ATS 229/2016, 28 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 35/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 3267/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia, con fecha 5 de junio de 2015 , en la que se condenó a Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de facilitación de difusión de pornografía infantil, en su modalidad agravada de material pornográfico que representa a niños que son víctimas de violencia física o sexual, de los arts. 189.2 y 189.3 d) CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ramón , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencia Fernández Martínez, articulado en tres motivos por quebrantamiento de forma y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados.

1. Denuncia que el relato de hechos contiene la mera descripción del resultado de las pruebas y el camino de la investigación desde la denuncia, pero "en modo alguno se afirma por el Juzgador la comisión de los hechos por el acusado".

2. Como hemos dicho, por ejemplo en STS 339/2010, de 9 de abril el vicio procesal que se denuncia (falta de claridad) debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre , 850/2007, 18 de octubre ).

   También se suelen considerar incluidas en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

3. No hay falta de claridad en los hechos probados. En efecto, en el presente supuesto ni el juicio histórico es poco claro, ni se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate. Como se observa la argumentación del recurrente se sitúa extramuros del contenido y ámbito del vicio procesal definido en el art. 851.1 LECrim . Las transcripción de los hechos que se declaran probados despeja enseguida cualquier duda y pone de manifiesto lo infundado de la queja.

   En el relato fáctico de la sentencia se declara expresamente acreditado que:

   1. - Con ocasión de las investigaciones efectuadas a raíz de una denuncia presentada ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Móstoles el 7 de octubre de 2011 se tuvo conocimiento de la existencia de varios archivos que circulaban por Internet y que contenían material consistente en que menores de edad mantenían relaciones sexuales con adultos, en concreto el denominado "anal preteen modis form Pantyhose 9.mpg" con una capacidad de 96.9 Mb., lo que conllevó a iniciar una investigación judicial, aperturándose las diligencias previas n° 5867/2011 del Juzgado de instrucción n° 2 de Móstoles, en el marco de la cual y tras las oportunas diligencias de investigación, en las que tras descartar las búsquedas ocasionales o fortuitas, se determinó que 24 usuarios estaban realizando la búsqueda de archivos a través de términos como 'lolita, pedo, preteen, pthc", todos ellos de carácter pedófilo.

   2. - Tras identificar a los usuarios de los ordenadores desde donde se estaban realizando dichas descargas, se acordó por auto de fecha 22 de mayo de 2012, la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , en La Esperanza, localidad de El Rosario, en donde tenía su sede social la empresa "Veyma Informática S.L'., de venta y reparación de aparatos informáticos. Su administrador era el acusado Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, y donde se encontraba la terminal desde la cual el acusado había realizado las conexiones a distintos archivos de contenido pedófilo, con pleno conocimiento de su actuación al ser técnico informático además de licenciado en informática, procediendo a través de los programas de intercambio de archivos e-Mule y Ares por él instalados, a descargar videos y fotografías pornográficas donde se utilizaban a menores de edad, permitiendo de forma consciente y voluntaria la subida a la red y su descarga a otros usuarios de la red, estando plenamente identificados en diferentes momentos del día 8 de noviembre de 2011, estando el archivo completamente descargado.

   3. - El día 29 de mayo de 2012, la comisión judicial ejecutó la entrada y registro acordada judicialmente en el local usado en exclusiva por el acusado, extendiéndose la correspondiente acta por el Sr. Secretario, y en la cual se intervino por la Policía Nacional 5 discos duros y tres pendrives, que utilizaba el acusado para la comisión de las actividades ilícitas descritas.

   4. - Tras ser analizado el material intervenido, en uno de los discos duros, pues del resto se había eliminado, en concreto el de la marca HITACHI, ubicado en el ordenador portátil "LENOVO", se pudo comprobar que el acusado, bajo el nombre de usuario generado por el programa eMule, utilizando términos de búsqueda específicos, almacenados en el archivo "AC_SearchString.dat", se descargó de manera consciente material de contenido pedófilo, consistente en numerosísimas fotos y vídeos multimedia, estando alojados en las unidades intervenidas más de 10.000 archivos clasificados en 255 carpetas, algunas de ellas encriptadas. De igual manera se comprobó que el acusado no solo almacenaba el material de contenido pedófilo, sino que procedía a distribuir y compartir entre los distintos usuarios del programa P2P el material almacenado, al haberse hallado dentro de la carpeta incoming del programa eMule la mayoría de los 10.379 archivos descargados.

   Dentro de ese material conscientemente descargado se comprobó que el acusado entre otros muchos había recopilado varios archivos en la carpeta con nombre "preteen blonde pthc (very good)", en la que aparecen 137 archivos de una misma niña menor de edad, de unos seis a ocho años, en que aparece atada de pies y manos con cuerdas y cadenas, siendo sometida a penetraciones anales y vaginales y de cuya minoría de edad se valen sus autores y cuya consumación fue necesariamente violenta física y psicológicamente; se encontraba en dicha carpeta, habiendo posibilitando su distribución en su descarga, igualmente el vídeo "dos japonesas de 15 a 16 años... siendo estrupadas", en el cual se muestra a una chica menor de edad manteniendo relaciones sexuales con penetración y a la que previamente se le exhibe un cuchillo a modo de intimidación, pero que a lo largo del vídeo la menor participa de prácticas sexuales plenamente consentidas. Existiendo otros vídeos donde aparecen explícitas actuaciones sexuales sobre menores, eyaculándoles en la cara, atándoles para practicar sexo, etc. Así el identificado como "Best Vick BJ&Handjod with sound", recogido en el informe pericial en fotogramas (pag. 43), donde se visualiza un varón mayor de edad que coge la cabeza de la niña para obtener el orgasmo y eyacularle en la boca y cara, o "elo Pretennn yo Pedo S Anal", donde se filma sexo anal con una impúber siendo llamativa la desproporción, o el identificado como "Pitch María (Victorio) Bielorrussia 11 Yo Giri Fucked By Daddy", en el que igualmente destaca la desproporción de los miembros y en el que se ve a la niña finalmente llorando.

   Se describe, insistimos y como es de ver con la simple lectura de esa narración, en términos estrictamente fácticos, la conducta imputada. Se incluye en la sentencia un relato suficientemente detallado de lo ocurrido. Lo que importa es que por alguno de los vicios procesales se produzca la existencia de un vacío fáctico en algún extremo necesario para fundamentar la condena, que ciertamente no concurrió en la sentencia recurrida. Especialmente en el apartado 4º de los "hechos probados" se afirma que el acusado no solo almacenaba el material pornográfico, sino que también procedía a distribuir y compartir con otros usuarios del programa P2P el material almacenado, afirmando a continuación que algunos de esos archivos suponen actos de violencia física y sexual con menores, describiendo pormenorizadamente en qué consisten las imágenes que contenían algunos de esos archivos.

   Por ello, el motivo se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo del recurso, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva.

1. Denuncia que la sentencia no resuelve motivadamente sobre la petición, alternativa a la absolución, de que le fuera impuesta la pena de 6 meses de prisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 189.2 CP , por la mera tenencia de material pornográfico.

2. De entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.

3. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   En cualquier caso la denuncia carece de fundamento. La Audiencia razona extensa y pormenorizadamente que los hechos plenamente acreditados integran el delito de tenencia con finalidad de distribución y facilitación de difusión de material pornográfico, en cuya elaboración han sido utilizados menores de edad. Obviamente esa calificación jurídica por la que se decanta, razonada y razonablemente, el Tribunal de instancia, contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, absorbe la mera tenencia para consumo propio del material pornográfico, por lo que, también de forma evidente, la pretensión alternativa de la defensa ha sido implícitamente resuelta en sentido adverso. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 , 54/2009, de 22-1 , y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio.

   Procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 189.2 y 3 d) CP e indebida inaplicación del art. 189.2 CP .

1. Alega que tenía en su ordenador material pornográfico, pero niega que exista prueba alguna para afirmar que distribuía o facilitaba la distribución a terceros del mismo. Argumenta que estaba separada la carpeta de descarga de la subida y que tenía bloqueado el puerto de subida.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Por otra parte y como hemos dicho reiteradamente, entre otras, en STS 1074/2009, de 28 de octubre , ciertamente, lo primero que debe advertirse es que -desde una perspectiva objetiva- si facilitar, según el diccionario de la RAE significa "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin; o proporcionar o entregar", en un caso como el nuestro la tipicidad resulta evidente, pues mediante la utilización del sistema (Peer to Peer ó de igual a igual) se hace más sencillo y rápido, más fácil, en definitiva, la transferencia de archivos.

