STS 595/2008, 3 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona, instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2005, y una vez concluso fue elevado al Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 21 noviembre 2006, dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 10 de septiembre de 2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- En hora no concretada con exactitud pero comprendida entre las 2´00 y las 3´00 horas del día 15 de agosto de 2004, D. Bernardo, mayor de edad, hallándose en el barrio de Gracia de Barcelona, a la altura del metro Fontana, clavó un cuchillo desollador dotado de hoja de acero inoxidable de 8 cm de longitud con un solo filo, marca Andujar, modelo 869, en el cuello de D. Eduardo, nació el 11 de julio de 1979, hijo de Daniel y Dª Teresa y hermano de D. Alvaro, cayendo fulminado al suelo el citado Eduardo, siendo trasladado urgentemente al Hospital del Vall d´Hebrón donde ingresó con herida en el cuello inciso contusa latero cervical con lesión vascular, shock hemorrágico y traumatismo craneoencefálico grave (sweling, hidrocefalia aguda, anoxia cerebral), lesiones que le provocaron la muerte el día 10 de diciembre de 2004.

D. Bernardo clavó el cuchillo en el cuello de D. Eduardo con la intención de causarle la muerte o, aun sin perseguir directamente dicho resultado, lo hizo conociendo que por el arma que empleaba y la zona en que la clavaba era altamente probable que ocasionarle la muerte de Eduardo y a pesar de ello ejecutó la agresión.

No ha quedado sin embargo probado, conforme al veredicto del Jurado, ni que D. Bernardo clavase el cuchillo a D. Eduardo mediante un ataque súbito, sorpresivo e inesperado por éste, eliminando así de forma absoluta la posibilidad de defensa del mismo y, en consecuencia, todo riesgo para su persona que pudiera derivarse de la defensa del agredido, habiendo buscado o aprovechado deliberadamente el Sr. Bernardo tal situación de indefensión de la víctima para eliminar cualquier posible reacción defensiva de ésta, ni que D. Federico le pasase a D. Bernardo, en el propio lugar de los hechos, el cuchillo desollador para que este último agrediese con él a D. Eduardo, habiéndose concertado o puesto de acuerdo ambos para acabar con la vida de alguien o, aun sin perseguir directamente tal resultado de muerte, aceptando citado Federico que dicho resultado se produjera con su actuar común.

Como consecuencia de la asistencia hospitalaria prestada a Eduardo en el Hospital Vall d´Hebrón, se derivaron gastos hospitalarios para el Institut Catalá de la Salut por importe de 91.107´80 euros."[sic]

La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Bernardo en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión en un 50% de dicha mitad, de las devengadas a instancia de la acusación particular.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho acusado, así como al acusado Federico, del delito de asesinato por el que fueron acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Bernardo indemnizará a los padres de Eduardo, D. Daniel y Dª Teresa en la cantidad de 35.000 euros para cada uno de ellos y a su hermano D. Alvaro, en la cantidad de 20.000 euros. Asimismo indemnizará al Institu Català de la Salut en la cantidad de 91.107´80 euros, siempre que no le haya sido resarcida ya lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Todas las indicadas sumas se incrementarán con el interés previsto en el art. 576 de la L.E.Civil.

Para el cumplimiento de la condena que se impone se declara de abono al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por la presente causa, siempre que no le haya computado en otra."[sic]

La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurrida ante esta Sala, contiene el siguiente pronunciamiento: "LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, DECIDE: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, oficina del Jurado, con fecha 21 de noviembre de 2006, en autos del procedimiento del Tribunal del Jurado número 4/06, y consiguientemente DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de dicha sentencia por lo que se refiere al acusado Federico, debiendo celebrase nuevo juicio en relación a dicho acusado, con la designación de un nuevo jurado y un nuevo Magistrado Presidente.

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la defensa manteniendo la condena de Bernardo por un delito de homicidio, con la imposición, a dicho último acusado, de una pena que en virtud de la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por la acusación particular, queda fijada en quince años de prisión, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

ESTIMAR también en parte el recurso interpuesto por la mentada acusación particular fijando que en concepto de responsabilidad civil, Bernardo indemnizará a los padres de Eduardo, D. Daniel y Dña. Teresa en la cantidad de 60.000 euros para cada uno de ellos y a su hermano D. Alvaro en la cantidad de 30.000 euros.

Asimismo indemnizará al Institut Català de la Salut en la cantidad de 91.107´80 euros, siempre que no le haya sido resarcida ya, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Todas las indicadas sumas se incrementarán con el interés previsto en el art. 565 de la L.E.Civil.

Para el cumplimiento de la condena que se impone se declara el abono al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por la presente causa, siempre que no le haya sido computado en otra.

Se concederá el indulto al condenado en el caso que proceda conforme a derecho."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, los acusados prepararon recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Federico se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se invoca al amparo del número 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- Se invoca al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de al Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurso interpuesto por Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de al acusación y defensa. Segundo.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración al derecho de la presunción de inocencia de nuestro poderdante, consagrado en el art. 24.2 de al Constitución Española. Tercero.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probado en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

Instruido el Ministerio Fiscal impugna ambos recursos, y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de septiembre de 2008.

El recurrente interpone su Recurso de Casación contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que revocando parcialmente, en Apelación, la anterior del Tribunal del Jurado por la que se le condenaba como autor de un delito de Homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, mantiene dicha condena pero elevando la pena impuesta de privación de libertad hasta los quince años de duración.

Dicho Recurso, que en parte reitera, como por otra parte no deja de ser lógico y correcto, varios de los argumentos que ya fueron expuestos en sustento de la precedente Apelación, se apoya en cinco diferentes motivos, que pueden agruparse así:

1) Infracción de carácter formal (art. 851.3 LECr ), consistente en una incongruencia omisiva en la que habría incurrido la inicial Sentencia del Jurado, al no haberse accedido por su Magistrado Presidente a permitir un adecuado pronunciamiento, dentro del "Objeto del Veredicto" sometido en su momento a los Jueces legos, de aquellas hipótesis fácticas que, caso de ser aceptadas como probadas, hubieran posibilitado la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tales como las eximentes, incompletas en su caso, de legítima defensa o miedo insuperable (motivo Primero).

2) Sendas vulneraciones de derechos fundamentales (art. 852 LECr ), en concreto del de presunción de inocencia que ampara al recurrente (art. 24.2 CE ), por haberse producido su condena sin prueba suficiente para sustentarla (motivo Segundo) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ), al omitirse en el "Objeto del Veredicto" sometido a la decisión del Jurado la posibilidad de pronunciamiento sobre un relato fáctico propuesto por la Defensa como alternativa a los hechos en los que se basaban las Acusaciones (motivo Tercero).

3) Indebida aplicación de normas penales (art. 849.1º LECr ), en concreto la de los artículos 66.1 6ª del Código Penal y 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse llevado a cabo por el Tribunal de Apelación, injustificadamente, nueva individualización de la pena impuesta inicialmente por el Tribunal del Jurado, incrementando de once a quince años la duración de la privación de libertad (motivos Cuarto y Quinto).

Motivos que han de ser examinados, seguidamente, en el correspondiente orden lógico, coincidente en este caso con el de su correcta enunciación en el propio Recurso.

El motivo Primero se refiere, como queda dicho con anterioridad, a un supuesto quebrantamiento formal (art. 851.3 LECr ), en concreto por la incongruencia omisiva en la que habría incurrido la inicial Resolución del Jurado, al no haberse dado respuesta a ciertas propuestas de la Defensa, que, caso de ser admitidas por dicho Tribunal, pudieran suponer la correspondiente merma de la responsabilidad criminal del recurrente, a causa del condicionamiento impuesto por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de aquel, en el sentido de que de aprobarse la proposición fáctica contenida en el ordinal 1º del "Objeto del Veredicto" (hecho desfavorable que recogía las tesis principales de las Acusaciones), no procedía ya entrar, a causa de la interna contradicción entre sus respectivos contenidos, en el pronunciamiento sobre la acreditación de los apartados 7º y 8º, que suponían el soporte fáctico para las pretensiones de la Defensa, en orden a la concurrencia de las circunstancias modificativas alegadas.

Pero frente a una tal alegación existen razones formales que, al margen de los argumentos de fondo que pudieran exponerse al hilo de las consideraciones del Recurso, desautorizan absolutamente este motivo, toda vez que no sólo no consta que la Defensa del recurrente cuestionase en el momento oportuno los defectos de formulación en el "Objeto del Veredicto" que ahora se denuncian, de acuerdo con lo que exige el artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sin que pueda afirmarse que nos hallemos ante el supuesto excluido de este requisito por el párrafo primero del apartado a) del artículo 846 bis c), sino que tampoco se señaló un tal defecto posteriormente en la Apelación, aunque sí que se hiciera respecto de otro extremo de ese mismo "Objeto del Veredicto" que más adelante examinaremos, de conformidad con lo dispuesto al respecto en el artículo 846 bis c) a) párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que supone el que, en este caso, nos hallemos ante un incorrecto planteamiento "per saltum" de la cuestión que, obviamente no puede ser atendida, por vez primera, por este Tribunal de Casación cuyo análisis ha de centrarse directamente en la corrección de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de Apelación, que es la que realmente constituye el objeto del presente Recurso.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En cuanto a los motivos Segundo y Tercero, por vía ambos del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.1 y 2 de la Constitución Española, en ellos se denuncian respectivamente las vulneraciones de los derechos a la presunción de inocencia del recurrente (art. 24.2 CE ) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

1) En relación con el primero de tales motivos, el Recurso alude tanto a la incorrecta interpretación de las declaraciones del acusado, como a la insuficiencia de la prueba testifical, por las contradicciones existentes entre las diferentes versiones ofrecidas por los declarantes, y la de las periciales, al resultar escasa de fundamento para la atribución de la autoría del hecho enjuiciado la existencia en el pantalón de Bernardo de tan sólo unas gotas de sangre procedente del cuerpo del fallecido cuando de la hemorragia mortal del cuello de éste habría tenido que manar esa sangre de modo realmente abundante y no por un simple goteo, así como por la existencia también de una hipótesis alternativa, respecto de la etiología de la muerte de la víctima, que se abre a partir del hallazgo, llevado a cabo en la autopsia del cadáver, de una lesión cerebral de suma importancia.

El propio Recurso, por otra parte ejemplarmente impecable en su confección, reconoce que la tarea casacional de este Tribunal, en lo que se refiere a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no puede ir más allá de la triple comprobación consistente en el análisis de la existencia de verdaderas pruebas sometidas a la valoración del Juzgador, de que éstas sean constitucionalmente válidas y procesalmente eficaces y, por último, de que los argumentos expuestos en fundamento de la convicción fáctica alcanzada a partir de aquellas resulten plenamente razonables.

De modo que cuando se trate de la simple elección entre dos criterios valorativos que conducen a conclusiones diferentes, pero ambos dentro del ámbito de lo lógicamente razonable, se impone el respeto hacia aquel por el que optó quien, desde su posición de imparcialidad, gozó del privilegio de la inmediación en la práctica de los elementos probatorios objeto de esa valoración, máxime, en esta clase de procedimientos, cuando dicho criterio obtuvo también ulterior confirmación en la Sentencia resolutoria del Recurso de Apelación (Fundamento Jurídico Séptimo "in fine").

En este sentido, el Jurado acogió una conclusión en modo alguno irracional, sino antes al contrario plenamente lógica en su fundamento, al no existir verdadera contradicción en las versiones ofrecidas por los testigos, entre los que nos hallamos tan sólo con aquellos que identifican al recurrente, sin lugar a dudas, como autor de la agresión homicida y los que expresan sus reservas al respecto, fundamentalmente en este caso los acompañantes del propio Bernardo, que a su vez admitió en primera persona su presencia en el lugar de los hechos, ni poder derivar tampoco la inexistencia de prueba de esa autoría, para excluir cualquier otra hipótesis incriminatoria, del hecho de que tan sólo se encontrasen gotas de sangre de la víctima en el pantalón de Bernardo y no grandes manchas, dado lo difícil que resulta determinar hacia dónde pudiera verterse la mayor parte de la hemorragia ocasionada por el corte en el cuello junto con la ausencia de explicación plausible respecto del hecho indiscutible de las manchas de sangre en esa prenda, de igual modo que, por último, tampoco sirve para excluir la convicción acerca de que la verdadera causa de la muerte fuera el referido corte con el cuchillo la aparición en la autopsia de una lesión en el cerebro del fallecido pues, como la propia pericia médica señaló, la misma podría haberse producido como resultado precisamente de la ausencia de riego sanguíneo ocasionada por la hemorragia sufrida en el cuello, tras ser éste seccionado con el arma blanca empuñada por el agresor.

De modo que no puede hablarse, en absoluto, de carencia de prueba válida y eficaz, razonablemente bastante, para enervar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente asistía a Bernardo.

2) Mientras que por lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, el Recurso sostiene que se vulneró el derecho del recurrente, al no permitirse que el Jurado se pronunciase sobre la tesis propuesta por la Defensa.

En este caso, a diferencia de lo que acontecía con el motivo Primero ya analizado, sí que se formuló la protesta contra la formulación del "Objeto del Veredicto" prevista en el artículo 53, así como se hizo uso del cauce establecido en el artículo 846 bis c) a) 2º para cuestionar, en la previa Apelación, la decisión del Magistrado Presidente del Jurado. Alegación que también rechaza el Tribunal Superior en el Fundamento Jurídico Sexto de su Sentencia.

Y, como muy bien se señala en este punto en los escritos de impugnación del Recurso aportados por las Acusaciones y, en especial, en el de la Acusación Particular, en defensa de los intereses de los familiares del fallecido, el motivo también carece de fundamento, toda vez que, de acuerdo con lo que se dispone en el párrafo segundo del apartado a) del artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, cuando la consideración simultánea como probadas de las propuestas fácticas de Acusación y Defensa supusiera una contradicción entre las mismas, sólo se incluirá una de esas proposiciones, en concreto y por razones lógicas, aquella en la que se apoya la tesis acusatoria que es la necesitada de suficiente, y más exigente, acreditación para prosperar.

Y eso, y no otra cosa, es lo que hizo, con pleno acierto por otra parte, el Magistrado Presidente al excluir de la posibilidad de conocimiento del Jurado, una vez obtenida la mayoría suficiente para tener por probada la base fáctica principal de la acusación, reflejada en el apartado 1º del "Objeto del veredicto", el apartado 6º, que contenía la alternativa propuesta por la Defensa, claramente contradictoria con aquella, lo que, a su vez, como dice el Fiscal, arrastraría la misma imposibilidad de pronunciamiento acerca de los apartados 7º y 8º, relativos a la concurrencia de circunstancias modificativas aplicables, tan sólo, sobre la eventual previa aceptación de los hechos contenidos en el referido apartado 6º, excluido automáticamente, como queda dicho, tras la aceptación como probada de la versión del primer apartado.

Razones por las que ambos motivos deben ser también desestimados.

Por último, la entidad de la pena de prisión finalmente impuesta por el Tribunal de segunda instancia, en lo que a la indebida aplicación de las reglas individualizadotas del artículo 66 del Código Penal se refiere, es cuestionada también por el recurrente, en los dos últimos motivos (Cuarto y Quinto) de su Recurso, a través del cauce establecido para ello en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sentencia recurrida, en este punto, basa su decisión de incrementar de once a quince años la duración de la pena de prisión inicialmente impuesta por el Tribunal del Jurado tanto en el rechazo como insuficientes de los argumentos esgrimidos al respecto por el Magistrado Presidente, que no eran otros que los que habían llevado a los propios ciudadanos ejercientes como jueces legos a apoyar por unanimidad una propuesta de indulto para el condenado (normalidad de su entorno familiar y laboral y ausencia de historial delictivo), como en otros nuevos que, a juicio del Tribunal de Apelación, aconsejan la aplicación del castigo en el límite máximo de la pena prevista por la Ley para el delito de Homicidio.

Estos nuevos argumentos en los que el Tribunal Superior de Justicia pretende justificar la imposición de la pena en el máximo permitido por la Ley son, literal y exclusivamente, el uso para la producción de la muerte de "...un arma susceptible de causar un grave daño..." y el que el acusado atacase "...a uno de sus rivales clavándole el instrumento en una zona vital de su cuerpo", a lo que se añade con carácter determinante, "...las circunstancias personales del acusado, que según parece (sic) pertenecía a un grupo de ideas radicales..." (último párrafo del Fundamento Jurídico Décimo).

Es evidente la inconsistencia de estos razonamientos para alcanzar una conclusión tan grave como la de la modificación de una pena impuesta por el Tribunal del Jurado con base en consideraciones unánimemente compartidas, tanto por el cuerpo de Jueces legos como por el Magistrado Presidente, incrementándola en cuatro años de duración, con cita, tan sólo, de dos circunstancias de la propia conducta delictiva enjuiciada (característica letal del arma y de la agresión), ya tenidas en cuenta por el Legislador en la previsión del castigo proporcionado para el delito de Homicidio, y de una suposición ("...según parece..."), acerca de la pertenencia del condenado a un "...grupo de ideas radicales...", tan inconcreta en su descripción y, sobre todo, tan carente de sustento procesal, toda vez que no consta expresamente como probada en la narración de hechos de la Sentencia del Jurado.

De modo que ha de tenerse por más razonablemente fundada la inicial sanción impuesta en aquella originaria Sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, con apoyo, como queda dicho, en las propias consideraciones expuestas, en relación con las características del autor del hecho, por el propio Tribunal de ciudadanos legos.

Razones por las que, con la estimación de estos dos últimos motivos, habrá de dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias punitivas derivadas de dicha estimación parcial del Recurso.

2. RECURSO DE Federico :

Recurre, a su vez, el otro acusado en las presentes actuaciones, inicialmente absuelto por el Jurado y respecto de quien, posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia decreta la nulidad del Juicio celebrado en la instancia para su repetición ante un nuevo Tribunal, integrado por distintos miembros de los que formaban el precedente, interesando la anulación de este pronunciamiento ulterior de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, por la alegada "incompatibilidad" (sic) en la que habría incurrido uno de sus componentes, en concreto quien actuó como Presidenta del mismo y Ponente de la Resolución o, alternativamente, la revocación de dicha anulación del Juicio celebrado por el Tribunal del Jurado, reponiendo la inicial decisión absolutoria de éste, con apoyo respectivamente en sendos motivos, ambos con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva e indebidamente aplicados una serie de preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 256,389 y 390 ), de la Ley 53/1984 (art. 9), del Reglamento 2/1995 (art. 76 ) y, en definitiva, ya para lo que al Segundo de los motivos se refiere, los artículos 60.1 y 63.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

1) En primer lugar, hay que rechazar la alegación relativa a la supuesta "incompatibilidad" de la Magistrada Presidenta de la Sala, y además Ponente de la Resolución recurrida, por el hecho de que ésta figure fechada en un tiempo en el que dicha Ilma. Sra. ya no ocupaba plaza en el Tribunal que la acordó, toda vez que, como sabemos, la Sentencia ha de dictarse por los miembros del Tribunal que conocieron del Juicio al que se refiera o deliberaron y acordaron respecto del Recurso que resuelva, hasta el punto de la concesión, cuando fuere necesario para ello, de la correspondiente prórroga incluso en supuestos de jubilación, ascenso, etc. del Magistrado de que se trate (vid. art. 256 LOPJ ).

Y todo ello, por supuesto, con la saludable finalidad de evitar demoras, repeticiones y perjuicios tanto para las partes como para la propia Administración de Justicia, derivados de la necesidad de reinicio de las actuaciones cuando se altere la composición orgánica del Tribunal, siempre y cuando este evento sea fácilmente subsanable.

Si consta que la Vista del Recurso se celebró el día 16 de Abril y la Magistrada de referencia no abandonó el Tribunal hasta el 28 de Mayo de ese mismo año, lógicamente con el Recurso ya deliberado y resuelto, no presenta anomalía alguna (salvo quizá la tardanza en su redacción, aunque también hay que tener en cuenta el período vacacional inhábil intermedio), el que la Sentencia fuera posteriormente firmada por todos aquellos que integraron el Tribunal de Apelación en fecha 10 de Septiembre del mismo año.

Por lo que el motivo ha de desestimarse.

2) Otra cosa acontece, sin embargo, con el Segundo de los motivos del Recurso que sí que merece estimación.

En efecto, la situación procesal que dará origen a la ulterior controversia, resumidamente expuesta, no es otra que la derivada del hecho de que el Magistrado Presidente del Jurado no exigiera al Cuerpo de Jueces legos, mediante el mecanismo de devolución del Acta de votación y veredicto (art. 63 LOTJ ), la obligación, en principio establecida en el artículo 60.1 de la Ley procesal especial, del necesario y expreso pronunciamiento sobre la culpabilidad o inculpabilidad del ahora recurrente.

Los argumentos de dicho Magistrado Presidente, en justificación de un comportamiento procesal semejante, quedan expuestos extensamente a lo largo de las diez páginas en las que desarrolla el Fundamento Jurídico Segundo de su Resolución y, a su vez, rebatidos por el Tribunal Superior de Justicia, en el Quinto de la suya.

1) Para el Presidente del Jurado la improcedencia de la devolución del Acta en la que se declaraba la falta de acreditación de la participación en los hechos enjuiciados del acusado Federico y su consiguiente absolución, a pesar de no incluirse en ella expreso veredicto de inculpabilidad referido a dicho acusado, se desprende de la incongruencia que supondría una interpretación literalista del artículo 63.1 b) de la Ley del Jurado, cuando parece exigir, en todo caso, la necesidad de un pronunciamiento expreso acerca del veredicto de culpabilidad o inculpabilidad del acusado, con sus lógicas consecuencias en la ulterior Sentencia, tanto para la primera (art. 68 ) como para la segunda (art. 67 ) de tales alternativas, toda vez que, aplicando un criterio sistemático a la hermenéutica de dicho precepto, habría que entender que la frase condicional que lo encabeza, a saber, "Si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación sobre los hechos...", no significa sino que en aquellos supuestos en los que, como en el presente, tal mayoría no se obtiene ni en uno ni en otro sentido, pues el resultado de la votación sobre la premisa fáctica inculpatoria fue de seis favorables (menos de los siete necesarios para aceptarla) y tres contrarios (que no alcanzan tampoco los cinco que serían exigibles para la declaración de inculpabilidad), no es factible someter al Jurado el referido pronunciamiento acerca de la culpabilidad del acusado.

La devolución del Acta, por consiguiente, vendría obligada tan sólo cuando se diera esa condición, dado que la inclusión en el precepto habrá de responder a alguna razón lógica, de la previa existencia de una "...mayoría necesaria en la votación sobre los hechos...".

Lo que, por otra parte, también resulta razonable, al tener en cuenta que el juego de las mayorías para tener o no tener "por probado" un determinado hecho, en el caso de las proposiciones desfavorables, no supone tanto la de alcanzar un determinado número de votos cuanto el de no obtenerse los siete exigidos por la Ley, de manera que con sólo alcanzarse el número de tres de carácter negativo, aunque fueran seis los miembros del Jurado partidarios de la aprobación, el hecho resulta no acreditado, según la doctrina de esta misma Sala (STS de 18 de Febrero de 2002 y 11 de Noviembre de 2004, a la que más adelante volveremos, entre otras).

De ello deduce nuestro Magistrado Presidente que esa "mayoría necesaria" a la que se refiere el artículo 60.1 como requisito para la obligatoriedad del pronunciamiento acerca de la culpabilidad/inculpabilidad del acusado, ha de ser distinta de la que determina que el hecho resulte probado o no probado, a la vista de que con tan sólo tres votos, el desfavorable es considerado como no acreditado.

De modo que la devolución del Acta al Jurado, una vez que no ha existido mayoría suficiente para declarar como probado el hecho desfavorable base en el que se apoya inexcusablemente la tesis de la Acusación, cuando se advierte asimismo una división de criterio entre los miembros del Tribunal que tampoco permitiría alcanzar el número de cinco partidarios de la prosperidad de un ulterior veredicto de inculpabilidad, conduciría, se llevase a cabo una primera vez o hasta las tres que la Ley permite antes del acuerdo definitivo de la disolución de ese Jurado, a un verdadero "callejón sin salida" (sic) que, evidentemente, no puede constituir nunca un objetivo previsto ni buscado por la Ley.

Pues también nos recuerda en este supuesto el Magistrado que el hecho cuya acreditación no pudo afirmarse por insuficiencia de votos en su apoyo no hacía referencia a una cuestión accesoria, circunstancial o prescindible para la declaración de culpabilidad sino, antes al contrario, al hecho mismo sustentador de la responsabilidad criminal del acusado, en concreto el de si fue él precisamente quien entregó al autor material del homicidio el arma con la que éste lo cometió.

Y a partir de ahí, el propio redactor de la Sentencia se formula la siguiente e interesante, a la par que inquietante, pregunta:

"Si un Tribunal de Jueces profesionales dicta siempre sentencia absolutoria ante una imputación delictiva asentada en un hecho que no se considera probado por mor del juego del principio "in dubio pro reo" ¿cabría realizar una interpretación de la norma reguladora del procedimiento ante el Tribunal del Jurado que, por razones estrictamente formalistas, impidiese llegar a la misma solución jurídica en un caso en que dicho Tribunal, en su función soberana de valoración de la prueba, declarase no probado el hecho base de la posible responsabilidad criminal del acusado?"

Incluso se nos ofrece una posible solución que, desde el punto de vista interpretativo respetuoso con la norma, diera contenido a la literalidad del referido artículo 60.1, en el sentido de que por "...mayoría necesaria en la votación sobre los hechos..." para conducir a un obligado pronunciamiento en el ámbito de la culpabilidad habría que entender la existencia de un reparto de votos que arrojase un resultado de siete o más a favor de la admisión del hecho desfavorable, base de la responsabilidad criminal, o de cinco o más contrarios a esa admisión, lo que haría factible un pronunciamiento posterior congruente sobre la culpabilidad/inculpabilidad del acusado.

En cualquier caso, el Magistrado Presidente concluye insistiendo en que el veredicto del Jurado, lejos de ser defectuoso y por ello merecedor de devolución, fue del todo correcto al rehuir los Sres. miembros del Tribunal, con la escueta pero enjundiosa justificación de "no votado al no haberse probado el hecho base de esta culpabilidad", un prácticamente inconcebible pronunciamiento de inculpabilidad, forzado por la ausencia de probanza del hecho base de la responsabilidad, pero incongruente a su vez con el resultado mayoritario, aunque legalmente insuficiente para producir efectos probatorios positivos, de seis votos frente a tres en relación con el hecho desfavorable para el acusado, que además no alcanzaría tampoco los cinco necesarios para ser aprobado como tal veredicto de inculpabilidad según las exigencias del propio artículo 60.2, o, lo que aún hubiera sido más extravagante y grave, una declaración de culpabilidad cuando tres de los nueve miembros del Jurado habían determinado ya la decisión de no poder tenerse por probado aquel hecho incriminatorio y, por cierto, como consecuencia de ello sin haber sido posible tampoco entrar a partir de allí en el análisis de las siguientes proposiciones encaminadas a centrar los aspectos relativos a la concreta calificación de la participación en el hecho del acusado que, siguiendo las instrucciones previas del Presidente, quedaron irresueltos al faltar aquella inicial y genérica premisa fáctica que habría necesariamente de servirles como base.

2) Por su parte, el Tribunal de Apelación, al estimar el Primero de los motivos que en su Recurso ante él formuló el Fiscal, rectifica esa decisión del Magistrado Presidente del Jurado, revocando la absolución del ahora recurrente, anulando el Juicio celebrado, en lo que a él respecta, y ordenando la celebración de un nuevo Juicio ante un Tribunal con distinta composición, a partir de argumentos tales como que le asiste la razón al Ministerio Público cuando afirma "...que es absolutamente necesario e ineludible que el Jurado vote y se pronuncie sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, mediante el sistema de mayorías que (en este caso sí) se halla establecido legalmente, es decir, como mínimo siete votos para declarar la culpabilidad o cinco votos para declarar la no culpabilidad", que "...los argumentos utilizados por el Magistrado-Presidente para llegar a esta conclusión, se fundan sólo (sic) en la interpretación literal del condicional "si" que encabeza el precepto del art. 60.1 LOTJ...", con lo que dicho Presidente "...obvia que es función del Jurado pronunciarse sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado (art. 3.2 LOTJ ) y que, en este aspecto no puede disentir del parecer de aquél (art. 67 y 68 LOTJ ), sin perjuicio de la función técnica de subsunción que le corresponde a él".

A continuación también se razona que "...permitir que el Jurado no se pronuncie sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado por cualquier razón, además de suponer una flagrante vulneración de lo dispuesto en el art. 63.1 b) LOTJ, que no condiciona la obligación de aquel de resolver tanto sobre la culpabilidad como sobre la totalidad de los hechos delictivos imputados, implica también el desconocimiento del sistema previsto legalmente para resolver los conflictos que pudieran surgir respecto a la formación de las mayorías en las votaciones del Jurado (art. 63.1 c ) LOTJ), que de seguir un criterio como el propugnado carecerían de toda virtualidad."

Se menciona así mismo una Sentencia de esta Sala (STS de 11 de Noviembre de 2004 ) en la que se concluye que "...en lo que se refiere a la culpabilidad o inculpabilidad se prevé que serán precisos 7 votos para establecer la primera y 5 para la segunda y por tanto el Jurado, por voluntad del legislador que prevé expresamente ese diferente régimen de votación deberá continuar sus deliberaciones hasta obtener una de estas dos mayorías."

Finalizando el Tribunal Superior su argumentación con una reflexión que pretende ser definitiva, pero en la que no alcanzamos a ver la relación concreta que guarda con el problema aquí planteado, cuando dice: "Por lo demás, si acudiéramos a una interpretación realmente sistemática e integradora de la LOTJ, habría que convenir que, al margen de las precauciones adoptadas inicialmente por el legislador con miras a facilitar la implantación de un Tribunal que ha levantado suspicacias, el propósito que animó a la previsión de un régimen de mayorías en la formación de la voluntad del Jurado, fue por un lado evitar los bloqueos derivados del régimen de la unanimidad (hang jury) y, por el otro, procurar que tanto los pronunciamientos sobre culpabilidad fueran producto de un amplio consenso como que los pronunciamientos de inculpabilidad no fueran impuestos por una minoría sino, al menos, por una mayoría simple, evitando la figura odiosa del inocente sospechoso."

3) Ante tales argumentos contradictorios, nuestra postura sin duda ha de aproximarse mucho más a los sólidos, pormenorizados y razonables argumentos de la Sentencia del Tribunal del Jurado, frente a la parca respuesta ofrecida en réplica de aquella y como fundamento para su revocación, que casi en su literalidad hemos transcrito, contenida en la Resolución que resolvió el Recurso de Apelación, que no sólo no entra en el examen minucioso de las importantes y sugestivas cuestiones, paradojas y consecuencias incongruentes planteadas por el Magistrado-Presidente, sino que deriva hacia consideraciones de carácter genérico acerca de la filosofía y los principios que inspiran la Ley procesal objeto de análisis, que poco aportan en orden a una correcta solución de la cuestión planteada, llegando incluso a mencionar una Resolución de este mismo Tribunal que en modo alguno hacía referencia a un supuesto que se asemejase efectivamente al que ahora nos ocupa, pues, en realidad, lo que allí se trataba era una cuestión tan diferente como la que revela la siguiente trascripción de parte de su Fundamento Jurídico Quinto:

"...la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, lo que no comparte es que si el párrafo 1 del art. 60 dice que si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación sobre los hechos, se someterá a votación la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por cada hecho delictivo imputado, y en el párrafo 2 se exigen 7 votos para establecer la culpabilidad y 5 votos para establecer la inculpabilidad, se haya dictado sentencia absolutoria, en relación a Elsa a pesar de no haberse pronunciado 5 jurados a favor de su inculpabilidad, que no fue votada, pues solo se votó la culpabilidad con resultado de 6 votos a favor y tres en contra, con infracción del art. 63.1 b) al no haberse pronunciado sobre la inculpabilidad de la acusada y del art. 63.1 c) al no haberse obtenido las mayorías exigidas en la Ley por cada una de las votaciones y por ello y además por no haberse alcanzado tampoco la mayoría exigida de 5 votos en relación a hechos favorables a Elsa (por ejemplo proposición 22 c) que solo fue votada a favor por 3 jurados y proposición 21 b) que fue rechazada por los 9 jurados), procedía que el Magistrado Presidente devolviera el acta al Jurado (art. 63 c) y si después de una tercera devolución (art. 65.1 ) no hubiera sido posible la obtención de las mayorías necesarias la Ley exige la devolución del Jurado y la convocatoria de nuevo juicio oral con un nuevo jurado."

Es decir, que lo realmente debatido en aquella ocasión era si, una vez dado paso a la votación acerca de la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, con la concurrencia lógicamente de base fáctica suficiente previamente aprobada para ello, lo que aquí no se ha producido, podría tenerse por válido resultado para excluir la culpabilidad el que no se alcanzasen los siete votos necesarios para declararla, sin entrar a comprobar que sí que se contaba, por el contrario, con los cinco que la Ley (art. 60.2 LOTJ) en este caso exige para afirmar la inculpabilidad, a diferencia de las previsiones para tener por probados o no probados los hechos desfavorables.

Evidentemente, el objeto de nuestro debate es otro, más complejo y, por supuesto, inicialmente opinable, a saber, si el resultado de la votación acerca del hecho desfavorable que constituye la base imprescindible para la declaración de culpabilidad es contrario a tenerle por acreditado, de acuerdo con el régimen de mayorías del artículo 59.1, ello priva o no de sentido a la necesidad a que alude el artículo 60 de un pronunciamiento acerca de la culpabilidad/inculpabilidad del acusado, cuando se da además la circunstancia especial de que los votos contrarios a la consideración como probada de aquella proposición fáctica incriminatoria no llegan a los cinco precisos para afirmar posteriormente la inculpabilidad.

Y, en ese sentido, asumiendo, por consiguiente, el criterio de la Sentencia dictada en la primera instancia y los lógicos razonamientos en los que aquella se apoyó, tan sólo nos restaría aquí poner de relieve, para reforzar semejante conclusión, alguna de las graves consecuencias a las que nos conduciría las tesis de la del Tribunal Superior, secundadas por la Fiscalía y el resto de las Acusaciones.

En efecto, la anulación del Acta del veredicto y repetición del Juicio ante un nuevo Jurado, más allá de los graves inconvenientes de todo orden que ello reporta y lo contraria que resulta respecto del régimen propio del procedimiento seguido ante la Justicia técnica, habida cuenta de que el defecto apreciado se referiría, en ese caso, a un quebrantamiento formal "in iudicando", no "in procedendo", y, por ello los efectos de tal anulación se retrotraerían, tan sólo, al momento de la comisión de ese vicio formal, es decir, al de la devolución del Acta por el Presidente al Jurado para que éste prosiguiera su deliberación respetando los pronunciamientos ya alcanzados correctamente en ella, constituye, no obstante, la solución prevista expresamente y de manera especial en la Ley del Jurado, aunque exclusivamente para el Recurso de Apelación (arts. 846 bis f) en relación con el 846 bis a)), toda vez que el correspondiente precepto de la Casación lo que establece, a semejanza de lo ya dicho para la generalidad de los procedimientos, es que "Cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho."

Precepto que en principio es el que había que aplicar si fuera este Tribunal y no el de Apelación quien acordase la anulación del procedimiento de instancia

Solución ésta de la repetición íntegra del Juicio en casos como el presente, sin previsión expresa en la regulación del Recurso de Casación, que, no obstante, se vería por supuesto mucho más aconsejada y facilitada, a pesar de todos los inconvenientes legales y prácticos existentes, si la decisión última del Jurado hubiere conducido a una Resolución condenatoria pues, en ese caso, la expectativa de un resultado distinto y más favorable para el reo podría avalar su razón de ser, desde el reconocimiento a éste de su derecho a un Juicio con todas las garantías (art. 24 CE ), para depurar la integridad del enjuiciamiento.

Pero no podemos olvidar que aquí nos hallamos ante una absolución, apoyada en el dato incontestable de un pronunciamiento sobre los hechos, ya correctamente alcanzado por el Juzgador legalmente constituido en el progresivo discurrir lógico de su decisión, que excluye la base fáctica necesaria para la declaración de culpabilidad y que las Acusaciones, en buena lógica y en el nuevo Juicio, pretenderían sustituir con la obtención de una futura condena.

Porque de optar por la repetición íntegra del Juicio ante un nuevo Jurado, como hace la Sentencia recurrida, sin duda en su caso y por tratarse de una Apelación aplicando con la previsión de la Ley especial para esta clase de supuestos, nos encontraríamos con que quien ya fue juzgado, con todas las garantías y requisitos legales para ello, tanto materiales como formales, obteniendo un indiscutible pronunciamiento fáctico, adoptado también de acuerdo a los requisitos establecidos en la propia Ley, que declaraba la insuficiencia de acreditación de su participación delictiva en los hechos enjuiciados, todo ello conforme a la convicción de un Jurado compuesto expresamente para ese enjuiciamiento, ahora se enfrentaría a la eventualidad contradictoria de ser hallado partícipe en ellos, por un nuevo y distinto Tribunal, y lo que pudiera resultar aún más insoportable, incluso con una nueva calificación jurídica de lo acaecido como delito de Asesinato, cuando dicha hipótesis, que era la inicial de las Acusaciones, ya se encuentra rechazada con plena firmeza para el otro acusado, objeto de condena como autor material de un Homicidio.

Así decía a propósito de esta cuestión, la STS de 14 de Noviembre de 2001 : "Ha de tenerse en cuenta que la estimación de este motivo de recurso conlleva la anulación del juicio y su íntegra repetición ante un nuevo jurado. La anulación determina que el nuevo Jurado deba pronunciarse sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas, con posibilidad de que la nueva sentencia resulte incluso más gravosa para el recurrente: por ejemplo en el caso actual un nuevo juicio podría determinar una condena por asesinato y no por simple homicidio. Por ello la estimación de este motivo debe producirse en supuestos muy excepcionales, como expresa la propia norma legal, pues no es suficiente con que el Tribunal de Apelación haya apreciado alguna infracción de las normas y garantías procesales sino que es imprescindible que dicha infracción haya ocasionado indefensión...

...Esta indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derecho, fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca (SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio, y STS núm. 243/2001 de 21 de febrero, entre otras)."

Razones, en definitiva, que nos llevan a confirmar, aún más si cabe, el acierto del Magistrado-Presidente del Jurado en el criterio aplicado para la resolución de un problema procesal tan complejo y difícil como el abordado en esta ocasión.

Por ello, el Segundo motivo como ya quedó dicho y, con él, el Recurso parcialmente, deben estimarse, procediendo, como consecuencia de tal estimación, el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia.

3. COSTAS:

A tenor del contenido del artículo 901 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y del resultado parcialmente estimatorio de los recursos, las costas, en lo que a ambos se refieren, han de ser declaradas de oficio.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.