ATS, 26 de Enero de 2016

Con fecha siete de septiembre de dos mil quince se dictó sentencia que declaró haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra Ángel Daniel y otros por un delito contra la salud pública, así como segunda sentencia en la que se condenaba a Ángel Daniel .

Con la misma fecha se dictaron votos particulares por los Excmos. Sres. D. D. Joaquin Gimenez Garcia, D. Andres Martinez Arrieta y D. Andres Palomo Del Arco adhiriéndose la Excma. Sra. Dª Ana Maria Ferrer Garcia.

Con fecha uno de noviembre pasado se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito de la Procuradora Sra. Pérez Canales, en nombre y representación de Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino interponiendo incidente de nulidad de conformidad con el art. 241.1 de la LOPJ contra la Sentencia de fecha siete de septiembre de 2015, dictado por este mismo Tribunal. En el mismo escrito solicitan la suspensión de la ejecución de las penas impuestas.

Con fecha seis de noviembre del corriente se dictó Providencia en la que se acordaba no haber lugar: "... a decretar la suspensión de la ejecución solicitada por quienes promueven el incidente a la vista de la naturaleza (pecuniaria) y duración (inferior a dos años y por tanto susceptible de suspensión) de las respectivas penas impuestas. No es pronosticable la causación de perjuicios irreversibles en el supuesto de prosperar la pretensión de nulidad. Podría incluso resultar más gravoso postergar los trámites para obtener los beneficios previstos en los arts. 81 y ss. CP pues se retrasaría a la vez el momento de extinción definitivo de la pena. No obstante, dado que sobre esa cuestión debe de resolver el Tribunal a quo, único competente, nada obsta a que de producirse incidencias relevantes al respecto se pueda reiterar la petición de suspensión, que ahora se rechaza, mientras siga pendiente de sustanciación el incidente".

Por diligencia de ordenación de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos señalados en el art. 241 de la LOPJ emitiendo informe en el que se oponía a la petición de nulidad con esta argumentación:

" Se alega vulneración del derecho a la legalidad penal por haberse aplicado un precepto, el artículo 368 del Código Penal , indeterminado en su formulación; porque es incorrecta la subsunción de los hechos probados en el tipo aplicado y en consecuencia, se ha vulnerado el derecho a la libertad; porque se ha aplicado indebidamente el error de prohibición y no el de tipo, y como error vencible en lugar de invencible; por aplicación indebida e irrazonable del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , respecto a Ángel Daniel , Camilo y Dña. Guillerma ; por aplicación retroactiva de una nueva interpretación del artículo 368 del Código Penal . Además se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia; de la garantía de inmediación y del derecho de defensa por haberse valorado pruebas personales sin inmediación y no haber sido oídos por el Tribunal que les ha condenado; del derecho a un proceso con todas las garantías por falta de una instancia posterior a la condena; y vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley por falta de motivación de la decisión de atribuir al Pleno el conocimiento de este recurso de casación.

Precisamente la corrección del derecho en la decisión absolutoria de la sentencia de la instancia y, en definitiva, la tipicidad de la conducta que recoge el juicio histórico de esta resolución es la cuestión central debatida en el recurso que formalizó el Ministerio Fiscal y que analiza y resuelve, con todo el rigor y profundidad, la sentencia de casación. De igual manera, son temas tratados y solventados en la sentencia el error, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal respecto de algunos de los acusados, y la posibilidad de modificar en casación un pronunciamiento absolutorio en la instancia, que en el sistema español se está limitado a revisar solo cuestiones jurídicas. La vulneración del derecho a la presunción de inocencia carece manifiestamente de fundamento por cuanto no ha sido objeto de la sentencia contra la que se dirige el incidente. Por último, la atribución del recurso al Pleno es una previsión autorizada por la LOPJ (artículo 197 ) que ninguna indefensión origina al promotor del incidente".

Promueven incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción derivada de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional ) Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino compareciendo todos bajo una misma representación procesal y dirección letrada.

Dispone el vigente apartado 1 de tal precepto: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ».

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que impulsó tal redacción justificaba los renovados perfiles del incidente por la necesidad de reforzar el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quería arbitrar una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pudiese subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico" .

Están cubiertos los requisitos externos necesarios para la admisibilidad del incidente promovido:

1. La petición, escrita, está presentada en plazo.

2. La promueven quienes ostentan la condición de parte en el procedimiento.

3. Reclaman frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal ).

4. Se invocan derechos fundamentales: libertad, presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y legalidad penal ( arts. 17 , 24 y 25 CE ).

Los argumentos vienen precedidos de un primer apartado con un bien redactado exordio que invita a rectificar nuestra decisión en el caso de que las razones alegadas nos parezcan convincentes, sin convertir inercialmente este incidente en un mero trámite burocrático que la ley impondría absurdamente como un nuevo óbice sin demasiado sentido a sortear para acceder al Tribunal Constitucional.

No debe albergar la parte la más mínima duda de que todas y cada una de sus elaboradas argumentaciones han sido objeto de cuidadosa lectura y esmerado estudio, convencidos como estamos de que constituyen el fruto de una labor de defensa concebida como concienzuda tarea al servicio no solo del justiciable sino también de la Administración de Justicia que enriquece su funcionamiento con las aportaciones de los abogados que asumen en cada caso la defensa de las partes. En este asunto como en cualquier otro (aunque se tratase de un ciudadano a quien quizás los recurrentes fuesen más remisos al asignarle con igual rotundidad la cualidad de honradez que legítimamente se auto-atribuyen) se analizará cada argumento con el detenimiento y el respeto que merece siempre el derecho de defensa.

Pero hemos de consignar dos advertencias en previsión de una eventual decepción en los solicitantes a la que acaso les podría llevar la lectura de esta resolución, acabando por concluir que la exhortación de esos párrafos iniciales habría caído en saco corto por no encontrar respuesta a algunos de los abundantes temas que suscitan.

1. Por un lado hemos de remarcar, como ya se indicaba en la sentencia cuestionada, que una Sala de Justicia no es el escenario idóneo para debatir sobre los pros y contras de una determinada política en materia de drogas o la conveniencia de perpetuarla o modificarla. No podemos ni siquiera asomarnos a ese debate, o deslizarnos por argumentos basados en la comparación con el tabaco o con el alcohol como se sugiere en algún momento del discurso. Esta acotación proviene de la posición institucional de un Tribunal de Justicia y sus funciones en un estado de derecho en el que la división de poderes es pilar irrenunciable. Interpretar y aplicar las leyes aprobadas por quienes elegidos por la ciudadanía los representan en las Cortes Generales es la misión de un Tribunal. A los integrantes del legislativo corresponderá en su caso variar esas leyes. En manos de este Tribunal resta la previsión del art. 4 CP . No tiene sentido plantearse la activación de medidas excepcionales de gracia en cuanto que, al margen de otras cuestiones, nuestro ordenamiento penal está dotado de herramientas ordinarias (beneficios de la suspensión de condena) que, aunque han de ser decididas por otro órgano judicial -el de la instancia-, no es pronosticable que vayan a ser regateadas a los instantes. Ante las insistentes referencias al ingreso en la cárcel, revestidas de acentos dramáticos no somos insensibles y no sobra ese apunte que puede trasladar sosiego o calmar alguna angustia que trasluce en algunos pasajes el escrito.

2. Tampoco podemos -distorsionaríamos las leyes procesales- tratar un incidente de nulidad como un recurso de súplica. Hemos de ceñirnos a resolver lo que serían lesiones de derechos fundamentales atribuibles de forma directa a la sentencia cuya nulidad se pretende. No podemos replantear decisiones ya adoptadas por este órgano que no tengan esa vinculación inmediata con derechos fundamentales. El debate de pura legalidad ya está agotado y zanjado. La seguridad jurídica y el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales nos prohíben no ya rectificar esos temas que no traspasan el plano de legalidad infraconstitucional, sino ni siquiera plantearnos esa posibilidad. Por eso hemos de filtrar, no por desidia o por considerarlas menos estudiadas o menos consistentes, sino por respeto a la legalidad procesal, todas aquellas cuestiones de contenido no cohonestable con un incidente de nulidad en la forma en que está diseñado en nuestra vigente legislación. No será siempre fácil: el escrito, de excelente factura, consigue enlazar de manera inteligente y hábil con normas constitucionales cuestiones que constituyen más bien pura legalidad ordinaria; y logra presentar como cuestiones nuevas lo que no son más que argumentos, quizás revestidos de algún ropaje novedoso, pero que abordan temas que estaban o pudieron estar presentes en el debate previo y que fueron discutidos y resueltos, lo que los inhabilita para ser objeto de un incidente de nulidad: la parte pudiendo haber argüido anteriormente esos argumentos, los enseña ahora tardíamente. Un ejemplo más significativo: se propone promover una cuestión de constitucionalidad sobre el art. 368 CP . Ese es el precepto por el que se les acusó: en él se basaba la pretensión punitiva. Es el precepto en el que se fundó el Fiscal para interponer su recurso de casación. No ha sido modificado. No hay nada sorpresivo en la sentencia que justifique que la inconstitucionalidad del precepto no fuese cuestionable antes y sí lo sea ahora.

De cualquier forma para ahuyentar la equivocada percepción de que se soslayan respuestas, aún partiendo de estas dos premisas, se optará por una actitud de máxima flexibilidad u holgura: los temas más dudosos o cuya inidoneidad para ser discutidos en un incidente de nulidad no sea evidente serán tratados, aún asumiendo el peligro de traicionar esos dos axiomas y ensanchar improcedentemente lo ventilable en este incidente prolongando artificiosamente el debate en esta sede de la mano de una concepción que casi llevaría a convertir todo debate jurídico en el ámbito jurisdiccional penal en debate constitucional, con implicación siempre de derechos fundamentales (y en particular del derecho a la legalidad).

Alteramos el orden en el que los solicitantes enumeran sus once (¡!) motivos de nulidad por exigencias, al menos en abstracto, de la lógica. La eventual estimación de algunas arrastraría como secuela ineludible la imposibilidad de abordar otras. Eso aconseja esta reordenación. En todo caso llama la atención que en una única sentencia dictada por el Pleno de la Sala Segunda se hayan podido llegar a amontonar hasta once violaciones individualizables de derechos fundamentales.

Desde esa reordenación metódica el último de los temas planteados (motivo undécimo de nulidad) ha de ser el primero a tratar: se dice vulnerado el constitucionalizado derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. De entenderse que ha sido así procedería la nulidad de la resolución para reponer las actuaciones al momento anterior a su dictado, reenviando el asunto a la Sala inicialmente constituida para deliberación (todos y cada uno de cuyos integrantes han participado en el Pleno de la Sala que finalmente ha decidido, lo que hace de no muy difícil pronóstico el resultado: debe aclararse a los solicitantes que en esta Sala Segunda no existen Secciones orgánicas, ante su petición de que se derive el conocimiento a la Sección a la que por turno corresponda: Acuerdo de 23 de diciembre de 2014 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 19 de noviembre de 2014 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones y asignación de ponencias que deben turnar los Magistrados en 2015 -BOE de 8 de enero de 2015- ).

Se funda la petición en la falta de motivación del proveído por el que se acordó elevar el asunto al Pleno.

La providencia de 16 de enero de 2015 por la que se señalaba el 4 de febrero siguiente para deliberación y decisión en una Sala constituida por el mismo ponente y cuatro magistrados más se notificó a las partes. Igualmente se notificó la providencia de 18 de febrero siguiente por la que se reflejaba el acuerdo de someter la decisión a un Pleno jurisdiccional, suspendiéndose la tramitación en espera de señalamiento; lo que se hizo mediante providencia de 23 de febrero siguiente igualmente comunicada en forma, según consta en el rollo.

Ninguna protesta o discrepancia siguió a cada una de esas resoluciones. Es más, cuando tras la primera sesión del pleno jurisdiccional celebrada el 24 de marzo de 2015, se decidió conferir una audiencia a las partes (providencia de 7 de abril de 2015) nada arguyeron tampoco los ahora solicitantes que presentaron un escrito de alegaciones sin cuestionar la asunción por el Pleno ni requerir explicaciones sobre las razones o fundamento.

No se compadece bien con la buena fe procesal guardar un silencio estratégico ante una supuesta irregularidad, para hacerla valer solamente en el caso de que la resolución final sea desfavorable En un incidente de nulidad, además, ese tipo de estrategias, en absoluto reprochables en cuanto amparadas por el amplísimo derecho de defensa, están procesalmente vedadas: solo cabe hacer valer infracciones que no hubiesen podido ser antes alegadas. Aquí la parte consintió con la avocación. No puede ahora protestar por ella.

De cualquier forma la decisión se ajustó plenamente a la legalidad. Fue acordada por el Presidente de la Sala conforme dispone el art. 197 LOPJ a instancia de los cinco magistrados que integraban la Sala inicialmente llamada a conocer del asunto. Es patente la regularidad externa de la decisión. Fue adoptada por quien tiene facultades para ello.

Establece el art. 197 LOPJ : " Ello no obstante, podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de justicia"

El requisito inmanente de una decisión como esa, por más que no aparezca de forma explícita en la providencia, se adivina con facilidad; salta a la vista. De haberse impugnado aquél proveído se hubiese explicitado lo que se deducía inmediatamente : la necesidad de unificar el criterio ante una cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal sobre la que constaba la convivencia de respuestas diversas según las Audiencias justificaban la asunción por el Pleno. Era tema que no siempre tiene acceso a la casación dada la penalidad. Esa finalidad se ajusta escrupulosamente a la mejor Administración de Justicia que establece como guía de este tipo de acuerdo el art. 197 LOPJ .

La avocación al Pleno contaba, así pues, con un claro apoyo legal: el art. 197 LOPJ . Por ello guarda armonía con las exigencias del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley . Legislación que determina el juez competente es también el art. 197 LOPJ . Es más, si excluyésemos la previsión del art. 197 LOPJ para individualizar el juez competente ya no sería un juez predeterminado por toda la ley, sino solo por una legalidad fragmentada y, por tanto, mutilada.

Evitar respuestas eventualmente heterogéneas emanadas de un mismo órgano judicial para un problema idéntico es situación que puede atajarse correcta y legalmente activando la previsión legal del art. 197 LOPJ . En casación eso es todavía más deseable para servir mejor a la función nomofiláctica de este recurso. En este asunto concreto era imprescindible aportar soluciones uniformes a la vista de las divergencias observadas en diversas Audiencias provinciales.

Juez ordinario predeterminado por la ley era en este caso el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo constituido con arreglo a las disposiciones legales entre las que se cuenta el art. 197 LOPJ .

No hay vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ).

Pasemos al primer motivo de nulidad con el que agruparemos el tercero. Ambos hacen referencia al art. 25 CE - principio de legalidad- y ambos llevarían, de ser acogidos y ser coherentes, al planteamiento de una cuestión de constitucionalidad sobre el art. 368 CP . De compartirse su argumentación la conclusión sería que se ciernen dudas sobre el ajuste a la Constitución del citado art. 368 por su difícil compatibilidad con su art. 25, bien por sus contornos indefinidos (principio de taxatividad: motivo primero de nulidad); bien por la desproporción de las consecuencias anudadas a algunas de las conductas que abraza la norma (motivo tercero).

En el motivo primero se razona sobre la excesiva amplitud del art. 368 CP . Su relativa indeterminación debiera conducir a que el aplicador del derecho integrase en el tipo solo las conductas claramente determinadas, excluyendo aquellas otras de encaje más dudoso, so pena de que sea la jurisprudencia y no el Parlamento la que, con violación del principio de separación de poderes, decida sancionar algunas conductas cuya inclusión en la norma no es clara. Se trataría de un tipo formulado de forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependería de una decisión prácticamente libre y arbitraria en el estricto sentido de la palabra de los Jueces y Tribunales ( SSTC 105/1988 ; o 89/1993 ).

Eso abocaría bien a plantear la cuestión de constitucionalidad por su indeterminabilidad, bien a anular la condena por la no suficiente evidencia de que la conducta se incardina en el tipo penal.

No puede acogerse esa petición. Si se fuese coherente con ella gran parte de nuestro Código Penal habría de ser sometido a fiscalización de los doce magistrados que componen el Pleno del Tribunal Constitucional. Por más que sea deseable que el legislador penal se esfuerce por huir de conceptos tan indeterminados como los adjetivo s grave (usado más de cien veces en el vigente texto penal), o notoria (importancia), o análoga o..., etc, etc, etc, por cuanto erosionan el principio de taxatividad, no puede pretenderse que en todos esos casos en que aparece como ineludible un complemento jurisprudencial que vaya más allá de la pura concreción quasi mecánica, la norma sea inconstitucional. Toda norma, también la penal, precisa de esa concreción a través de la interpretación que deben hacer los tribunales. En el caso del art. 368 es lugar común hablar más que de su indeterminación, de su excesiva amplitud que aconseja acudir a correctivos interpretativos, lo que es en buena medida diferente. La conducta atribuida a los condenados -creación de una estructura para, entre otras finalidades, cultivar haschís destinado al reparto organizado entre consumidores previamente inscritos y mediante una contribución a los gastos- encaja cabalmente en el art. 368 CP . No hay problema alguno de indefinición: esa actividad supone indubitadamente facilitar el consumo ilegal de drogas. Distinto es el debate sobre si esa conducta merecería ser catalogada como delito por el legislador (debate extrajudicial); o sobre si mediante una interpretación restrictiva podría expulsarse, pese a la literalidad del precepto penal, de su radio de acción, (debate judicial).

El problema es de principio de legalidad pero justo al revés del enfoque que le confieren los solicitantes: ¿puede llegarse a una interpretación tan correctora de la literalidad de la ley que expulse de su ámbito conductas que claramente están incluidas en él? El principio de legalidad -en cuanto representa la necesidad de que el intérprete respete la ley- si padece sería más bien mediante la exégesis que proponen los solicitantes.

Esa exégesis arrastraría inevitablemente a considerar también atípica la creación de clubs semejantes para distribuir entre los socios ya consumidores heroína autoelaborada, cocaína obtenida de propias plantaciones, o sustancias psicotrópicas. Las diferencias que fija el legislador entre unas y otras drogas (arts 368 y siguientes) es de simple intensidad en la gravedad y por tanto en la respuesta punitiva, pero no ontológicas ni de morfología de las conductas castigadas. La tipicidad es idéntica; solo varían las penas. Por eso las tesis jurisprudenciales despenalizadoras del consumo compartido o del consumo compasivo se aplican indistintamente a todo tipo de sustancias sin hacer distingos según se trate de drogas duras o drogas blandas. La literalidad de la ley no consiente esa asimetría más allá de la diferente penalidad.

Si esta Sala llegase a esa genuina "despenalización" sí que se resentiría la legalidad.

Para efectuar los deseables recortes en la tipicidad no es herramienta hábil la expresión consumo ilegal. Que el autoconsumo sea atípico no significa que esté legalmente autorizado. De efectuarse esa modulación el art. 368 que propugnan los condenados quedaría totalmente vacío de contenido. Por más que parezca causar perplejidad a los solicitantes hay conductas no autorizadas o no legales que no llevan aparejada sanción (como las autolesiones -amputarse por capricho un dedo: sirva como ejemplo aunque sin el más mínimo propósito de parangonar conductas radicalmente diferentes-, que no son conductas ajustadas a la ley, -por eso se castiga al tercero que las causa: art. 155 CP - aunque puedan ser manifestaciones de la autonomía o libertad personal y por eso estén toleradas). Sí: hay conductas no legales pero no sancionadas.

Que la conducta descrita en los hechos probados encaja formalmente en el art. 368 es bastante evidente. No es un problema de legalidad. Puede discutirse si la decisión legislativa es la más adecuada (ese debate no es propio de un tribunal de justicia) y si en virtud precisamente de esa extensión a través de la interpretación -y sin superar sus límites- se pueden efectuar recortes en esa amplia tipicidad. Se han hecho en relación al consumo compartido (bolsa común) y al consumo (mejor sería decir donación) compasivo. No es posible -entre otras razones por virtud del principio de legalidad- respecto de conductas como las aquí enjuiciadas. No se fuerza el art. 368 para incluirlas. Más bien se ha estrechado legítimamente el art. 368 para excluir otras muy distintas, con argumentos que pivotan sobre el bien jurídico o lo que quiere sancionarse. La aplicación de todas las herramientas usuales en la interpretación de la norma (y entre ellas algunas normas internacionales que también presentan la misma o mayor amplitud de contenidos) ha llevado al Pleno de esta Sala Segunda a declarar unánimemente que la conducta objeto de enjuiciamiento es incardinable en el art. 368 CP . No parece lógico sorprenderse por ello cuando ya había sido así declarado en un precedente jurisdiccional.

Doctrinalmente algunos postulan una reforma legal. Eso viene a demostrar que para amparar esas conductas se hace indispensable reformar la ley. Solo un sector, más bien minoritario, argumenta la atipicidad.

Las iniciativas legislativas autonómicas o de algunos otros poderes públicos, amén de ser tremendamente ambiguas y no poder afirmarse que respalden esa actividad, solo permitirían concluir que están invadiendo un territorio reservado al legislador orgánico, que, además está condicionado por el legislador supranacional. Esa apariencia de invasión de competencias ha llevado al Tribunal Constitucional a paralizar alguna de esas iniciativas.

Declarar la atipicidad postulada en virtud de esa "indefinición" -y retomamos un argumento ya sugerido- llevaría inmediatamente, salvo complicados razonamientos, a respaldar asociaciones semejantes en relación a las denominadas drogas duras. Cientos de consumidores de cocaína o de sustancias psicotrópicas, coordinados para plantar cocaína o hacerse con esas sustancias y distribuirla organizadamente sería actividad tolerada. No parece que sea muy difícil intuir que esa conducta está prohibida penalmente por decisión consciente y expresa de nuestro legislador.

Esta comparación quiere demostrar que el debate no es tanto de interpretación de una ley, quizás demasiado clara y por ello demasiado amplia (desbocada, si se quiere); como de política criminal y legislativa.

Algo parecido cabe argumentar respecto a la supuesta desproporción de la respuesta penal (motivo tercero de nulidad). El art. 368 CP sanciona toda actividad que facilite el consumo de otros, sean o no ya usuarios. El auto consumo no es sancionable penalmente.

Por lógica extensión tampoco se castiga la llamada bolsa común, concebida como una modalidad de autoconsumo.

No es asimilable una estructura en la que unos pocos organizan la intendencia material burocrática y personal; contratan empleados; disponen lo preciso para el cultivo; establecen mecanismos de recogida, dosificación y distribución; y promueven el reparto de la droga entre un alto número de consumidores que se limitan a abonar su cuota asociativa y la cantidad establecida por dosis. No es eso parificable -salta a la vista- con el grupo reducido de amigos todos conocidos y consumidores que se reúnen y encargan a uno la compra de la droga que van a consumir juntos después en un rato de reunión. Decir que cada uno de los futuros receptores está cultivando una porción de la plantación no deja de ser una imaginativa ficción incapaz de tapar la realidad. ¿Saben todos dónde está esa plantación de la que son supuestamente cotitulares?.

Que la utilización del derecho penal para la finalidad pretendida por el legislador sea adecuada o no desde el punto de vista político criminal (que lo es según muchas legislaciones de nuestro entorno, incluidas las más tolerantes como la de los Países Bajos cuya Corte Suprema en fechas cercanas ha refrendo de la procedencia de una condena penal por rebasar los muy estrictos condicionantes de su política de tolerancia) es cuestión a dilucidar en entornos no judiciales.

La selección de las conductas que han de ser penalmente sancionadas y la elección de penas proporcionadas para cada una compete al legislador ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ). A él corresponde sopesar beneficios (en el área ahora examinada, salud de los ciudadanos, prevención de muchas enfermedades mentales y psíquicas...) y perjuicios (trabas a la autonomía personal, surgimiento de un mercado clandestino...). A esa valoración que le viene dada por la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales los jueces y tribunales. En el discernimiento de qué conductas han de reprimirse penalmente y qué penas son las adecuadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser respetado.

Esa libertad no es constitucionalmente absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Desde ese prisma una ley penal puede llegar a ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto si es patentemente innecesaria la reacción penal; como si se estima desmedida la intensidad de la pena en relación con la entidad del delito. En este segundo nivel nos moveríamos en lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio ). En todo caso también el Tribunal Constitucional ha de partir del respeto a la potestad del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, la naturaleza y cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Esas cautelas le confinan a una posición en la que tan solo le cabe verificar que la norma penal no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador. "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre ).

En linderos todavía más angostos se mueve la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria de valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad. Sin duda han de tenerla presente. De un lado, para, dentro de los márgenes legales, individualizar la pena en cada caso atendiendo a los criterios del Código que incorporan a cánones de proporcionalidad. De otra parte, en los casos excepcionales en que perciban ese "derroche inútil" de coacción, planteando la cuestión de constitucionalidad. También, y esa prescripción representa un eco legal del principio de proporcionalidad, han de elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP ).

Por fin la norma penal puede ser objeto de una interpretación correctora inspirada en el principio de proporcionalidad.

Ahora bien no se puede llegar a interpretaciones manipuladoras, en abierta contradicción con el texto legal o como manifestación de un activismo judicial poco compatible con el papel que nuestra Constitución reserva al Poder Judicial. No podemos erigirnos en legisladores, amoldando el art. 368 CP en contra de su literalidad a nuestras propias hipotéticas concepciones de política criminal.

Tampoco puede tildarse de patentemente desenfocado el criterio penológico que el legislador plasma en el art. 368 CP y que sintoniza con muchas otras legislaciones.

Y en el plano de la individualización concreta en la segunda sentencia se ajustaron las penas eligiendo una duración compatible con los beneficios de la suspensión de condena.

En el motivo segundo de nulidad se argumenta que la subsunción de los hechos en el art. 368 resulta irrazonable. Supondría en consecuencia un atentado al principio de legalidad . Mucho se fuerza el argumento para conseguir revestirlo de ropaje constitucional ( SSTC 150/2015, de 6 de julio ó 163/2004, de 4 de octubre ), ascendiéndolo desde el plano de la mera legalidad que es donde realmente nos estamos moviendo (ámbito ajeno al incidente de nulidad de actuaciones). Igual artificiosa constitucionalización de temas de legalidad se observa en otros motivos posteriores que iremos analizando con criterio que quiere ser generoso: en muchos puntos y este es uno de ellos, la respuesta intuitiva inmediata es que lo planteado no está vinculado con derechos fundamentales y por tanto escapa del marco del incidente regulado en el art. 241 LOPJ .

El razonamiento de los solicitantes efectúa una pirueta argumental en un momento dado. Afirma compartir todo el razonamiento de la sentencia sobre la interpretación de lo punible en el art. 368 CP . Y, al tiempo, apunta que desde ese planteamiento no se entiende la condena. No serían coherentes el discurso de la sentencia y la solución condenatoria alcanzada.

Preciso se hace de nuevo aclarar que no se condena a los acusados por ser socios de ese club o asociación, sino por participar activamente en la organización del cultivo y distribución de la marihuana para terceros (los meros socios). Queda así contestada la denuncia de incoherencia.

Hay una diferencia esencial entre los simples socios y los directivos y otras personas involucradas de manera activa en la tareas organizadas de acopio de la droga mediante el cultivo y posterior difusión entre los asociados. Esto segundo es lo que se considera incurso en el tipo del art. 368. Como encajaría también en el tipo el transporte de haschís en una lancha desde África por más que se haga por encargo de unos consumidores, limitándose el alijo a la cantidad estrictamente requerida para su consumo y previo pago exclusivo de los gastos de adquisición y transporte. Y encajaría aunque los transportistas también fuesen consumidores y reservasen una cantidad para ellos; y aunque llegasen a erigir entre todos una asociación de consumidores que gestionase colectivamente los alijos periódicos desde países productores.

No se ha sancionado por el uso que los socios puedan hacer de la droga, sino por el montaje de una estructura para facilitar droga a esos socios. Que no quede totalmente excluido el riesgo de difusión a terceros no consumidores no es el fundamento de la incardinación de la conducta en el art. 368, aunque es argumento que permite marcar distancias importantes con supuestos jurisprudenciales de atipicidad (consumo compartido).

Es el legislador, no el aplicador, quien en los delitos de riesgo sanciona por el peligro de afectación a un bien jurídico.

No basta una mención retórica en los estatutos ("no existe finalidad de difusión") para variar a través de la semántica la catalogación real de unos hechos. Si la asociación está abierta a nuevas adscripciones, se puede hablar de número indeterminado de socios ab initio; y, sin caer en estériles debates terminológicos, organizar el cultivo de droga para luego entregarla en dosis separadas a más de doscientas personas supone distribuir o difundir marihuana entre los socios (que no son terceros en relación a la asociación pero sí en relación a los acusados). Denominar eso "exclusivo consumo personal" es un ejercicio de voluntarismo que por mucho que esté proclamado en un documento escrito no puede trasmutar la realidad de las cosas.

No hay vulneración de la presunción de inocencia (causal cuarta) por cuanto la sentencia de esta Sala no ha hecho valoración alguna de prueba: ha partido de los hechos probados proclamados por la sentencia de instancia que no han sido ni discutidos ni cuestionados. Hay que insistir en que no se castiga porque que se está presumiendo que la droga iba a ser distribuida entre no consumidores o no socios o porque hipotéticamente pudiera haber sucedido así. Se condena por estimar que los hechos declarados probados y aceptados por los acusados son objeto de reproche a través del art. 368 CP .

Tampoco puede hablarse de aplicación retroactiva de una doctrina jurisprudencial más desfavorable. Hasta ahora la única sentencia de esta Sala que había abordado ese supuesto y que viene citada en la resolución cuya nulidad se impetra, se había pronunciado con extremada rotundidad afirmando el carácter delictivo de esa actividad.

Las menciones jurisprudenciales que figuran en los estatutos de la Asociación ponen de manifiesto que sus promotores habían consultado la jurisprudencia y se manejaban sus criterios que están muy distantes de la atipicidad de la conducta que preconizan. Ni en la más relajada lectura de esos precedentes se puede concluir que una actividad como la desplegada fuese atípica según la jurisprudencia.

La sentencia no ha modificado la postura de esta Sala, sino que ha confirmado lo que afloraba ya en un precedente. No hay un overruling por usar la terminología de los sistemas anglosajones. No es un cambio jurisprudencial in malam partem (causal séptima de nulidad).

Los motivos de nulidad quinto y sexto tratan cuestiones de legalidad (naturaleza y entidad del error; subtipo atenuado del art. 368.2 CP ) cuya vinculación con un derecho fundamental (principio de legalidad) es tan forzada que disculpa de adentrarnos a fondo. Son, además, puntos que la defensa pudo debatir con anterioridad. Se le confirió expreso trámite para hacer todas las alegaciones que tuviese por conveniente sobre el posible error. Y tuvo ocasión de introducir cuantos argumentos le pareciesen adecuados para postular la aplicación art. 368.2 CP , contemplándolo en su caso como alegación subsidiaria. Es tan evidente ello que si hipotéticamente nos situásemos en un escenario en que esta Sala en su segunda sentencia hubiese condenado por el tipo básico (art. 368) a todos los acusados; y hubiese orillado el tema de la eventual apreciación de un error, sería inimaginable que ahora se estuviese sosteniendo que la sentencia es nula por no haber hecho aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 respecto de algunos; o por no haberse planteado que estábamos ante un error invencible y, además, de tipo.

Aunque el discurso de los solicitantes sugiere muchas fáciles refutaciones al fondo de lo planteado, las ahorramos: no son temas de derechos fundamentales. En estos dos puntos la petición de nulidad degenera en un sedicente recurso de súplica. Aunque se considerase que estamos ante un error de tipo (lo que de ningún modo se puede aceptar según se argumentó en la segunda sentencia) difícilmente podrá decirse que la Constitución Española (y en concreto su art. 25 ) obliga a catalogar como tal error de tipo este supuesto, condicionando un debate doctrinal. Es más, los ahora solicitantes en el escrito que evacuaron a invitación de esta Sala sostenían que se trataba de un error de prohibición invencible (alegación quinta), categorización, por otra parte, que es la que se corresponde con el razonamiento que desplegaban. Aducir ahora en un escrito pidiendo la nulidad de la sentencia, que en ese extremo se ajustó a su estimación (error de prohibición), porque es contraria a la Constitución (¡!) su conceptuación como error de prohibición y no de tipo, es alegato que no se sostiene, por mucha indulgencia que se dispense.

El debate sobre la vencibilidad o invencibilidad del error tampoco tiene rango constitucional. Basta repasar las sentencias del Tribunal Supremo que se citaban en los Estatutos de la Asociación inscritos (la doctrina sentada en tales pronunciamientos no legitima en absoluto una conducta como la ahora examinada), y comprobar cómo cuidadosamente se evita mencionar en esos estatutos la que parece ser actividad principal del colectivo (cultivo de marihuana para distribución entre los socios), para concluir que calificar de error vencible la actitud de los acusados si peca de algo es de ser demasiado benevolente. La convicción de que esa actividad era lícita se habría traducido en una exposición clara, abierta, sin ambages o eufemismos en los estatutos. No se hizo así: todo lo relativo a ello se oculta y esconde en los estatutos públicos y se lleva a unos contratos o compromisos de los socios solo conocidos de puertas adentro.

Es muy probable que actuasen con conocimiento de la ilicitud de su conducta; pero no puede descartarse con certeza absoluta, un actuar con la poco plausible esperanza de que pudiese considerarse que su conducta era lícita (no solo atípica, sino lícita: la matización es importante como también se razonó en su momento).

Unos estatutos que al consignar los fines asociativos se entretienen en señalar algunas sentencias del Tribunal Supremo con sus fechas; o en explicar las enfermedades que precisaban programas de información, al tiempo que silencian el propósito de cultivar cannabis para distribuirlo entre sus socios en lo que parece ser su actividad nuclear, no puede decirse que sean transparentes . Esa omisión no puede ser fruto de un descuido, sino de la convicción de que hacerlo constar generaría problemas y frustraría sus propósitos.

Los textos prenormativos invocados por su parte, tampoco amparan esa actividad con la claridad que le atribuyen los solicitantes.

Los hechos probados no proporcionaban la base para sostener la presencia de un error. Eso se ha introducido con posterioridad en casación (en la segunda sentencia) y en beneficio del reo, lo que lo hace viable.

El término terceros que se maneja con profusión en el escrito es equívoco. Siempre ha de ponerse en relación con otros. Los socios no son terceros frente a la asociación. Pero quien desentendiéndose del cultivo, recolección preparación y distribución, se limita a abonar la cantidad pactada y recoger su dosis, es tercero frente a los directivos de la asociación.

Lo mismo cabe decir en cuanto a la aplicación del art. 368.2 CP que se reclama para tres de los acusados (amén de que al asomarse a la jurisprudencia sobre esa cláusula atenuatoria afloran mil razones por las que parece lógico excluir de ella la conducta de los acusados condenados por ser directivos y promotores de esa asociación). Es muy difícil, y no lo consigue desde luego el esforzado y meritorio escrito de los solicitantes, convertir la cuestión de si es apreciable una cláusula atenuatoria que parece venir revestida de cierta discrecionalidad (no es momento ahora de entretenerse en su naturaleza jurídica) en un problema constitucional de legalidad ( art. 25 CE ). ¿Para qué supuestos queda la cláusula del art. 368.2º? se pregunta retóricamente el escrito. En los repertorios de jurisprudencia encontrará respuesta cumplida. Y, desde luego, desde parámetros comparativos, no es proporcionado equiparar la conducta accesoria y episódica de dos de los condenados (art. 368.2º) con la de los otros (organizadores de una asociación destinada a producir y hacer llegar a consumidores toneladas de haschís). La posibilidad de romper el título de imputación del art. 368 no puede discutirse desde el momento en que en tal norma se hace referencia a circunstancias personales. Y, sobre todo, insistamos en que no es un problema de derechos fundamentales: desborda lo debatible a través de una nulidad contra sentencia.

