STS, 28 de Octubre de 2015

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad Fomensa Hispania, S.L, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 7 de abril de 2010, desestimatoria, a su vez, de la reclamación económico-administrativa promovida, en única instancia, contra el acuerdo de liquidación dictado el 11 de febrero de 2009, por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2005, por importe de 3.058.363,89 euros.

La entidad se había acogido a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, por la plusvalía obtenida por la transmisión del parque eólico "Aldeavieja" (Ávila) y de los derechos dimanantes de la titularidad de una autorización administrativa para la construcción del parque eólico denominado "Couto San Sebastián" (Pontevedra), que fue rechazada por la Inspección, por considerar que la reinversión mediante la adquisición de participaciones sociales ante las dos ampliaciones de capital realizadas por Calatrava Eólica, S.L, suponía un mero trasvase de fondos monetarios de Fomento Hispania, S.L, a Calatrava Eólica, S.A, puesto que permaneció en la Tesorería de esta sociedad la inmensa mayoría del capital desembolsado y el resto estaba constituido por participaciones en la sociedad Gas y Energía del Nalón, S.A.

La Sala confirmó la conclusión de la Inspección ratificada por el TEAC, ante la falta de prueba, por parte del demandante, acerca de los hechos sustentadores del derecho a la deducción.

La entidad había alegado que la mercantil "Calatrava Eólica, S.A", perteneciente al mismo grupo empresarial que "Fomensa Hispania, S.L", estaba iniciando la ejecución de los proyectos energéticos, un parque eólico en Baja California (México), a través de Zemer, sociedad mejicana, y una central términca de ciclo combinado en Asturias, a través de la sociedad Gas y Energía de Nalón, que requerían cuantiosas inversiones, resolviendo incrementar sus fondos propios mediante un aumento de capital al que concurrió "Fomensa Hispania, S.L", que reinvirtió los beneficios obtenidos en la transmisión de sus activos, determinante de una plusvalía tributable de 13.153.943,30 euros.

Sin embargo, la sentencia tras señalar que la central de ciclo combinado en Asturias no habría entrado en funcionamiento y que frente a la gran inversión realizada la participación de Calatrava Eólica en Gas y Energía del Nalón en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 ascendía a 30.891,97 euros y en Zemer a 0 euros en 2005, 577.000 euros en 2006 y 780.312,81 euros en 2007, considera que las ampliaciones de capital realizadas por Calatrava Eólica, en cuyas participaciones reinvirtió la recurrente, no cumplían con la causa típica a la que responde dicha operación, que sería la obtención de recursos para la realización de actividades económicas, modificar la estructura financiera de la sociedad sustituyendo fondos ajenos por fondos propios o consolidar beneficios no distribuidos que figurasen como reservas libres en sus balance, y ello al permanecer los fondos aportados o bien inactivos o bien reinvertidos en inversiones financieras temporales, añadiendo que la afectación o adscripción debe ser actual y real o efectiva, sin que pueda limitarse a una vocación de futuro, a un mero propósito o intención hipotética y desvinculada de toda idea de afección o adscripción actual.

Todo lo anterior le lleva a la Sala a estimar que la ampliación de capital solo puede hallar una cabal explicación si se atiende a que su finalidad era obtener un beneficio fiscal, que no habría obtenido de no llevarse a cabo dicha ampliación, por lo que había de reputarse ficticia, máxime cuando en los ejercicios posteriores no se realizaron los desembolsos pendientes por los accionistas y la entidad Calatrava Eólica se limitó, prácticamente, a invertir la tesorería en inversiones financieras temporales, no destinando los fondos recibidos al desarrollo de ninguna actividad económica.

Cita en su apoyo, la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2012, cas. 928/10 , que no considera valida la materialización de la reinversión en la toma de participaciones en una entidad sometida al régimen de sociedades patrimoniales, que no realiza ningún tipo de actividad económica.

Contra la referida sentencia, la representación de Fomensa Hispania, S.L, preparó recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, fue interpuesto con la súplica de que se dicte sentencia, por la que casando la recurrida la sustituya por otra que estime en su integridad el recurso contencioso administrativo deducido , y ello con imposición a la Administración de las costas.

Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso, interesando sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte contraria.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de octubre de 2015, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

La parte recurrente articula cuatro motivos de casación, al amparo del art. 88. 1d) de la Ley Jurisdiccional .

En el primero se denuncia la infracción del art. 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en la redacción vigente en el ejercicio 2005, en cuanto la sentencia viene a exigir requisitos adicionales no previstos, en concreto, la exigencia de que la reinversión debía efectuarse en activos originariamente afectos a una actividad empresarial claramente identificable, que fue introducida por la ley 35/2006, de 28 de noviembre, bastando con anterioridad para materializar la reinversión la adquisición de un porcentaje mínimo del cinco por ciento en toda clase de entidades, siempre que la inversión no se efectuara en una entidad residente en un paraíso fiscal.

Mantiene que el art. 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , en la redacción vigente en el año 2005, solo exigía la afectación de la reinversión a una explotación económica al referirse al inmovilizado material o inmaterial, no, en cambio, al hablar de inmovilizado financiero, para el que, por el contrario, indicaba expresamente y sin distingos que alcanzaba a toda clase de entidades.

Por otra parte, niega que "Calatrava Eólica S.A", fuera una sociedad inactiva, en cuanto actuaba y actúa en el tráfico mercantil desarrollando ambiciosos proyectos energéticos, mediante inversión directa, o de manera indirecta a través de su participación en otras entidades que realicen tales proyectos, por lo que no resultaba aplicable la sentencia de 4 de junio de 2012 del Tribunal Supremo , en que se apoya la Sala, al referirse a un supuesto de hecho en el que la inversión se realizó en una entidad sometida al régimen de sociedades patrimoniales que no realizaba ninguna actividad económica desde el punto de vista del Impuesto sobre Sociedades.

El segundo motivo se refiere a la infracción por la sentencia de los artículos 12.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y de los artículos 3 y 7 del Código Civil , así como de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución , y del art. 3.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto contraviene el principio de seguridad jurídica en relación con el también de confianza legitima, al introducir, en base a una interpretación finalista contraria a su vez a las previsiones especificas sobre la interpretación de las normas tributarias y a las reglas generales de interpretación enunciadas en el art. 3.1 del Código Civil , al que se remite la Ley General Tributaria, una exigencia no prevista en la norma, "la inversión no ha respondido a la finalidad de obtención de recursos para realizar actividades económicas", un requisito no adicional a los exigidos en la redacción vigente en el ejercicio 2005, introducido en una modificación ulterior de la norma que no surtió efectos hasta el 1 de enero de 2007.

El tercer motivo denuncia la infracción por la sentencia del art. 42 del Texto Reformado de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en concreto, de su apartado 12, en la redacción de dicho precepto resultante de la reforma operada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre y, en conexión con ésta, la infracción asimismo del art. 10.2 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y del art. 2.3 del Código Civil , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la retroactividad de las normas tributarias y su estrecha relación con los principios mencionados en los dos motivos de casación precedentes de capacidad contributiva, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y protección de la confianza legitima.

En este motivo se insiste en que la propia normativa estableció que, a pesar de la modificación normativa aplicable a partir de 1 de enero de 2007, a las reinversiones que como la de la recurrente hubiesen sido realizadas con anterioridad a dicha fecha les sería de aplicación la normativa vigente en aquel momento, por lo que la Administración tributaria y la sentencia que considera conforme a Derecho su proceder no sólo va más allá de lo establecido por la normativa vigente en aquel momento, al exigir en perjuicio del contribuyente requisitos no previstos en la misma, sino que en ultima instancia está aplicando en perjuicio del contribuyente de forma retroactiva al ejercicio 2005 en el que se efectuó la reinversión, una norma, el art. 42 del Texto Refundido, en la redacción (muy diferente en cuanto a los requisitos y limites de la reinversión, resultante de la reforma introducida en dicho precepto por la ley 35/2006 , cuando sin embargo el propio legislador vetó expresamente la posibilidad de tal actuación en el apartado 12 del precepto.

Finalmente, en el cuarto motivo se consideran infringidos por la sentencia recurrida los principios de capacidad económica y justicia tributaria, en concreto, los art. 1255 del Código Civil y 3.1 y 13 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , relacionados con la economía de opción.

Defiende que en el caso que nos ocupa, para desarrollar determinados proyectos de inversión, la entidad optó por hacerlo a través de otra entidad por medio de la cual canalizar unas inversiones concretas y especificas que, incardinadas en el objeto social de "Fomensa Hispania, S.L"., estuvieran diferenciadas de las desarrolladas dentro del objeto habitual de la sociedad, por una razón económica como es el desarrollo de proyectos energéticos en el extranjero, o en una zona geográfica determinada.

A estos efectos, recuerda que la Inspección no fundamentó ni probó la existencia de simulación en la operación realizada de adquisición de participaciones en "Calatrava Eólica, S.A".

El Abogado del Estado opone al primer motivo que la recurrente ataca la resolución del TEAC, en vez de atacar e impugnar la sentencia recurrida, por lo que no respeta la técnica casacional.

En todo caso, considera, que la fundamentación de la sentencia no ha sido desvirtuada de contrario, porque el requisito de la necesidad de la actividad económica o empresarial de la empresa en la que se adquiere un porcentaje superior del 5% de su capital social y que realice la actividad económica o empresarial estaba implícito en la propia redacción del art. 42 del RDL 4/2004, de 5 de marzo , según una interpretación atendiendo a un criterio lógico y finalista.

Ante ello, rechaza la infracción de los preceptos y principios generales que se dicen infringidos en los dos siguientes motivos.

No cabe aceptar que la recurrente no haya observado la técnica casacional toda vez que critica la sentencia recurrida, aunque centrando su argumentación en la interpretación que realiza de la normativa vigente en el ejercicio 2005, que regula el beneficio de deducción por reinversión de beneficios extraordinarios a causa de obtención de rentas que, en su opinión, le lleva a establecer requisitos adicionales no previstos, como que la materialización de la reinversión por parte de la entidad que recibe la inversión resulte absolutamente relevante, que la reinversión materializada en la adquisición de participaciones en entidades exige a su vez que la entidad invierta en activos afectos a actividades económicas desde el primer momento; que los activos han de quedar originariamente afectos a una actividad empresarial claramente identificable, y que la afectación de la inversión a una actividad empresarial ha de ser, por tanto, actual y efectiva desde el momento inicial.

Sin embargo, se observa una falta de critica a la sentencia sobre la simulación que confirma la Sala, apreciada por la Inspección, lo que sería suficiente para confirmar la sentencia.

En efecto, no cabe olvidar que el Tribunal de instancia en su Fundamento Quinto señaló lo siguiente:

"La Inspección, tal y como resulta de las actuaciones, ha acudido en su regularización a la simulación, habiendo examinado la resolución que se enjuicia si los hechos y actuaciones que se han puesto de manifiesto en el transcurso del procedimiento pueden ser calificados como constitutivos de simulación.

Pues bien, la decisión del presente asunto no puede prescindir de los siguientes datos relevantes que resultan del expediente administrativo:

1. Las transmisiones de las que derivan las plusvalías que se acogieron a la deducción por reinversión tuvieron lugar el 14 de marzo de 2005. En efecto, por escritura pública de 14 de marzo de 2005, FOMENSA HISPANIA, S.L. transmitió el parque eólico "Aldeavieja", (Ávila) por un importe de 15.750.000 euros, ascendiendo la plusvalía contable derivada de la transmisión a 11.593.583,10 euros y practicándose un ajuste extracontable negativo de 140.382,20 euros correspondiente a la corrección monetaria del art. 15.10 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Por escritura pública de la misma fecha, 14 de marzo de 2005, FOMENSA HISPANIA, S.L. transmitió los derechos dimanantes de la titularidad de una autorización administrativa para la construcción de un parque eólico denominado "Couto San Sebastián" (Pontevedra) por un importe de 2.043.073,91 euros, ascendiendo la plusvalía contable derivada de la transmisión a 1.703.869,31 euros y practicándose un ajuste extracontable negativo de 3.116,89 euros correspondiente a la corrección monetaria contemplada en el artículo 15.10 del TRLIS. Estos importes figuraban contabilizados en la cuenta 771001999 denominada "Beneficios procedentes inmovilizado material. P.E.Couto".

2. La plusvalía tributable de ambas transmisiones fue de 13.153.943,30 euros, acogiéndose a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del art. 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , practicando en el ejercicio 2005 una deducción en la cuota íntegra del 20% de la plusvalía tributable, ascendiendo a 2.630.788,66 euros.

3. Operaciones societarias efectuadas por Fomensa Hispania, S.L: En escritura pública de fecha 28 de diciembre de 2005, otorgada por la sociedad CALATRAVA EÓLICA, S.A. se recogían las siguientes operaciones:

   1) Primer aumento de capital social de CALATRAVA EÓLICA S.L. por importe de 57.190 euros, pasando de 3.010 euros a 60.200 euros (2.000 acciones de 30,10 euros de nominal), suscribiendo FOMENSA HISPANIA, S.L. la totalidad de las nuevas acciones (con anterioridad no era socia) mediante aportación del 100% en efectivo metálico, haciéndose con el 95% del capital social. Los otros dos socios detentaban el 5% restante.

   En la escritura, y en relación con este aumento de capital, se decía que "...no existe informe emitido por experto independiente, por cuanto la Sociedad carece de patrimonio social no dinerario, lo cual queda claramente reflejado en el balance de transformación aprobado por la Junta General".

   2) Transformación de la sociedad CALATRAVA EÓLICA S.L. en sociedad anónima manteniendo la misma personalidad jurídica y denominación.

   3) Segundo aumento de capital social de CALATRAVA EÓLICA S.A. por importe de 54.010.777,80 euros, pasando de 60.200 euros a 54.070.977,80 euros. Las 1.794.378 nuevas acciones fueron suscritas (con desembolso del 25%) por FOMENSA HISPANIA, S.L. (589.234 acciones) y por BISBLADA, S.L., (1.205.144 acciones). Ambas sociedades estaban vinculadas, ya que esta última y BISBLADA, S.L. (socia de FOMENSA HISPANIA, S.L.) tenían los mismos socios, los cuatro hermanos Cort Lagos.

   El valor nominal de las acciones suscritas por FOMENSA HISPANIA, S.L. era de 17.735.943,40 euros, si bien sólo se exigía un desembolso mínimo del 25%, por lo que FOMENSA HISPANIA, S.L. desembolsó 4.448.716,70 euros, pasando a detentar el 32,90% del capital social de CALATRAVA EÓLICA S.A.

4. Análisis de los balances de situación de Calatrava Eólica, S.A. y de Gas y Energía del Nalón, S.A.

   1) Analizado el balance de situación a 31 de diciembre de 2005 de CALATRAVA EÓLICA S.A. su activo estaba formado, fundamentalmente, por dos cuentas que importaban 54.063.302,64 euros, que suponían prácticamente el 100% del total del activo (54.117.365,74 euros) de CALATRAVA EOLICA, S.A.:

   - Accionistas (socios) por desembolsos no exigidos: 40.463.223 euros: importe pendiente de desembolsar por FOMENSA HISPANIA S.L. y BISBLADA S.L.

   - Tesorería 13.600.078,74 euros: supone la práctica totalidad del desembolso efectuado por FOMENSA HISPANIA S.L.

   Ya se ha expuesto que la primera de ellas, representaba el importe pendiente de desembolsar por FOMENSA HISPANIA, S.L. y BISBLADA, S.L. La segunda era el capital desembolsado por ambas y depositado en una cuenta bancaria cuya titularidad correspondía a CALATRAVA EÓLICA, S.A. Es decir, que la casi totalidad del desembolso efectuado por FOMENSA HISPANIA, S.L. estaba depositado en una cuenta bancaria de CALATRAVA EÓLICA, S.A.

   - Participaciones en empresas del grupo (Inmovilizaciones financieras) por importe de 30.891,97 euros, que representaba el precio de adquisición de participaciones en el capital social (51%) de la sociedad GAS Y ENERGIA DEL NALON, S.A. (GENSA).

   2) GAS Y ENERGIA DEL NALON, S.A. (GENSA), sociedad que se dedicaba, entre otras, a la proyección y puesta en marcha de parques eólicos, estando formado su activo, según balance de situación a 31 de diciembre de 2005, fundamentalmente, por las siguientes partidas que importaban 57.772,68 euros y suponían el 96% del total del activo (60.068,08 euros):

   - Socios parte no desembolsada: 45.150,00 euros.

   - Gastos de primer establecimiento: 6.800,00 euros.

   - Tesorería: 5.822,68 euros.

   Esta sociedad tenía en proyecto la construcción de un parque eólico en Asturias, pero hasta la fecha era sólo un proyecto, no habiendo entrado aún en funcionamiento.

5. Requisito de reinversión: FOMENSA HISPANIA, S.L. alegaba haber cumplido el requisito de reinversión exigido por el artículo 42 del TRLIS mediante la adquisición de valores representativos de la participación en el capital de la sociedad CALATRAVA EÓLICA, S.A. (en las dos ampliaciones de capital) que le otorgaban una participación no inferior al 5% sobre el capital social, por lo que consideraba que la deducción practicada por 2.630.788,66 euros era procedente.

   Frente a ello consideró la Inspección que se pretendía presentar como reinversión lo que, en esencia, sólo era un mero trasvase de fondos monetarios de Fomenta Hispania SL a Calatrava Eólica SA, puesto que permanecía en la tesorería de esta sociedad la inmensa mayoría del capital desembolsado y el resto estaba constituido por participaciones en la sociedad Gas y Energía del Nalón SA, cuyo activo desembolsado estaba constituido por tesorería, gastos de establecimiento y Hacienda Pública deudor. Esto es, los fondos obtenidos en las transmisiones habían sido invertidos en elementos patrimoniales no aptos para materializar la reinversión".

   y luego en el Fundamento Sexto argumenta que :

   " Pues bien, considera la Sala, ratificando la conclusión alcanzada en la resolución que se revisa, que hay en este caso una total falta de prueba, por parte de la demandante, acerca de los hechos sustentadores del derecho a la deducción que pretende satisfacer. En efecto, si bien reitera, al igual que hiciera en la vía económico-administrativa previa, que las ampliaciones de capital respondían a la necesidad de dotar a Calatrava Eólica de la solvencia necesaria para impulsar dos proyectos energéticos: construcción de un parque eólico en Baja California, México, participando Calatrava Eólica a través de Zemer -sociedad mejicana-; y central de ciclo combinado en Asturias (España), a través de la sociedad Gas y Energía del Nalón, sin embargo de la documentación aportada se desprende, en términos coincidentes con lo expuesto por el Tribunal Económico Administrativo Central en la resolución que se revisa, lo siguiente:

   1. En cuanto a la central de ciclo combinado en Asturias expone el TEAC que, a la fecha en que se dicta el acuerdo de liquidación (febrero de 2009) y, asimismo, a la fecha en que se realizan las alegaciones ante el Tribunal Central, no había entrado en funcionamiento ninguna central. Pero es más, frente a la gran inversión realizada, la participación de Calatrava Eólica en Gas y Energía del Nalón en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 asciende a 30.891,97 euros, ascendiendo el total activo de esta sociedad a 31 de diciembre de 2005, a 60.068,08 euros del que el 96% eran "Socios parte no desembolsada", "Gastos de primer establecimiento" y "tesorería"; a 113.889,23 euros a 31 de diciembre de 2006; y a 149.153,89 euros a 31 de diciembre de 2007.

   2. En cuanto al proyecto en Baja California, frente a la gran inversión realizada, la participación de Calatrava Eólica en ZEMER en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 ascendió a 0 euros, 577.000 euros y 780.312,81 euros respectivamente.

   La recurrente reitera que se trata de proyectos a largo plazo que pasan por distintas fases; que ello se acredita con el informe emitido por la firma Servicios Profesionales BDO AUDIBERIA FINANZAS CORPORATIVAS que los analizó, detallando las fases e inversiones en cada una de ellas; que se han realizados diversas inversiones de las que posee valoraciones; y que la actividad desarrollada por Calatrava no tuvo reflejo en sus ingresos de 2005 pero sí los tiene en la fecha actual. Sin embargo, a juicio de la Sala, del referido informe emitido por BDO AUDIBERIA FINANZAS CORPORATIVAS, obrante en este recurso, no pueden extraerse las consecuencias por la parte pretendida pues no resulta idóneo para acreditar un dato que se considera transcendente a los fines enjuiciados, cual es, que la reinversión se efectuó en activos que quedaron originariamente afectos a una actividad empresarial que pueda ser claramente identificable, pues las ampliaciones de capital realizadas por Calatrava Eólica, en cuyas participaciones reinvirtió la hoy recurrente, no cumplían con la causa típica a la que responde dicha operación, que sería la obtención de recursos para la realización de actividades económicas, modificar la estructura financiera de la sociedad sustituyendo fondos ajenos por fondos propios o consolidar beneficios no distribuidos que figurasen como reservas libres en sus balances, y ello al permanecer los fondos aportados o bien inactivos, o bien reinvertidos en inversiones financieras temporales".

   Pues bien nada se aduce, en contra, de la simulación apreciada, salvo en el cuarto motivo, en el que se defiende la economía de opción, porque en el caso que nos ocupa para desarrollar determinados proyectos de inversión optó por hacerlo a través de otra entidad por medio de la cual canalizar unas inversiones concretas y especificas que, incardinadas en su objeto social, estuvieran diferenciadas de las desarrolladas dentro del objeto habitual de la sociedad, por una razón económica como es el desarrollo de proyectos energéticos en el extranjero, o,en una zona geográfica determinada, lo que no se aceptó, al no ser ajustada a derecho la operación realizada de adquisición de actuación de la recurrente a la vista de las circunstancias que describe, que le llevan a reputar ficticia la manera de proceder, máxime teniendo en cuenta la acreditación por la Inspección que en los ejercicios posteriores a las ampliaciones de capital no se realizaron los desembolsos pendientes por los accionistas, y la entidad Calatrava Eólica se limitó practicamente a invertir la tesorería en inversiones financieras temporales.

No obstante lo anterior, los tres motivos primeros del recurso, que pueden examinarse conjuntamente dada su intima conexión, no pueden prosperar, porque al igual que su antecedente, el art. 36 ter, deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, el art. 42.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, viene a exigir que la reinversión se efectúe en activos afectos a una actividad económica, lo que no sucedió en las operaciones controvertidas, tal y como razona correctamente la sentencia recurrida, al valorar las pruebas practicadas en autos y llegando a la conclusión de que los fondos aportados permanecieron bien inactivos, o bien reinvertidos en inversiones financieras temporales..

Así la sentencia de 30 de abril de 2012, cas. 928/2010 , declaró que la reinversión en una sociedad patrimonial inactiva no podía dar derecho al incentivo fiscal regulado en el art. 36 ter de la ley 43/1995 , ya que desde su redacción originaria cumple con la finalidad prevista para el mismo, señalando " este incentivo, al que precedieron el diferimento por reinversión y la exención por reinversión, pretende idéntica finalidad: no penalizar finalmente la reinversión empresarial, tanto si se realiza directamente en elementos del inmovilizado afecto a una actividad económica como si se efectúa indirectamente mediante la adquisición de una participación suficiente del capital social de otra empresa. Carecería de sentido exigir que, si se reinvierte en elementos del inmovilizado material o inmaterial, deban estar afectos a la actividad económica, mientras que si se hace en valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos, resulte irrelevante si dicha entidad realiza o no una actividad económica".

En la misma línea, la sentencia de 10 de mayo de 2013, cas. 4882/2011 , reconoce que, aunque el art. 36.ter no exigía expresamente como requisito para disfrutar de la deducción la afectación de los elementos transmitidos a actividades económicas, como vino a establecer la legislación posterior, de la interpretación de la normativa entonces vigente no se podía llegar a conclusión contraria por las razones que indica, criterio que se sigue en las posteriores sentencias de 3 de febrero de 2014 , cas. 6885/2010 y 6 de junio de 2014, cas. 2186/13 .

Por otra parte, la invocación del apartado 12 del art. 42 no altera la conclusión obtenida, en cuanto parte del espíritu que inspira la propia deducción, atendiendo a un criterio lógico y finalista, al igual que sucedía antes con la reinversión. No existe, por tanto, ni infracción del principio de confianza legitima, ni de seguridad jurídica, ni tampoco del de retroactividad.

En suma, hay que concluir que el art. 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , exigía en el ejercicio 2005, el requisito puesto de manifiesto de la necesidad de la actividad económica o empresarial de la empresa en la que se adquiriese un porcentaje del 5% de su capital social y que realice una actividad empresarial o económica, requisito que no se cumple en el caso hoy enjuiciado, ante los hechos probados.

Finalmente, y por lo que respecta al último motivo, no cabe hablar de economía de opción, ante las conclusiones a que llegó la Inspección y confirma la Sala.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación, con imposición de costas a la entidad recurrente, pues así lo exige el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , aunque en aplicación del apartado 3 del mismo precepto, se limita el máximo a reclamar a la cantidad de ocho mil euros.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español.