   Por lo que atañe al tipo subjetivo, esta Sala ha dicho (Cfr STS 361/2006, de 21 de marzo ) que el dolo no puede ser percibido por los sentidos; la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido -más que comprobado- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehensible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas. En todo caso, su lugar es el "factum" en la medida que en él debe hacerse constar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada ( SSTS 555/2001, de 4 de Abril y 1060/2005, de 29 de julio ), por ello, cuando tales hechos subjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los referentes al dolo.

   Y, al respecto, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 27-10-09, llegó al acuerdo de que "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del art. 189.1.b CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa".

   Ciertamente, anticipando, esencialmente, la misma línea, ya esta Sala había indicado (Cfr. STS de 30-1-2009, nº 105/2009 ) que el problema de la distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión) de archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores de trece años, debe ser, en consecuencia, analizado caso por caso, en función de las características del material intervenido, el conocimiento por parte del autor de los hechos de los medios informáticos, la distribución que se produzca a terceros, el número de elementos que son puestos en la red a tal efecto, el dato de que el material ya se encuentre "difundido" en internet, de la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco duro u otros dispositivos de almacenamiento), etc.

   Y que, en todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser "colgados en la red" (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición; y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir de esa pluralidad de elementos y circunstancias, especialmente del conocimiento y aceptación por parte del sujeto agente de que el sistema que utiliza pone a disposición de los demás usuarios, o proporciona a los mismos, los archivos que recibe.

3. El motivo se construye al margen del hecho probado. En este se refiere que en uno de los discos duros del ordenador portátil del acusado éste, experto informático y utilizando los programas "eMule" y "Ares", se había descargado de manera consciente material de contenido pedófilo (más de 10.000 archivos clasificados en 255 carpetas), comprobando los peritos que no solo almacenaba el material, sino que procedía a su difusión entre los distintos usuarios del programa P2P, al hallarse la mayoría de los archivos descargados en la carpeta "incoming" de los referidos programas. En el caso se acredita, por los informes periciales, por las testificales y por la propia visualización de algunas de las grabaciones, que el material alojado en el ordenador del inculpado se refería a imágenes pornográficas que indubitadamente afectaban a menores de 13 años. En efecto, y a través de dichas pruebas se acredita que el acusado no sólo tenía a su disposición material pornográfico en cuentas utilizadas de forma privada; sino que también era titular de cuentas abiertas, a las que podían acceder otros usuarios al estar los archivos precisamente alojados en una cuenta para compartir.

   Mediante el sistema de cuentas abiertas, pues, compartía y distribuía intencionadamente los múltiples archivos que tenía alojados en el disco duro del ordenador con imágenes y vídeos de pornografía infantil, a los que se alude minuciosamente y con exhaustividad en el relato de hechos probados, que se apoya en pruebas directas y válidas que se abordan en el fundamento de convicción. En nuestro caso el Tribunal a quo explícita que tampoco ofrecen dudas las descargas e intercambios efectuados por el acusado, a la vista de la documental que comprende el listado histórico de archivos descargados y compartidos, y que ha sido ratificado en el plenario por los agentes actuantes, conteniéndose en los títulos palabras necesarias para su búsqueda, y que demuestra necesariamente que el acusado conocía el carácter de dichos archivos, y es más, utilizaba dichas palabras para la búsqueda de los mismos. La reiteración de descargas e intercambios de archivos con títulos semejantes, como puede observarse a través de los listados, demuestra la búsqueda deliberada de los mismos, convirtiéndose así en nuevo centro de difusión y puesta en común con otros usuarios de la red de intercambio que pudieran estar interesados en el mismo tipo de archivos.

   Los archivos contienen imágenes de pornografía infantil explícita, con menores de edad evidentemente inferior a 13 años, participando de forma activa y pasiva en conductas sexuales con adultos, aspecto que no puede pasar desapercibido a ningún potencial espectador, y desde luego no ofrece duda alguna de que se trata de imágenes reales como lo demuestra la mera visualización de las fotografías extraídas de los vídeos.

   Por ello se puede concluir que el dolo, en cuanto conocimiento de la significación antijurídica del hecho no puede negarse que estuvo presente en la conducta del acusado. Máxime teniendo en cuenta que, tanto desde el plano teórico como desde el práctico, era un experto informático.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: