ATS 181/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:793A |
| Número de Recurso | 1668/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 181/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 34/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 49/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja, se dictó sentencia, con fecha 18 de junio de 2015 , con el siguiente fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a Salvador y Luis Miguel , como autores responsables del delito de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión en extensión de tres años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de multa en cuantía de seis meses con una cuota diaria de dos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnicen, solidariamente, a Baldomero en la cantidad de 25537,95 euros, a Donato en la cantidad 3000 euros, a Marí Jose en la cantidad de 36407,59 euros, a Tomasa en la cantidad de 3000 euros, a Florencio en la cantidad de 3000 euros, a Saturnino en la cantidad de 88506,49 euros, y a Cayetano en la cantidad de 3000 euros, y al pago de las costas procesales excluidas las de la acusación particular."
Contra dicha sentencia se interpuso un recurso de casación por Salvador y Luis Miguel , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña Natalia Martín De Vidales Llorente, articulado en tres motivos: uno por infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo; al igual que la acusación particular ejercida por Cayetano , Donato , Tomasa , Florencio y Saturnino , a través de la Procuradora María Del Rosario Gómez Mora.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo del art 5.4 de la LOPJ , se invoca infracción de precepto constitucional.En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 250.1.5 º y 74 del CP .
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Según los recurrentes, el incumplimiento del contrato en la entrega de las viviendas debería dar lugar a la correspondiente resolución del contrato con anotación preventiva de demanda, pero todo ello en el ámbito de la Jurisdicción civil. Ambos motivos del recurso se refieren a la inexistencia de engaño propio de la estafa, es decir, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
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La denuncia sobre la vulneración de la presunción de inocencia, nos llevaría en casación, a la comprobación de tres aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.
Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo propio del delito de estafa, porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS 14-6-2005 ).
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En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ha considerado probado que los acusados eran administradores mancomunados de la entidad Promociones Inmobiliarias Sapean S.L. En el año 2005 y 2006, concertaron hasta 7 contratos de compraventa de inmuebles por el que los compradores les entregaron, en concepto de anticipo, las cantidades siguientes: 25.537,95 euros, 3000 euros, 36.407,59 euros, 3000 euros, 3000 euros, 88.506, 49 euros y 3000 euros. Los acusados, bien porque en ningún momento tuvieron la intención de construir los inmuebles vendidos, bien porque no contaban con la calificación urbanística adecuada para construir, ni tampoco con disponibilidad económica para llevarla a cabo, hicieron suyas las cantidades entregadas en concepto de anticipo, sin que comenzaran las obras en ningún momento.
Analizando este relato de hechos probados y los extremos fácticos desarrollados a continuación, el engaño se describe haciendo referencia a que los acusados aparentaron una intención seria de cumplir con sus obligaciones a fin de recibir las cantidades en concepto de anticipo. Tal y como declararon los compradores y confesaron los acusados, se celebraron los contratos de compraventa indicados y percibieron varias cantidades en metálico creyendo que se iban a construir los inmuebles objeto de dicha compraventa. Además afirmaron los compradores que los acusados se hicieron pasar por los propietarios del suelo donde se iba a construir, pero dicho terreno no había sido comprado. La calificación urbanística carece de relevancia al no ser los acusados los propietarios de los terrenos. En definitiva, con la declaración de los compradores y la documentación obrante en la causa, queda probado para la Sala de instancia que los acusados no tenían intención alguna de construir las viviendas que habían acordado a cambio de un precio.
En cuanto al acto de disposición patrimonial, en el presente caso, consistió en la entrega de las cantidades de efectivo en concepto de anticipo por la construcción de las viviendas, reconocido por los acusados y sin que se llevara a cabo la obra pactada, por esa falta de solvencia, por no ser los propietarios del terreno y la calificación urbanística; circunstancias que ya eran conocidas por los acusados en el momento de firmar los contratos de compraventa.
El ánimo de lucro consistió, por tanto, en obtener varias cantidades de efectivo sin llevar a cabo la construcción ni devolverlas. Finalmente, el nexo causal queda claro cuando se describe cómo los denunciantes, confiados en la intención seria de los acusados de cumplir con sus obligaciones de construir las viviendas, aportaron en concepto de anticipo las cantidades descritas en los hechos probados.
Por tanto, dicha calificación legal resulta correcta por cuanto firmar un contrato de compraventa sin intención ab initio de entregar el inmueble, es un hecho subsumible en el art. 248 del Código Penal . La cuantía que los acusados obtienen supera los 50.000 euros y por tanto la estafa es agravada.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados, no existiendo ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni la indebida aplicación del tipo penal de estafa agrava por la cuantía conforme dispone el art. 248 y 250.1.5º del CP .
Los motivos se inadmiten, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo tercero del recurso, formalizado al amparo del art 849.1 de la LECRIM , se invoca infracción de ley, por indebida aplicación del art. 74 del CP e indebida inaplicación del art. 131 del CP .
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Según los recurrentes, no debe aplicarse la continuidad delictiva y además los hechos deben considerarse prescritos, porque tuvieron lugar con anterioridad a la reforma de 2010 y el periodo de prescripción que debe tenerse en cuenta es el de 3 años.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
La previsión penal contenida en subtipo agravado del art. 250-1-6º y la continuidad delictiva en delitos patrimoniales a que se refiere el art. 74-2º del Código Penal , opera en dos realidades diferentes que cuando existen en el caso que se enjuicia, pueden operar de forma conjunta sin riesgo de violación del principio non bis in idem, precisamente porque cada una opera en una realidad distinta aunque acumulativa.
Para los supuestos de continuidad delictiva resulta aplicable el art. 74-2º que permite la imposición de la pena correspondiente recorriéndola en toda su extensión, y por tanto sin que sea de aplicación el art. 74-1º en el que la imposición de la pena en su mitad superior es vinculante, y ello es así en razón a que el párrafo 2º del art. 74 C.P es específico para los delitos de carácter patrimonial, y por tanto de aplicación preferente en virtud del principio del principio de especialidad del art 8.1 del CP .
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En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ha impuesto una pena de 3 años de prisión, aplicando el tipo agravado por razón de la cuantía cuya concurrencia es indiscutible, desde el momento en que existe la entrega de una cantidad como anticipo que asciende a los 109.000 euros. Por tanto, si la pena oscila ente 1 a 6 años de prisión, se ha impuesto en la mitad inferior, sin aplicar lo dispuesto en el art. 74.2 del CP y sin que quede vulnerado el principio "non bis in idem".
En relación a la prescripción del delito por el momento en que se cometieron los hechos, al calificarse el delito como continuado, se debe partir en el cómputo del plazo para considerarlo prescrito desde la comisión del último acto. Como dice la STS 705/2006 de 28-6 : es doctrina jurisprudencial reiterada que en la hipótesis de continuidad delictiva el conjunto del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de actos obedientes al mismo y único dolo del autor. El "dies a quo" para el cómputo del tiempo de prescripción -enseña la sentencia de 9 de febrero de 1.994 -, aun tratándose de delito continuado, empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada. Por consiguiente, el momento inicial no se altera por tratarse de una infracción continuada, pues la última de las actuaciones del acusado será la relevante a estos efectos.
Los recurrentes alegan la prescripción del delito, partiendo de la calificación jurídica de los hechos como un delito de estafa básico del art. 248 y 249 CP . Pero como hemos analizado anteriormente, se aplica el tipo agravado por la cuantía de la defraudación y la continuidad delictiva, lo que impide tener el delito de estafa como prescrito y que el plazo para dicha prescripción sea de 3 años como afirman los recurrentes, al referirse al art. 131.4 del CP .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Zaragoza 43/2016, 1 de Marzo de 2016
...Juan Miguel y Gustavo . Pues bien, la defensa olvida la doctrina reiterada del Tribunal Supremo recogida en el Auto del Tribunal Supremo 181/2016 de 21 Enero 2016, Rec. 1668/2015, en cuanto nos dice que en relación a la prescripción del delito por el momento en que se cometieron los hechos,......