STS, 8 de Febrero de 2016

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 857/2012 , cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

FALLAMOS :"1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo 857/12 interpuesto por el actor, Don Carlos Ramón , contra la Resolución de la Secretaría General del Departament de Salut de 25 junio de 2012, que deja sin efectos la prórroga de la permanencia en el servicio activo con efectos del 30 Junio 2012 y se declara su jubilación con esa fecha de efectos. 2.- No imponer las costas".

La recurrente formalizó su escrito de interposición en fecha de entrada en este Tribunal de 2 de enero de 2015, en el que alegó como motivos de casación, al amparo de lo dispuesto en la letra d) del articulo 88.1 de la ley jurisdiccional :

1. - Vulneración del artículo 67.1 de la ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

2. - Vulneración del mismo precepto en relación con el 54.1.a) de la ley 30/1992, por falta de motivación.

La recurrente termina suplicando se case la sentencia recurrida y se dicte otra que declare la nulidad de la jubilación forzosa y se reconozca el derecho del recurrente a permanecer en activo hasta cumplir la edad de 70 años, así como a la indemnización de las cantidades dejadas de percibir hasta el día 1 de julio de 2013.

Por la Abogada de la Generalidad de Cataluña se formaliza la oposición al presente recurso, por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 11 de mayo de 2015, en el que solicita la desestimación del mismo con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 27 de enero de 2016, en que han tenido lugar. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida en el fundamento jurídico Tercero recoge la premisa fáctica de la que parte en los siguientes términos:

"El Sr. DON Carlos Ramón es funcionario del Cuerpo de Médicos Titulares y prestaba servicios en la Generalitat de Cataluña, que fue trasferido de la Administración del Estado a la de la Generalitat en virtud de los traspasos de competencias y personal en materia de sanidad. Pertenece a los Cuerpos Sanitarios al Servicio de la Sanidad Local, también denominados de "asistencia domiciliaria" - APD-. Su régimen jurídico era el establecido inicialmente por el Reglamento de personal sanitario local (a pesar de que pertenecían a la Administración del Estado) de 27.11.1953 y por la Ley de Retribuciones de los funcionarios Técnicos del Estado al servicio de la Sanidad Local de 28 de diciembre de 1966.

En virtud de petición de la parte actora por Resolución de 17.9.2009 se le concedió la prolongación en el servicio activo con ocasión del cumplimiento de 65 años.

Contra la Resolución de la Secretaría General del Departament de Salut, de fecha 25 de Junio de 2012 por la que se decide poner fin a la permanencia en el servicio activo a la actora y se declara su pase a la situación de jubilación forzosa, con efectos a partir del 30.6.2012 se interpone recurso que hoy analizamos. La Resolución se fundamenta en la aplicación de la DT9 de la Ley 5/2012, de 20 de marzo , para poner fin a la prolongación en el servicio activo".

El primer motivo de casación consiste en la supuesta vulneración del artículo 67.1 de la ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

La sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto sostiene lo siguiente:

" La actora en su demanda manifiesta, como primer bloque impugnatorio, que es personal transferido de la Administración General del Estado a la Administración de la Generalitat de Cataluña a consecuencia de los traspasos de servicios, y que en la Administración del Estado está declarado en la situación de "servicio en otras administraciones públicas" que su régimen jurídico en materia de jubilación está establecido en el articulo 197 del Decreto 27.11.1953 y, por tanto , y al amparo de lo previsto en el artículo 67.3 EBEP tiene una regulación específica en materia de jubilación que se ha de respetar y que no le es aplicable la DT9 de la Ley 5/2012 por no ser funcionario de la Generalitat. Está transferida y no integrada, por lo que mientras no ejercite su derecho de opción, sigue conservando el régimen y status jurídico de procedencia.

Alega que el artículo 197 del Decreto 1953 establece que la jubilación forzosa por ministerio de la Ley se produce a los 70 años de edad.

Para resolver esta cuestión hay que partir del hecho de que la Administración goza de un amplio margen de autoorganización en materia de personal que comprende entre otras las funciones de consolidar y modificar sus estructuras y el estatus de su personal.

Ante este poder organizativo de la Administración únicamente pueden hacerse valer con éxito aquellos derechos que por su consolidación se consideran como adquiridos (y no las meras expectativas) ( STS 22.3.2005 ), se trata fundamentalmente y aún con matizaciones de los retributivos de orden económico (especialmente los inherentes al grado personal que tenían reconocido) y aquellos referentes al contenido de la función a realizar (respeto al grupo del cuerpo o escala de procedencia y a proseguir con el sistema de Seguridad Social o de previsión que tenían en su anterior Administración); por otra parte los derechos adquiridos pueden ser matizados en algunos casos por el ejercicio del ius variandi del que en materia de organización goza la Administración.

El traspaso de la actora a la función pública de la Generalitat de Cataluña en lo posible comportó un respeto a su situación de origen con las garantías legales al respecto, pero no la congelación de su status jurídico que obviamente ha podido ser sometido a las alteraciones válidas en derecho efectuadas por la normativa específica propia. Porque lo cierto es que se integró en la Función Pública catalana y eso es indudable y pasó a ser funcionaria de esta con todos los efectos, por lo que mientras permanece en esta Administración ha debido regirse por el régimen jurídico de su función pública. Por ello le es de aplicación la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 , sin que pueda argumentarse que queda fuera de la aplicación de esta Ley por un precepto que debe entenderse derogado y superado a partir ya del año 1984 y con posterioridad por la reforma local de 1986.

Es más, el propio actor fue quien antes de llegar a los 65 años procedió a solicitar la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años, asumiendo que la jubilación forzosa no se producía a los 70 años sino a los 65 años y, que lo que procedía era solicitar la prolongación de su permanencia para si era procedente la concesión de la misma.

Abona la anterior interpretación la STC 1/1994, de 17 de enero declara que: "Queda meridianamente claro de lo dicho que una vez que la Comunidad Autónoma crea el correspondiente Equipo de Atención Primaria el funcionario de los Cuerpos Sanitarios Locales que se integra en él no tiene hoy otras funciones fuera de las que ejercita en el seno del Equipo de Atención Primaria. Carece, por consiguiente, de sentido a partir de ese momento referirse a una situación de doble dependencia, ... debiendo considerarse que se ha llevado a cabo de este modo la reestructuración de los Cuerpos Sanitarios Locales y sus funciones a la que aludía la Ley 53/1984, de 26 de diciembre. Hay que añadir a lo anterior que el artículo 25 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico , establece con toda claridad que los funcionarios transferidos como es el caso de los Sanitarios Locales se integrarán como funcionarios propios de las Comunidades Autónomas de las que dependerán orgánica y funcionalmente y que el artículo 12 del Reglamento de Situaciones administrativas aprobado por Real decreto 730/1986, de 11 de abril, indica taxativamente que los funcionarios transferidos a las Comunidades Autónomas se integran plenamente en la organización de la Función Pública de las mismas y su situación administrativa es la de servicio activo en ella ".

En base a este argumento, continúa la cita de Sentencia, ".... debe deducirse que los Sanitarios Locales son funcionarios que se encuentran en el servicio activo de la Comunidad Autónoma correspondiente que están integrados en su función pública, que dependen orgánica y funcionalmente de la misma y que ejercitan todas sus funciones tanto las de asistencia sanitaria para los beneficiarios de la Seguridad Social que antes realizaban para el INSALUD como las demás que antes realizaban para la Sanidad Local con dependencia de la Comunidad Autónoma, a través de los Equipos de Atención Primaria a los que se incorporan, y que corresponde organizar a la propia Comunidad Autónoma ."

Confirma lo expuesto lo que dispone el artículo 88 del EBEP dedicado a la regulación de la situación de "Servicio en otras Administraciones Públicas" cuando dice en su apartado 2 que "los funcionarios transferidos a las Comunidades Autónomas se integran plenamente en la organización de la Función Pública de las mismas, hallándose en la situación de servicio activo en la Función Pública de la Comunidad Autónoma en la que se integran".

Por tanto, esta argumentación sin mayores extensiones cabe desestimarla por quedar absolutamente claro que la actora se ha integrado plenamente en la organización de la Función Pública catalana habiendo podido si hubiera sido a su interés proceder a volver a la Administración de origen estatal".

Pues bien, este Tribunal no puede sino confirmar los atinados razonamientos de la sentencia recurrida en este punto y rechazar el motivo que no es sino reiteración de los argumentos ya rechazados en la sentencia recurrida.

En el fundamento jurídico quinto la sentencia que ahora se recurre sostiene que:

"((...) asumiendo que le es de plena aplicación lo recogido en la DT9 de la Ley 5/2012 de 20 de marzo, este Tribunal ya ha resuelto en otros asuntos similares que no procedía el plantear cuestión de inconstitucionalidad con posterioridad al Auto del TC de 23.4.2013, num. 85/2013 (BOE 123 2013, de 23 mayo rec. 6611/2012) a la vista de lo que se decía en sus fundamentos de derecho Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo, a los que aquí nos remitimos. A la misma conclusión llegó el Tribunal Constitucional en el Auto que resuelve la Cuestión de inconstitucionalidad número 603/2013 planteada también por esta propia Sala.

Cabe también señalar que esta Sala y Sección ha dictado ya múltiples sentencias sobre esta cuestión en supuestos en los que se han producido aplicación de la D.T9ª de la Ley 5/2012 , para resolver la prolongación en el servicio activo previamente acordada hasta, como máximo, los 70 años. Así, podemos citar: 4.9.2014, recurso 740/2012; 16.7.2014, recurso 726/2012; 15.7.2014, recurso 715/2012; 19.6.2014, recurso 488/2012; 22.5.2014, recurso 946/2012; 15.5.2014 recurso 308/2012; 30.4.2014 recurso 429/2012; 18.2.2014 recursos c-a 891/2012, 312/2012; 10.2.2014 recurso c-a 791/2012; 13.1.2014 recurso 943/2012; 17.12.2013 recursos c-a 712/2012 y 782/2012; las de 4.10.2013 dictadas en los recursos c-a 742/2012 y 762/2012 y las muy recientes dictadas en fecha de 23.4.2014 en el recurso 939/2012 (en la que incluso llega a analizarse la pretensión del planteamiento de una cuestión prejudicial por vulneración del Derecho Comunitario de esta norma autonómica). Por tanto, la posición de esta Sala y Sección al respecto está fundada en un completo estudio del nuevo marco creado a partir de la D.T9ª Ley 5/2012 y en los numerosos autos resolutorios de las piezas de medidas cautelares en los que ya se planteaban los argumentos que ahora en el fondo vamos a analizar.

El Tribunal Constitucional, en el auto de 23.4.2013 , afirma el carácter básico de la normativa estatal (EBEP), pero no aprecia que la normativa autonómica incurra en contradicción con sus mandatos, pues considera que ambas normas son susceptibles de ser interpretadas e integradas armónicamente. No aprecia en consecuencia una real y efectiva contradicción entre la norma básica estatal y la autonómica y por ello entiende que esta última no vulnera el orden constitucional de distribución de competencias. Por otra parte indica que de la legislación de carácter básico se deduce la regla general que categóricamente establece que la jubilación forzosa del personal se declarará al cumplir los 65 años y asimismo establece una posibilidad excepcional de prolongar la permanencia del servicio, debiendo resolver la Administración Pública competente la aceptación o denegación de la prolongación.

En el presente caso la Ley autonómica desarrolla las bases fijando unos criterios que responden una política propia de personal y que sirven para articular la contención del gasto público principalmente en el periodo de tres años que fija la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 .

Por otra parte al permitir la rescisión de las prórrogas da idéntico tratamiento a todos los funcionarios mayores de 65 años lo que resulta ajustado a derecho si se tiene en cuenta que la situación de prórroga en la permanencia en servicio activo hasta los 70 años no constituye un derecho adquirido, tal y como se desprende de los artículos 67.3 EBEP y 38.3 del Text Únic de la Llei de Funció Pública, que permiten la denegación de la misma e incluso este último su resolución, por lo que tampoco en este caso la denegación puede comportar un derecho del interesado a una indemnización resarcitoria. En este sentido -y aún tratándose de un supuesto idéntico, aunque el principio resulte aplicable- el Tribunal Constitucional (Auto 180/2011, de 13 diciembre ) ha destacado que respecto a retribuciones que no se han meritado que no se produce vulneración alguna, porque corresponden a mensualidades no trabajadas y no constituyen derechos adquiridos que se hayan incorporado al patrimonio individual del empleado. Por tanto, no se está modificando por avanzado la edad de la jubilación, ya que esta no se ha modificado.

Como hemos señalado antes, la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 da idéntico tratamiento a todos los funcionarios que alcancen los 65 años o superen dicha edad, lo que resulta ajustado a derecho, si se tiene en cuenta que la situación de prórroga en la permanencia en servicio activo hasta los 70 años no constituye un derecho adquirido, incondicionado y automático. Por otra parte los funcionarios están sometidos a una situación objetiva que se encuentra establecida en las Leyes y Reglamentos no siéndoles de aplicación la legislación laboral que precisamente los excluye de su ámbito ( artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores ).

En el presente caso entendemos que tampoco se han vulnerado con la actuación administrativa los artículos 9.3 y 25 de la CE , ni tampoco el derecho a la no discriminación por edad - artículo 14 CE - que hemos tratado en otros recursos que antes citamos. Aquí, nos encontramos ante una expectativa a mantener la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años de edad y subrayamos esto porque según el artículo 38.3 del Text Únic de la Llei de Funció Pública, la Administración puede motivadamente poner fin a la prórroga autorizada ante la exposición de una planificación de sus recursos personales y las necesidades que ha de cumplir. La Administración ha puesto fin a la prórroga autorizada amparándose en una Ley que se ajusta a los preceptos constitucionales. En todo caso nos encontramos ante una situación de retroactividad en grado mínimo porque la DT9 se aplica sólo a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad. En este sentido hay que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia número 42/1986, de 10 abril cuando manifiesta que "... lo que se prohíbe en el artículo 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna obligación, hayan de recibir ". Por lo demás la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados a las expectativas.

Finalmente cabe añadir que diferencia de lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco de los Servicios de Salud, ni el EBEP, ni la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 , contemplan la exigencia de un Plan de Recursos Humanos".

Esta Sala comparte estos razonamientos, por lo que el motivo ha de ser desestimado, pero es que en la hipótesis de que la recurrente, por no haber solicitado la integración como funcionario de la Generalitat de forma expresa, conservara su derecho a volver al cuerpo estatal de procedencia, podría haber ejercitado hipotéticamente tal derecho, pero no puede pretender que establecida la edad de jubilación en 65 años por el Estatuto Básico del Empleado Publico con carácter general, permitiendo que la normativa de desarrollo autonómico alargue la misma hasta los 70, el legislador autonómico se vea constreñido a aplicar una fecha de jubilación distinta a los funcionarios procedentes de cuerpos estatales respecto a los que no tienen esta procedencia.

En el segundo motivo alega la recurrente falta de motivación .

La sentencia recurrida sostiene en su fundamento jurídico séptimo , que " (...) teniendo en cuenta que inicialmente se concedió a la demandante la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años, una vez llegada la edad de jubilación, debe analizarse si, como entiende no está motivada, y si ello se ha realizado de forma arbitraria.

En su momento ya el artículo 33 de la Ley 30/1984 , de Reforma de la Ley de la Función Pública (de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar que la jubilación de los funcionarios públicos debía declararse de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establecía que;

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad ".

Exceptuaba de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tuvieran normas específicas de jubilación quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga. Calificaba por tanto esta norma como un derecho la prolongación en el servicio activo. Ya hemos visto que el caso de la actora no es de los que tienen normas específicas de jubilación porque se ha integrado en la Función Pública catalana a todos los efectos.

Posteriormente la Ley 7/2007 que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público en el artículo 67-3 determina que;

" La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad."

No obstante, continúa diciendo el precepto;

" en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación".

Nuevamente se reconoce la permanencia en el servicio más allá de los 65 años.

Sobre esta Ley 7/2007 debe recordase como se ha indicado antes, que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149-1-18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

El Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto, también de sus aspectos relativos a la jubilación, mientras que a las Comunidades Autónomas, y en concreto en este caso a Cataluña, le corresponde, en virtud del artículo 136-b) de su Estatuto de Autonomía, la competencia compartida para el desarrollo de algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público, adquisición y pérdida de la condición de funcionario, situaciones administrativas, derechos, deberes e incompatibilidades), atribución que ha de entenderse con el sentido y alcance ya expresado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº31/2010, de 28 de septiembre .

Sentada la competencia autonómica reconocida por el TC en los términos a que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Segundo anterior, debe recordarse que las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos (entre el que se encuentra la jubilación) han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 103-3 de la Constitución , mediante normas con rango de Ley, y así se acogió en su momento en el DL 1/1997 de Refundición de determinados texto legales vigentes en Cataluña en materia de función pública y cuyo artículo 38-1 decía que;

"La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario la edad legalmente prevista. Podrá prolongarse la situación de servicio activo, con las condiciones y requisitos legalmente establecidos, a los efectos de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación".

Situados en este contexto de normas, el DL 1/1997 y la Ley 7/2007, se produjo el 17.9.2009 , la prórroga en el servicio activo de la parte actora tras la solicitud formulada por el mismo ( en la que no se objetó nada respecto a su régimen jurídico ni tampoco la incompetencia de la Generalitat para resolver sobre la misma).

Acontece sin embargo que con posterioridad, el 24 de Marzo de 2012, estando el actor en dicha situación de prórroga, entró en vigor la Ley 5/2012 de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.

En el Preámbulo de la norma se indica que;

" Cataluña, como todas las economías de su entorno, sufre las consecuencias de la crisis económica y financiera internacional. Precisamente, los problemas estructurales de la economía catalana que han conducido a esta crisis y sus repercusiones ilustran la necesidad urgente de algunas de las medidas adoptadas en las disposiciones de la presente ley. Por este motivo, algunas medidas se dirigen a incrementar los ingresos -entre estas, las medidas tributarias recogidas en los títulos I y III-, y otras tratan de reducir el gasto público, fundamentalmente las que recoge el título II, que pretenden una estrategia de racionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración catalana.

...El contexto actual obliga a hacer un esfuerzo importante de contención del déficit y de ajuste del gasto público".

El artículo 96 de la Ley relativo a Modificación del texto refundido de la legislación en materia de función pública introduce una nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del DL 1/1997 cuyo contenido queda así del siguiente modo:

" La jubilación forzosa se declarará de oficio cuando el funcionario cumpla la edad reglamentaria" .

Se añade además, un apartado, el 3, al citado artículo 38 del Decreto Legislativo con el siguiente texto.

"3. El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

1. La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

2. La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

3. Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.

Sin perjuicio de lo establecido por este apartado, se otorga la prolongación de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando sea necesario completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en el régimen de seguridad social aplicable.

Lo dispuesto por este apartado no es aplicable a los funcionarios que tengan normas de jubilación específicas."

Se introduce así una importante novedad en el precepto respecto de la prórroga en el servicio activo que se convierte en mas rigurosa al exigir la concurrencia de una serie de presupuestos o requisitos que deben darse no sólo en el propio funcionario, sino que también afectan a la propia organización administrativa.

Pero es que además, especial y decisiva relevancia, tiene en el presente caso la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 que en relación a las prolongaciones (del servicio) al personal funcionario de la Administración dispone que;

" Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prórrogas al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prórrogas ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prórrogas ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos."

La razón de esta Disposición debe encontrarse tal y como se ha indicado en las medidas de contención antes mencionadas derivadas de la crisis económica y que son una de las finalidades mas importantes perseguidas por esta Ley 5/2012.

Tanto de lo establecido en la Ley 7/2007 (artículo 67-3 ), como en el artículo 38 del DL1/1997 , en su redacción actual tras la modificación operada por el artículo 96-2 de la Ley 5/12 , y de la Disposición Transitoria Novena puede afirmarse que ha sido respetado en todo momento el orden competencial que en esta materia establece la Constitución , y si bien de estos preceptos se desprende la posibilidad de prolongación en el servicio activo, no lo es menos, que a raíz de las variaciones operadas esta se ha regulado en forma muy restringida y a los concretos casos contemplados en la Disposición Transitoria.

Y no solo para los supuestos que puedan presentarse en el futuro, en los tres años siguientes a la entrada en vigor de la norma, en que la pauta será la no prolongación en el servicio, sino también para aquellos otros en que como sucede con la parte recurrente, ya tenía reconocida la prórroga en el servicio activo, disponiéndose de forma taxativa, su resolución en el plazo de seis meses, con la excepción de que fuera necesario su mantenimiento (en este caso de la prórroga) para causar derecho a la pensión de jubilación (y no para asumir una mejora voluntaria de la pensión de jubilación), o por concurrir causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Así si no concurre ninguna de estas circunstancias excepcionales, no habrá sino de proceder la resolución de la prórroga acordada antes de la Ley 5/12 habiendo actuado en consecuencia la Administración.

Resolución por tanto, que al margen de la excepcionalidad señalada, se formula según el redactado de forma automática y desvinculada, en supuestos como el enjuiciado de cualquier circunstancia personal del afectado.

Según se desprende de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior cabe extraer una primera y principal conclusión, y es que existe plena cobertura legal para dejar sin efecto una prolongación en el servicio activo que si bien inicialmente pudo estar justificada, ha dejado de serlo atendidas las especiales circunstancias que han motivado la modificación.

En este sentido es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de modificar por ley derechos inicialmente reconocidos cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias económicas, que es lo que en definitiva aquí ha sucedido.

Esta primera conclusión lleva además a otras importantes relacionadas con los restantes motivos en que la parte actora funda sus pretensiones de nulidad del acto impugnado.

Y así cabe afirmar que no se incurre en arbitrariedad ni falta de motivación porque en la resolución impugnada se indica expresamente que la resolución de la prórroga se produce por aplicación de la Disposición Transitoria Novena, y dicha decisión no afecta exclusivamente a la recurrente, sino a todos aquellos que se encuentran en igual situación al por lo que no resulta arbitraria.

Debe añadirse en este punto, que en contra de lo manifestado por la parte, la declaración de jubilación no tiene por qué conllevar necesariamente la amortización de la plaza que se venía ocupando, situación prevista en el Acuerdo de Gobierno de 28 de Febrero de 2012 que establece el mantenimiento de aquellas plazas que resulten imprescindibles pese a su vacancia por jubilación y cuya ocupación deberá compensarse con la amortización de otras plazas, disponiéndose igualmente que durante el año 2012 no se procedería a la incorporación de personal nuevo. En el presente caso, y como se observa de la prueba practicada, el puesto de la recurrente fue amortizado con efectos de 1.8.2012, dentro de una política global en materia de personal.

La prolongación en el servicio activo, es una expectativa condicionada a que las necesidades o condiciones afectantes a la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la misma la carga de justificarlas.

El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencias Nº108/1986, de 29/julio , 99/1987 , y 70/1988 , al examinar la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, lo cual resulta trasladable al supuesto de autos, si bien no tiene la misma entidad el acortamiento de la edad de jubilación, que su prórroga, entendió a los efectos de lo que en este caso interesa, que los mismos no vulneraban los artículos 9-3 , 33-3 y 35 de la Constitución , por cuanto no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, si bien, añade que dichas modificaciones legales pueden originar una frustración de las expectativas existentes, que es lo que ha acontecido en este caso.

En definitiva, se mantiene plenamente subsistente la conocida doctrina de que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

Resulta lógico entender que al autorizarse en su momento la prórroga en el servicio activo, se le generaron a la parte recurrente una serie de expectativas tanto profesionales como económicas que ahora se han visto coartadas y que le pueden afectar personalmente, pero atendida la coyuntura y el escenario económico que han servido de fundamento a la normativa autonómica en virtud de la cual se ha producido la resolución, no puede cuestionarse la primacía del interés general traducida en la racionalización del gasto público".

Pues bien esta Sala comparte estos razonamientos y debe desestimar el segundo motivo de casación y por ello el recurso, pues es evidente que el acto que declara la motivación ha de ser motivado, pero cosa distinta es el contenido de la motivación. Cuando el mandato del legislador acerca de la edad de jubilación al alcanzar determinada edad es terminante, sin establecer ningún tipo de posibilidad de prórroga, la motivación se produce con la cita de la disposición legal, pues la finalidad de la motivación no es sino permitir combatir jurídicamente el acto administrativo, y es evidente que si se cita la disposición legal que determina la edad de jubilación, el acto está motivado, permitiendo la defensa y tutela judicial del afectado. En otro caso, cuando se establezcan determinadas condiciones para el ejercicio de la prórroga la motivación ha de venir referida a éstas. En el presente caso, la recurrente parece pretender confundir el motivo utilizado por la la Ley de Cataluña que regula las medidas que establece en relación a sus funcionarios y su jubilación, la existencia de circunstancias de crisis económica y ausencia de necesidad de la prolongación, salvo que se den algunas circunstancias), con las condiciones que deban darse para la jubilación del funcionario recurrente, que como la sentencia indica, no existen, sino que se prevé la jubilación de este tipo de funcionarios de forma automática, por lo que el acto, al referirse a los términos en que la ley prevé la perdida de la prorroga anteriormente concedida, está suficientemente motivado.

Procede en consecuencia no dar lugar al presente recurso de casación. La existencia de un voto particular en la sentencia otorga al recurso la suficiente complejidad para hacer uso de la excepción prevista en el artículo 139 de la ley jurisdiccional y eximir de la condena en las costas procesales a la recurrente.