STS, 10 de Febrero de 2016
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2016:404 |
| Número de Recurso | 809/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 809 de 2014, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, contra la sentencia pronunciada, con fecha 25 de octubre de 2013, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 946 de 2009 , sostenido por la representación procesal de las entidades mercantiles Ingeconser S.A. e Inmo Vauban S.A.S. contra el Decreto 308/2009, de 21 de julio, de la Junta de Andalucía, por el que se aprobó el Plan de Ordenación Territorial de la Aglomeración Urbana de Málaga en cuanto que calificó como zona de Protección Territorial las fincas "El Panchurraco" y "El Coscollar".
En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridas, las entidades mercantiles Ingeconser S.A. e Inmo Vauban S.A.S., representadas por el Procurador Don Marcos Juan Calleja García.
Las entidades mercantiles Ingeconser S.A. e Inmo Vauban S.A.S., a través de su representante procesal, formularon demanda en la instancia, en la que textualmente pidieron que se estimase el recurso contencioso-administrativo anulando los instrumentos impugnados y se declare:
a) Que a los efectos del presente recurso se anule cualquier determinación de Protección y/o de Espacio de Transición establecido en el POTA, impugnado por vía indirecta, para los suelos objeto del presente recurso, de manera que no vincule al POTAUM
.
b) Que se anule el Real Decreto 308/2009 por los defectos formales denunciados en la demanda o subsidiariamente para el supuesto de entrar en el fondo que las determinaciones contenidas en los artículos 70 y 71 de la Normativa tenga el carácter de Recomendaciones (R) corrigiéndose el apartado 6.2 de la Memoria del POTAUM, así como que la parte de la Finca "El Pachurraco" ( sic ) (finca registral n° 3 .906) con una superficie de 65.115,30 m2 (correspondiente con parte de las Parcelas catastrales número 49, 50 y 51 del Polígono 42 y con la totalidad de la Parcela catastral 218 del Polígono 29) y la parte de la Finca "El Coscollar" (finca registral n° 3.136) con una superficie 10.187,20 m2 (correspondiente parte de la Parcela catastral número 214 del Polígono 29) que se encuentra al norte de la autovía, según planos que se adjuntan como DOCUMENTOS N° 3 y 4 resulten desafectadas de cualquier tipo de Protección y, en concreto, de la Zona de Protección Territorial "Los Montes de Málaga" tal como resulta en el POTAUM por carecer de motivación dicha consideración puesto que estos terrenos carecen de riesgo de inundabilidad, erosión, condicionantes ecológicos, ambientales y paisajísticos que merezcan dicha protección
.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 25 de octubre de 2013, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 946 de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Avelino Barrionuevo Giner contra el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga, declarando la nulidad de las Determinaciones contenidas en los artículos 70 y 71 de su normativa, en cuanto que establecen que las partes de las Fincas "El Panchurraco" ( sic ) con una extensión de 65115,50 m² y "El Coscollar", con una extensión de 10.187,20 m², son Zonas de Interés Territorial, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico quinto: «Entrando a conocer de la cuestión de fondo, que no es otra que entender que en los terrenos correspondientes y a los que afectase las determinaciones que se contienen en el POTAUM, en concreto en el apartado 6.2 de la Memoria, a las fincas "El Panchurraco" y "El Coscollar", no concurren ni las condiciones ni las características en base a las cuales puedan clasificarse como Zona de Protección Territorial "Los Montes de Málaga", el mismo ha de ser acogido, si bien con el alcance que se dirá, pues sin desconocer y así esta misma Sala ha establecido en la sentencias entre otras dictadas en los recursos 906/09 , 789/09 y 983/11 que el planificador, a la hora de elaborar los Planes Territoriales goza del margen de discrecionalidad y arbitrio necesarios en base al cual y a la vista de las características de cada terreno, pueda adscribirse a una determinada categoría de suelo, lo que ciertamente no puede realizarse por parcelas individualmente consideradas, sino que necesariamente éstas habrán de agruparse en una superficie suficiente como para darle un tratamiento unitario, so pena de caer en un puntillismo contrario a la propia naturaleza y esencia de lo que es un Plan de Ordenación Territorial, ello no exime a la Administración de la necesidad de acreditar que los terrenos que declara Zona de Interés Territorial efectivamente reúnen las características que tal clasificación exige, características que pueden derivar de las condiciones de la flora, fauna, valores ecológicos, paisajísticos o medio ambientales, lo que no ocurre en el caso de autos pues no solo los terrenos mencionados distan en su punto más cercano seis kilómetros novecientos metros de la Zona de Interés Territorial conocida como los Montes de Málaga, distancia que de por sí supone que por la simple cercanía, no procede sin más aplicarles el mismo régimen o clasificación, sino porque además, y lo que es más importante porque tanto de la documental aportada por la recurrente - informe de Don Emilio - como de la pericial practicada por Don Franco , se pone de relieve y manifiesto que en los terrenos que se discuten no concurren las características necesarias que por afectar a la flora, fauna, paisaje o el medio ambiente , pudiesen justificar la declaración de Zona de Interés Territorial, siendo significativas al respecto las valoraciones que lleva a cabo el referido perito judicial y las conclusiones que en base a ellas establece en orden a la antropización de la zona, el escaso riesgo de erosión y la escasa singularidad del paisaje, no pudiendo argüirse que en todo caso, al deberse dar un tratamiento unitario y no individual a cada parcela, el que una de estas no reúna las condiciones necesarias para la declaración de Zona de Interés, no supone que dicha declaración no se encuentre justificada, pues aún cuando, como se dijo anteriormente, el tratamiento ha de ser unitario o por zonas y no por parcelas, al constar que las de autos, carece de dichas características debió la Administración acreditar que los terrenos circundantes y cercanos sí reunían dichas características, pues en principio cabe suponer que dichos terrenos circundantes tienen las mismas condiciones y características que las parcelas de que se trata, por todo lo cual el recurso ha de ser estimado, si bien la pretensión de que las Determinaciones contenidas en los artículos 70 y 71 de la normativa tengan el carácter de Recomendaciones, no puede ser atendida pues no corresponde a la Jurisdicción determinar el alcance que deba tener el acto que deba dictarse como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto discrecional».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración autonómica demandada presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra aquélla recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala de instancia accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de febrero de 2014, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, las entidades mercantiles Ingeconser S.A. e Inmo Vauban S.A.S., representadas por el Procurador Don Marcos Juan Calleja García, y, como recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 8 de mayo de 2014.
El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía se basa en dos motivos, el primero esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber vulnerado la Sala sentenciadora lo dispuesto en los artículos 33 y 67 de la Ley 29/1998 , en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia extra petitum , al haber declarado nulas las determinaciones contenidas en los artículos 70 y 71 de las Normas del Plan Territorial, cuando no se había solicitado tal anulación por los demandantes sino que se declarase que su contenido constituía una mera recomendación, debido a que los referidos preceptos contienen una ordenanza sin disponer que las concretas fincas, objeto del pleito, deban considerarse como Zona de Protección Territorial, que así se delimitan en el Plano de Ordenación; y el segundo por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 319.2 y 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , dada la presunción de legalidad de la actividad administrativa, que, en el caso enjuiciado, no ha sido desvirtuada por las pruebas practicadas, tanto por la pericial, de la que no cabe deducir las conclusiones a las que llega la Sala sentenciadora, como por la documental integrada por los documentos obrantes en el expediente de elaboración de la disposición de carácter general impugnada, y, por tanto, las pruebas practicadas no han desvirtuado la realidad de los criterios de protección apreciados por la Administración, con lo que el Tribunal a quo ha venido a alterar la carga de la prueba, y así finalizó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime la demanda en todos sus pedimentos.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala Tercera por venirle atribuido su conocimiento conforme alas normas de reparto, y, una vez recibidas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de julio de 2014, en la que se mandó dar traslado a la representación procesal de las entidades mercantiles comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición al indicado recurso de casación, lo que aquélla llevó a cabo con fecha 25 de septiembre de 2014, basándose en que la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia extra petitum sino que su parte dispositiva es fruto de lo que fue pedido y discutido en el pleito, y así en la demanda se solicitó la nulidad del Decreto que aprueba el POTAUM en relación a la protección que otorgaba a los terrenos en cuestión, y subsidiariamente, que se considerase el contenido de los artículos 70 y 71 del mismo como meras recomendaciones, mientras que el segundo motivo debe inadmitirse por invocar preceptos de carácter estatal de forma instrumental para eludir la prohibición de revisar en casación la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico que ha realizado la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia, sin que esta Sala haya conculcado los preceptos estatales invocados en el segundo motivo de casación, ya que la presunción de certeza de la que goza el Plan de Ordenación Territorial impugnado, en relación con la protección de los terrenos, ha sido desvirtuada con las pruebas periciales practicadas, mientras que la argumentación de la representación procesal de la Administración autonómica recurrente está en colisión con el carácter reglado del suelo no urbanizable especialmente protegido, ya que el suelo en cuestión no reúne los requisitos al efecto establecidos para tener tal clasificación, y así finalizó con la súplica de que se desestime el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 27 de enero de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,
La representación procesal de las entidades mercantiles, comparecidas como recurridas, se opone a la admisión del segundo motivo de casación invocado por la Administración autonómica recurrente por entender que la cita de los preceptos estatales, que se asegura que han sido conculcados por la Sala sentenciadora, tiene un carácter meramente instrumental al encubrir la denuncia de una indebida interpretación y aplicación de preceptos del ordenamiento jurídico autonómico, actividad esta no susceptible de ser planteada en casación.
Esta causa de inadmisión no puede prosperar porque en el segundo motivo se reprocha a la Sala de instancia el que haya considerado desvirtuada la presunción de legalidad de dos preceptos del Plan de Ordenación Territorial impugnado como consecuencia de una inadecuada valoración de las pruebas periciales y de la documental obrante en el expediente administrativo.
Se denuncia por la representación procesal de la Administración autonómica recurrente, en el primer motivo de casación, que la Sala sentenciadora ha incurrido en incongruencia extra petitum al declarar la nulidad de los artículos 70 y 71 de las normas del Plan de Ordenación Territorial impugnado, a pesar de que tal anulación no había sido pedida por las entidades mercantiles demandantes, quienes se había limitado a reclamar el mero carácter de "recomendaciones" de dichos preceptos, y, en consecuencia, sostiene que el Tribunal a quo ha vulnerado lo establecido en los artículos 33 y 67 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil .
Este motivo de casación no puede ser acogido como se deduce de la lectura del escrito de demanda y de la súplica de ésta, en la que expresamente se pide que, en el supuesto de examinarse el fondo del Decreto impugnado, aprobatorio del Plan de Ordenación Territorial, se declare que las determinaciones contenidas en los artículos 70 y 71 de las normas de dicho Plan de Ordenación Territorial tienen el carácter de meras "recomendaciones".
La Sala de instancia, después de analizar los referidos preceptos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que imponen, con carácter general, para una serie de terrenos la clasificación de especialmente protegidos, a pesar de que la Administración tiene el deber de acreditar que tales suelos cuentan con las características que esa clasificación exige, lo que no sucede en el caso enjuiciado, en el que, a la vista de las pruebas practicadas, esas características resultan inexistentes, incluso teniendo en cuenta el tratamiento unitario propio de un Plan de Ordenación Territorial, y, por consiguiente, al estar la potestad jurisdiccional limitada por lo establecido en el artículo 70.2 de la ley de la Jurisdicción , no le es dado a la Sala sentenciadora declarar que los preceptos en cuestión tiene el carácter de meras "recomendaciones", de modo que, por contenerse en los mismos unas determinaciones que producen el resultado de que unos suelos sin características propias para ser declarados de protección especial, resultan así clasificados por imperativo de dichos preceptos de las normas del Plan de Ordenación Territorial, la Sala de instancia llega a la única decisión correcta de declararlos nulos, debido a que de su aplicación se deriva que las fincas en cuestión son zonas de Interés Territorial, a pesar de que esta clasificación no se corresponde con la realidad.
La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de casación, en el que se reprocha a la Sala de instancia haber tenido por desvirtuada la presunción de legalidad de las disposiciones de un Plan de Ordenación Territorial sin que se hayan aportado pruebas que demuestren la ilegalidad de éstas, por lo que dicha Sala ha conculcado lo establecido en el artículo 57 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 319.2 y 385.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil .
Las razones expresadas en el fundamento jurídico precedente llevan también a rechazar este segundo motivo de casación.
El Tribunal a quo , a la vista de las pruebas periciales practicas en el pleito, llega a la conclusión de que los terrenos, objeto del mismo, no reúnen las características merecedoras de la protección especial que la aplicación de los preceptos cuestionados les confieren, razón por la que los declara nulos en cuanto de ellos se deriva la protección de unos suelos que no reúnen características merecedoras de protección.
El que la documentación obrante en el expediente para la aprobación del Plan de Ordenación Territorial cuestionado contenga apreciaciones relativas a las características de esos suelos merecedoras de protección, no impide que en el proceso se practiquen pruebas conducentes a demostrar lo contrario, y cuya valoración le ha llevado al Tribunal de instancia a declarar que tales características no concurren en tales terrenos, con lo que la invocada presunción de legalidad de una norma, que impone a esos terrenos una protección singular, ha quedado desvirtuada.
Las desestimación de ambos motivos alegados comporta la declaración de no haber lugar el recurso de casación interpuesto con imposición a la Administración autonómica recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, debemos limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de las entidades mercantiles comparecidas como recurridas, a la cifra de cuatro mil euros más el IVA correspondiente, dada la actividad desplegada por aquéllas para oponerse al indicado recurso.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Que, rechazando la causa de inadmisión alegada y con desestimación de los dos motivos de casación invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso sostenido por la Letrada de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, contra la sentencia pronunciada, con fecha 25 de octubre de 2013, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso contencioso-administrativo número 946 de 2009 , con imposición a la referida Administración autonómica recurrente de las costas procesales causadas hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de las entidades mercantiles comparecidas como recurridas, de cuatro mil euros más el IVA que corresponda.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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