colateralmente denunciadas en el motivo de casación, en cuanto lo que en realidad se viene a discutir y cuestionar es la interpretación efectuada por la Sala de instancia del cómputo del módulo de habitantes, que se contiene en el artículo 21 de la Ley autonómica 7/1.998, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares, sin que nos competa revisar en casación la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, que en exclusiva corresponde hacerla a la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia al culminar la organización jurisdiccional en dicho ámbito, ni, tampoco, resolver el motivo a tenor de las preferencias o discrepancias que sobre el criterio legalmente establecido expresen los recurrentes, que no resulta dable desconocer ni inaplicar fuera de la cuestión de su inconstitucionalidad, nunca planteada por las partes procesales, ni apreciada necesaria por el Tribunal".
En términos similares se ha pronunciado esta Sala en sus recientes sentencias de 16 de diciembre de 2015 -recursos de casación núms. 800/2014 y 813/2014 -, ésta última ya citada.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas a la parte recurrente.
Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por D. Jesús Ángel y Dª Graciela contra la sentencia de Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 11 de marzo de 2014, dictada en el recurso núm. 841/2011 . Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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Objetivo y finalidad de la sentencia
...para que se pronunciase al respecto (SSTS 20-11-2012, rec. 1209/2012, 29-11-2013, rec. 6610/2010, 16-12-2015, rec. 800/2014, y 26-02-2016, rec.1594/2014). Ni siquiera cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómica......