STS, 12 de Diciembre de 2008

En el recurso contencioso-administrativo número 539/2004 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, con fecha 28 de febrero de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos desestimar y desestimamos, el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el entidad mercantil "Transportes Hernández Marinas, S.L.", representada por la Procuradora Doña Yolanda Rodríguez Díaz, contra denegación presunta del recurso de súplica formulado ante el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, contra el acuerdo de la Consejería de Fomento, de fecha 9 de noviembre de 1998, representado y defendido por el Letrado del Servicio Jurídico de dicha Comunidad Autónoma, acuerdos que confirmamos por estar ajustados a Derecho, sin hacer declaración de las costas procesales".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la empresa TRANSPORTES HERNÁNDEZ MARINAS S.L., interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto la Sentencia incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto, por infracción del artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común

Bajo el mismo amparo procesal por infracción de los artículos 83.1 de la Ley 16/1987 de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres, en relación con los artículos 60.3, 112 y 168 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administración Pública y del artículo 7 de esta misma Ley y de los artículos 95,96 y 97 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre que desarrolla la Ley 16/87 de Ordenación de los Transportes Terrestres, de 30 de Julio.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores por Infracción del artículo 62.1 g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, en relación con el artículo 83 de la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres, que exige la concurrencia de motivo de interés público para que la Administración pueda rescatar un servicio.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia, por la que, estimando los motivos de casación formulados:

1. Se declare la nulidad de la Sentencia recurrida y actuaciones subsiguientes y se repongan las actuaciones al momento en que por el Tribunal de Instancia se cumplió sólo en parte lo acordado en Providencia de 23 de marzo de 2001, dictada en ramo de prueba y Oficie a la Administración demandada ordenando la remisión de toda la documentación solicitada por la recurrente y admitida como pertinente por el citado Tribunal.

2. Case y anule la Sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda articulada por esta representación, con expresa condena en costas a la recurrida".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, se opuso al recurso de casación interpuesto y suplica la Sala que "...dicte sentencia por la que desestimando el presente recurso de casación, confirme íntegramente la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Mediante providencia de fecha 16 de septiembre de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 28 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Que por causas ajenas a la voluntad del Tribunal la sentencia ha sido dictada fuera del plazo previsto legalmente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, Magistrado de la Sala

La Sala de instancia desestima en su sentencia el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de súplica formulado contra la resolución del Consejero de Fomento del Principado de Asturias de fecha 9 de noviembre de 1998, que decidió rescatar la concesión de servicio de transporte público regular y permanente de viajeros de uso general entre Grado-Avilés y Gijón con hijuelas, PA-72, de la que era titular la mercantil actora, hoy recurrente en casación.

Los cinco motivos de casación que su representación procesal formula contra dicha sentencia son los siguientes:

1. ) Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, pues admitida y declarada pertinente la prueba documental que había propuesto, y denunciado en el trámite de conclusiones que no toda ella se había practicado, interesando al mismo tiempo que se llevara a cabo para mejor proveer, se dictó la sentencia sin que en ésta se motive la omisión de la prueba no practicada.

   Añade la parte al desarrollar el motivo que con la prueba no practicada trataba de acreditar: (1) Que la resolución de rescate era consecuencia de los acuerdos de 31 de octubre de 1998 entre la Consejería de Fomento y Comisiones Obreras. (2) Que la empresa "Travibus, S.L.L." no cumplía los requisitos para la adjudicación del servicio. (3) Que ésta inició éste con los vehículos de la actora, cuya antigüedad había provocado protestas de los trabajadores. (4) Que se habían adoptado todas las medidas legalmente exigidas a la empresa ante la huelga de estos, entre ellas la solicitud de servicios mínimos. Y (5) que el rescate había sido preparado desde hacía tiempo por los trabajadores, creando su empresa propia (Travibus, S.L.L.) e iniciando la presión ante la Dirección Regional de Transportes del Principado de Asturias para que adoptara esa decisión, con intervención en esa preparación de un ex funcionario de dicha Dirección.

2. ) Formulado, al igual que los restantes, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, pues tramitado en el inicio un procedimiento para la extinción de la concesión, se dictó sin embargo una resolución de rescate, con omisión total del procedimiento.

   Ahora bien, en el desarrollo del motivo se limita a argumentar la parte que las causas del rescate no son las mismas que las de la extinción, por lo que no pudo alegar en el procedimiento administrativo en contra de la concurrencia de aquéllas, siendo esta omisión la que le ocasionó una situación de indefensión material.

3. ) Infracción del artículo 83.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en relación con los artículos 7, 60.3, 112 y 168 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y 95, 96 y 97 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, que aprobó el Reglamento de aquélla.

   En su desarrollo, tras transcribir esos preceptos, se limita a argumentar la parte que la sentencia recurrida los infringe al entender que por la especialidad de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres no es preceptivo el informe del Consejo de Estado.

4. ) Infracción del artículo 62.1.g) de la Ley 30/1992, en relación con aquel artículo 83, pues éste exige un motivo de interés público, no de orden público, para adoptar aquella decisión de rescate.

   El argumento es, en suma, que aquel motivo de interés público no concurría, pues el servicio público se venía prestando con regularidad hasta el momento en que los trabajadores de la concesionaria constituyeron una empresa e iniciaron las negociaciones con aquella Dirección Regional para que les adjudicara el servicio. Y

5. ) Infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución, pues al no existir el motivo de interés público, se vulneró el principio de legalidad.

   De esos motivos de casación, hay dos, el segundo y el tercero, que denuncian irregularidades del procedimiento administrativo y que abren, así, la posibilidad de que el pronunciamiento jurisdiccional debido sea uno que obligue a retrotraer aquél al momento en que la falta se hubiera cometido. Por ello, procedemos ante todo al análisis de esos motivos.

Aquel segundo motivo de casación debe ser desestimado.

En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992, sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley, de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado. En este sentido, y por todas, puede verse la sentencia de 16 de noviembre de 2006, dictada en el recurso de casación número 1860 de 2004, en la que, con cita de otras, se recuerda también que para afirmar si se produjo o no esa situación de indefensión real y efectiva han de valorarse las circunstancias singulares de cada caso en concreto, incluidas las posibilidades de defensa que haya podido proporcionar el propio procedimiento administrativo en que se omitió aquel trámite, el recurso administrativo, si lo hubiere, y el mismo recurso jurisdiccional.

En el caso de autos, la prueba obrante en él acredita, de un lado o en un primer momento, que en junio de 1998 se propuso la extinción de aquella concesión por incumplimiento de determinados requisitos (a saber: las expediciones del servicio regular se realizaban con ocho vehículos cuyas autorizaciones se encontraban en suspensión temporal, y la persona que ejercía la dirección efectiva de la empresa carecía de capacitación profesional para el ejercicio de la actividad de transporte de viajeros); propuesta a la que siguió un trámite de alegaciones en el que la concesionaria no negó de modo claro y rotundo esos incumplimientos; alegando en cambio la indebida falta de un requerimiento previo de subsanación; que de ellos no podía derivarse la automática extinción de la concesión; y que antes de tener conocimiento de aquella propuesta había pedido autorización para trasmitir la concesión a otra mercantil; razones por las que solicitó que se desestimara la propuesta de extinción y se autorizara la transmisión. Pero acredita también, de otro lado o para un momento posterior, que hallándose en trámite ese procedimiento de extinción, el 4 de septiembre de 1998 iniciaron los trabajadores de la concesionaria una huelga indefinida en apoyo de sus reclamaciones de pago de salarios correspondientes a meses anteriores y de mejora del estado de conservación de los vehículos; surgiendo así una situación caracterizada no sólo por la irregular prestación de los servicios mínimos establecidos, sino, sobre todo, por la prolongación de la huelga y la creciente insatisfacción de los vecinos ante las deficiencias de un servicio de transporte en una zona como la periférica de Avilés; insatisfacción traducida en jornadas de movilizaciones de buen número de ellos pertenecientes a los núcleos de población de La Carriona y Miranda, sobre todo, y también, ya a finales de octubre, de Illas, con manifestaciones ante el Ayuntamiento de Avilés y cortes de tráfico en diversas vías de comunicación. En ese contexto se produce aquel acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Candamo de fecha 25 de septiembre de 1998 a que se refiere la sentencia recurrida, en el que también se lee que la situación deja "a medio Concejo incomunicado" y "está causando unos graves trastornos a los escolares que ahora comienzan el curso". Y también un escrito de cientos de vecinos dirigido a la Dirección Regional de Transportes de fecha 8 de octubre de 1998, en el que se habla de que la línea Grado-Avilés es la principal arteria de comunicación del Concejo, o de necesidades tales como las de atender "a los desplazamientos de estudiantes, obreros y consultorios médicos fundamentalmente". Situación a la que puso término aquella resolución del Consejero de Fomento de fecha 9 de noviembre de 1998.

Pues bien, esa larga pendencia de un conflicto de esa intensidad, del que los medios de comunicación dieron cuenta de modo reiterado, con mención de las diversas y sucesivas soluciones que a lo largo de él iban apuntándose, incluida la del rescate, son circunstancias que hacen inimaginable que la concesionaria, ella precisamente, pueda alegar desconocimiento de todo ello y dificultad alguna para haber argumentado ante la Administración en cualquier momento lo que tuviera por conveniente en defensa de su derecho. Son circunstancias que no propician, al menos en el caso de autos y dado lo que se alega en el motivo, la conclusión de que el desarrollo del procedimiento administrativo llegara a colocar a aquélla en una situación de indefensión real; o la conclusión de que el recurso jurisdiccional fuera en sí mismo insuficiente para garantizar la plenitud de su defensa.

Un pronunciamiento distinto, esto es, estimatorio, es el que sí procede respecto del tercero de los motivos de casación.

El examen del expediente administrativo, tanto de su índice como de los 234 folios que lo componen, muestra la inexistencia en él del informe o dictamen del Consejo de Estado. Circunstancia que se confirma por el debate procesal trabado en la instancia y por el tenor mismo de la sentencia recurrida. En efecto, alegada en el escrito de demanda (folio 47 de los autos) tal omisión y la infracción por ello de los artículos 60.3, 112 y 168 de la Ley 13/1995, alegó la Administración demandada en el suyo de contestación (folio 57 de los autos) que tal informe o dictamen no era exigible, dado el principio de especialidad de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres sobre la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Argumento que sin ninguna otra adición es acogido por la Sala de instancia, que se limita a decir sobre ese particular en el fundamento de derecho quinto de su sentencia que no es necesario el informe del Consejo de Estado, dado el principio de especialidad en materia de Transportes Terrestres.

Digamos también, antes de entrar propiamente en el estudio del motivo de casación que nos ocupa, que la Administración demandada ha guardado absoluto silencio sobre él en su escrito de oposición.

Pues bien, el artículo 83.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, ordena, en positivo, que a la decisión de rescate de la concesión precedan informes del Consejo Nacional de Transportes y del Comité Nacional de Transportes por Carretera. Pero de su tenor y de la regulación que hace de uno y otro (disponiendo en su artículo 36 que el primero es órgano superior de asesoramiento, consulta y debate sectorial "en asuntos que afecten al funcionamiento del sistema de transportes", quedando integrado, en su sección de Transportes de Viajeros y según se detalla en el artículo 31 del Real Decreto 1211/1990, por Consejeros que en su mayor número son representantes de las Empresas de transporte, de las Agencias de viaje, de los usuarios, de los trabajadores del sector, de las Empresas de fabricación y carrozado, de las Empresas ferroviarias y de las de Transporte aéreo, a los que se unen otros especializados en materias que afecten, de nuevo, a aquel funcionamiento del sistema de transportes, y dos últimos que sean expertos de reconocido prestigio en transportes terrestres; y en el 58 que el segundo, el Comité, es una entidad corporativa de base privada integrada por las asociaciones de transportistas y de actividades auxiliares y complementarias del transporte, que será el cauce de participación integrada del sector), no cabe deducir que aquel artículo 83.1 ordene también, en negativo, que a aquella decisión de rescate no hayan de preceder otros informes cuya necesidad pueda resultar de otras normas; en concreto, de las de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que como supremo órgano consultivo vela en el ejercicio de sus funciones, singular o específicamente, por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico.

Lo que en su día fue objeto de concesión a la mercantil actora, pues así se lee en el primero de los antecedentes de hecho de la resolución de 9 de noviembre de 1998 y no otra cosa se deduce de lo obrante en el proceso, fue el transporte de viajeros con las notas o características de público, regular, permanente y de uso general, que como tal y según dispone el artículo 69.1 de aquella Ley 16/1987, tiene el carácter de servicio público de titularidad de la Administración. Su gestión, según dispone el número 2 de este último artículo, se rige, en lo no previsto en esa Ley y en sus disposiciones de desarrollo, por las normas generales reguladoras de la contratación administrativa.

Aquella concesión es así, no sólo eso, sino más en concreto o de modo más específico una de las modalidades posibles de la contratación de la gestión de los servicios públicos [artículo 157, letra a) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente cuando se dictó la resolución de 9 de noviembre de 1998]. Es en suma expresión y reflejo de un contrato de los de este tipo, regulados en los artículos 155 y siguientes de la citada Ley 13/1995, cuyo artículo 168, letra b), prevé el rescate como una de las causas de resolución de los mismos.

Entra en juego, por tanto, el artículo 60.3, letra a), de la citada Ley 13/1995, que ordena que será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de [...] resolución del contrato, cuando se formule oposición por parte del contratista. Oposición de éste, de la concesionaria de la concesión en litigio, que no cabe poner en duda y que se afirmaba con toda nitidez en el informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Cooperación que obra a los folios 125 y 125.1 del expediente administrativo. Y entra en juego el artículo 22.11 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, que ordena que su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de [...] resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.

Lo expuesto es bastante y es lo directamente aplicable a un caso como el de autos. Pero además, debe observarse que con arreglo al artículo 82, letra e), de la Ley 16/1987, el rescate del servicio por razones de interés público constituye una de las causas de extinción de las concesiones. Y que el artículo 22 de aquella Ley Orgánica del Consejo de Estado, ahora en su número 12, ordena que su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de [...] extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario.

A partir de la conclusión que acabamos de alcanzar sobre el tercero de los motivos de casación, y de su consecuencia lógica, que no es otra que la retroacción del procedimiento administrativo al momento en que se incurrió en la falta consistente en la omisión del informe o dictamen del Consejo de Estado, deviene innecesario el examen de los otros tres motivos de casación. Es así, porque lo que justificaría una decisión que eludiendo esa retroacción de actuaciones no premiara al mismo tiempo la infracción procedimental cometida por la Administración y no privara a la concesionaria de un informe o dictamen que pudiera serle favorable, sería sólo el pleno convencimiento de que la decisión de rescate era y seguirá siendo improcedente. Si así fuera, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal podrían justificar que afirmáramos ya, sin necesidad del trámite omitido, el derecho de la actora. Pero no es así, pues ni el resultado de las pruebas no practicadas, que lógicamente ha de intuirse poniéndolas en relación con los hechos correlativos alegados en la demanda y con lo que el propio motivo primero de casación dice acerca de lo que se pretendía acreditar, juzgando a partir de ahí su real relevancia o trascendencia para la cuestión de fondo; ni el conjunto de los elementos de juicio ya obrantes en el proceso, unidos a lo que se argumenta en los motivos de casación cuarto y quinto, permitirían alcanzar la conclusión de que aquella situación acaecida desde el 4 de septiembre de 1998 y la actitud adoptada ante ella por la concesionaria no ha de equivaler o no ha de dar lugar a los motivos de interés público que habilitan para el rescate de la concesión.

La estimación de ese tercer motivo de casación comporta de suyo la del recurso contencioso-administrativo.

Ahora bien, de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda procede acoger, claro ésta, la de anulación de las resoluciones administrativas impugnadas (la expresa de 9 de noviembre de 1998 y la presunta de desestimación por silencio del recurso de súplica interpuesto contra ella) y también la de reintegro en la titularidad de la concesión PA-72 a la mercantil actora. Todo ello con retroacción del procedimiento administrativo al momento en que debió solicitarse el informe o dictamen del Consejo de Estado, y hoy del Consejo Consultivo del Principado de Asturias creado por Ley autonómica 1/2004, de 21 de octubre ; y sin perjuicio de la resolución que tras ello pueda dictar la Administración.

Pero de aquellas pretensiones no procede acoger, en cambio, la de indemnización de daños y perjuicios; tanto porque la Sala de instancia afirma en el fundamento de derecho quinto de su sentencia que era negativo el balance de la empresa con pérdidas debidas a la mala gestión, sin que tal afirmación haya sido cuestionada en el recurso de casación, y sin que con ella tengan relación las pruebas no practicadas y lo que con éstas se pretendía acreditar; como porque la desestimación por aquella Sala de esa pretensión no se combate a través de ninguno de los motivos de casación formulados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,