Los motivos de nulidad desarrollados en los puntos octavo a décimo participan de un denominador común: la jurisprudencia del TEDH recepcionada por nuestro TC referida a la imposibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria por cuestiones de hecho sin haber presenciado la prueba.

Se razonó en extenso en la sentencia cuya nulidad ahora se invoca para negar que en éste caso estuviésemos ante ese supuesto. De hecho se contestaba a una alegación expresa efectuada por la defensa al impugnar el recurso del Fiscal, lo que hace que no estemos ante una cuestión nueva: En su escrito impugnando el recurso -se lee en la sentencia- la defensa invoca la conocida doctrina constitucional limitadora de las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias al margen de la inmediación. El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , 80/2013 o 120/2013 ).

El Fiscal se anticipaba en su escrito de recurso a esa previsible objeción citando la STS 370/2014, de 9 de mayo .

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si - prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)." ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011 , FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 , "no existe un trámite idóneo para esa audiencia personal ".

Esa doctrina ha sido luego reiterada muchas veces. Como más reciente puede citarse la STS 865/2015, de 14 de enero de 2016 (caso Prestige ):

" El planteamiento de los recursos de las acusaciones nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas...

...De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

La revisión en el primer caso por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras).

Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero ).

En palabras de la STS 125/2015 de 21 de mayo , de manera reiterada hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras).

Como explican entre otras las SSTS que acabamos de citar, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero )", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )".

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior del orden jurisdiccional penal conforme al cometido que le atribuye el artículo 123 CE , es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley. Ésta permite corregir errores de subsunción y fijar criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y además los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley. Todo ello sin perjuicio de la función unificadora que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, se proyecta sobre el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales que también le corresponde a este Tribunal de casación con carácter primario, no actúa esta Sala sin embargo como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( artículos 123 y 161 b CE ). Revisión que no se extiende constitucionalmente a la interpretación de la norma penal ordinaria.

Es por ello muy relevante que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función unificadora, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados".

Hay que reiterar ahora lo entonces dicho; que concuerda con la doctrina jurisprudencial posterior.

El error vencible de prohibición apreciado no se deducía del relato de hechos probados: ha sido introducido forzando algo las cosas por esta Sala Segunda infiriéndolo no ya tanto de ese relato como del contexto: es una modificación del hecho probado permisible al operar pro reo. No es que la sentencia describiese una situación de error invencible y en casación lo hayamos convertido en vencible. La sentencia no proporcionaba apoyo directo para ello.

Si en algo se han integrado completado o interpretado los hechos probados es exclusivamente para beneficiar a los acusados. El error vencible -es decir la eventual confusión sobre la ilicitud general (no estrictamente penal) de la actividad- no se recogía como hecho acreditado. Ni siquiera se debatió. Se ha apreciado en la segunda sentencia por ser una posibilidad evaluable que no es incompatible con el hecho probado (sí lo es la invencibilidad del error). El hecho probado inmutado permitía una condena sin apreciar esa circunstancia que disminuye la responsabilidad penal.

El debate en casación en lo que supone empeorar la posición de los acusados ha discurrido exclusivamente sobre temas jurídicos (primera sentencia): la tipicidad de la conducta tal y como era descrita en los hechos probados de la sentencia de instancia. Ya en la segunda sentencia, introduce un elemento que hemos extraído del contexto sociológico y procesal, así como de la anterior sentencia, en beneficio del reo. Se explica allí qué exige el error en derecho penal (creencia de que la conducta es lícita -no solo atípica-), y qué condiciones serían precisas para que ese error pueda ser catalogado como invencible o inevitable. No hay introducción de elementos fácticos en perjuicio del reo. Sobre ese debate jurídico novedoso, y que favorecía la posición de los acusados, además se oyó expresamente a las partes.

Sería muy distinto si la sentencia de instancia afirmase que concurría un error de prohibición invencible y lo fundase en datos fácticos. En ese caso nuestra posición en casación estaría muy condicionada. No es ese el supuesto.

Existiendo un recurso de casación que se admite también frente a sentencias absolutorias por razones jurídicas, no podrá existir siempre segunda instancia. Cuando el Tribunal Supremo acoge un motivo por virtud del art. 849.1º LECrim entablado por una acusación se modula inevitablemente el derecho a la doble instancia. No es posible cohonestar ambas fórmulas, salvo que alteremos esencialmente no solo nuestra casación (lo que solo está en manos del legislador), sino también el sistema de enjuiciamiento de aforados.

Procede en consecuencia la desestimación del incidente. Con imposición de las costas.