STS, 3 de Febrero de 2016

La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó, con fecha 27 de julio de 2014, sentencia en el recurso 38/2012 (y Auto de aclaración, posterior), cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 38/2012, anulamos el acto impugnado y, en su lugar, condenamos a la administración demandada bien a iniciar los trámites para la reclasificación de la parcela como rústica, fijando al demandante una indemnización de conformidad con el artículo 26 de la ley 2/2008 , bien a expropiar los terrenos o enajenarlos a un tercero, sin costas. (...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de 1 de diciembre de 2014, en la que se acordaba el emplazamiento de las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala la recurrente y recurrida expresadas en el encabezamiento de la presente.

La Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Canarias formalizó su escrito de interposición, basado en tres motivos, que en lo esencial fundamenta de la siguiente manera: "I.- Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 48.2 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia aplicable. II.- Al amparo del art. 88.1 c): Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Incongruencia de la sentencia. Motivación irracional. Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE . Infracción de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA . Infracción de los artículos 209 y 218 de la LEC . III.- Al amparo del art. 88. 1d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a propósito del sentido del silencio administrativo. Infracción del artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 . Infracción de la jurisprudencia recaída sobre este particular en materia urbanística que impide que por el juego del silencio administrativo positivo se otorguen facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico."

Acordada la admisión a trámite por resolución de 29 de septiembre de 2015, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a la Terrenos Canarios, S.L. que expresó su oposición al recurso de contrario porque, en definitiva, la "sentencia impugnada respeta las normas de nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable ..." para solicitar la desestimación del mismo.

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el tres de febrero de dos mil dieciséis, fecha en la que se ha celebrado con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de fecha 27 de julio de 2014 , estimatoria de la demanda dirigida contra la orden nº 194 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, por la que se desestima la solicitud de aplicación del artículo 17.1 de la ley 6/2009, de 6 de mayo , de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, respecto de las parcelas H-3, H-5, C-1 y C-2,del plan parcial "Los Canarios", en el término municipal de Pájara.

En la referida sentencia, se contenía el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva "ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 250/2011 , anulamos el acto impugnado y, en su lugar, condenamos a la administración demandada bien a iniciar los trámites para la reclasificación de la parcela como rústica, fijando al demandante una indemnización de conformidad con el artículo 26 de la ley 2/2008 , bien a expropiar los terrenos o enajenarlos a un tercero".

La sentencia de instancia, tras reseñar el contenido del citado precepto, recuerda en su fundamento de Derecho segundo que: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de interpretar el alcance de la citada disposición en la sentencia de 4 de noviembre del 2011 (autos nº 214/2010) y en otras posteriores como la de 7 de febrero del 2013 (autos nº 69/2011) interpretando que el derecho de opción corresponde ejercerlo a los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, sobre los cuales no haya podido iniciarse la edificación como consecuencia de la moratoria turística. A esta conclusión se llega en consideración a la ambigüedad del término derechos urbanísticos consolidados, en relación a los suelos urbanizables sectorizados y ordenados, que lleva al tribunal a interpretar que consolidan a estos efectos dichos derechos los suelos urbanizables sectorizados y ordenados que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias . Y, en efecto, una interpretación distinta del precepto, como la que propunga la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que equipara tales derechos urbanísticos consolidados al derecho a edificar, que se adquiere cuando se completa la urbanización, es incongruente con el tenor literal del precepto que también reconoce el derecho de opción a los titulares de suelo urbanizable sectorizado y urbanizado con destino total o parcialmente turísticos".

Al mismo tiempo clarifica e interpreta el contenido del art. 17.1 de la Ley 6/20009, señalando que "Es preciso diferenciar tres fases procedimientales:

La primera de ellas, que es en la que nos encontramos, se inicia con la opción de los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, solicitando su reclasificación a rustico de protección. La Administración autonómica, Consejería de Política territorial, se limita a comprobar la titularidad y que efectivamente se trata de suelos urbanos o urbanizables sectorizado, no desclasificado o descategorizado por un acto expreso anterior.

De ser así- acreditarse la titularidad dominical y no estar enclavado en Planes parciales desclasificados o descategorizados - se eleva al Gobierno de Canarias que necesariamente acepta la opción del particular y procede a la modificación del correspondiente instrumento de planeamiento general por el tramite señalado en el art 45.3 del Texto Refundido 1/2000 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias ,

2) En este segundo procedimiento, que se sigue por el art 45.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , se procede a la modificación puntual del planeamiento correspondiente, siempre que el Gobierno de Canarias no opte por la expropiación forzosa del suelo, o por la enajenación a terceros de la propiedad o del derecho de superficie.

3) En un tercer procedimiento y por los trámites establecidos en la normativa de expropiación forzosa analógicamente aplicado, se fijará el importe de la indemnización correspondiente.

Partiendo de tal interpretación, aborda la Sala la tarea de resolver las distintas cuestiones que plantean las partes.

En primer lugar, por la Administración se opuso que la opción se ha ejercido fuera del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley 6/2009. Según la sentencia: "La ley entró en vigor al día siguiente de su publicación. Fue publicada el 12 de mayo del 2009. Luego el plazo se cuenta a partir del 13 de mayo, de fecha a fecha, terminando el 13 de noviembre del 2009, fecha de la presentación de la instancia por el demandante".

Se añade a continuación que: "La administración demandada opone que el ámbito de referencia no era un suelo ordenado en el momento en que el demandante se acoge a lo previsto en el artículo 17.1 de la 6/2009, porque el Plan General de Pájara había sido anulado por sentencia firme, lo que dejó sin cobertura legal todos los planes parciales", alegación que se resuelve afirmando que: "Anulado el Plan General de Pájara que clasificó el ámbito de referencia como suelo urbanizable, quedó sin cobertura el planeamiento de desarrollo. Si la clasificación del suelo compete al planeamiento general es evidente que el planeamiento de desarrollo pierde su validez cuando es anulado el primero cuya ordenación está llamado a completar.

Resulta que el planeamiento municipal anterior de 1989 clasificaba la SUNP-1 como suelo urbanizable no programado, pero su ámbito no era coincidente con el del Plan Parcial "Los Canarios", de lo que sigue que esta ordenación no encuentra amparo en dicho planeamiento.

Por lo tanto, no se da el requisito esencial de que el suelo sea urbanizable sectorizado y ordenado para poder acogerse a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley 6/2009 .

No obstante lo anterior, en el presente caso se ha producido el silencio administrativo positivo, a falta de una norma con rango de ley que establezca un sentido distinto para el silencio. Aunque esta cuestión no ha sido suscitada en la demanda, la administración autonómica se pronuncia ampliamente sobre la misma, y la administración municipal se adhiere a sus razonamientos, por lo que pasamos a tratarla sin necesidad de introducirla en el debate por la vía del planteamiento de una tesis.

Según la interpretación que del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 hemos expuesto anteriormente, la solicitud de reclasificación de terrenos e indemnizaciones correspondientes no es un procedimiento de responsabilidad patrimonial, pues el interesado se limita a promover la reclasificación de los terrenos o, en su caso, su expropiación. No se trata de decidir, en una primera instancia, sobre ninguna indemnización, sino que se exhorta a la administración para que o bien reclasifique los terrenos e inicie las actuaciones correspondientes para determinar las indemnizaciones que correspondan o bien proceda a expropiar los terrenos y a fijar el justiprecio.

Tampoco se están ejerciendo facultades relativas al dominio público o a un servicio público, porque en definitiva quien tramitará el procedimiento de modificación puntual del planeamiento será la administración y será ella también la que deba decidir sobre expropiar o no los terrenos.

De igual manera debe negarse que mediante el silencio positivo se adquieran "facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística" en el sentido del artículo 8.1 b) del decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio (en la redacción entonces vigente), porque el solicitante no adquiere ninguna facultad o derecho, sino que coloca a la administración en la posición de decidir entre la reclasificación de los terrenos y abonar las indemnizaciones correspondientes o expropiar el suelo y pagar las indemnizaciones correspondientes.

En consecuencia, el silencio que se produce ante la petición formulada al amparo del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 debe entenderse positivo en todo caso".

Para concluir, se hace constar que "La demandante pide que se reconozca en esta sentencia una indemnización, pero esto supone ignorar que en este momento solo debe declararse válidamente ejercitada la opción reconocida en el artículo 17.1 a) de la ley 6/2009 , con el efecto de obligar a la administración demandada a impulsar el procedimiento de modificación puntual del instrumento de ordenación y reclasificar los terrenos como rústicos, reconociendo a los propietarios las indemnizaciones correspondientes o, alternativamente, expropiar el suelo e indemnizar o proceder a su venta a un tercero.....

En el caso de que la administración decida no expropiar sino reclasificar, la indemnización deberá calcularse conforme al artículo 26 de la ley 2/2008, de 20 de junio , por la que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo. Si la urbanización hubiere sido completada, parece que no hay otra alternativa que expropiar el suelo y pagar el justiprecio correspondiente al suelo urbanizado".

Frente a la citada sentencia se interpone el presente recurso, en el que se plantean los siguientes motivos:

1. Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del art. 48.2 de la Ley 30/92 y de la jurisprudencia aplicable.

2. Al amparo del artículo 88.1 c): Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Incongruencia de la sentencia. Motivación irracional. Infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE . Infracción de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA . Infracción de los artículos 209 y 218 de la LEC .

3. Al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 42.6 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a propósito del sentido del silencio administrativo. Infracción del artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 . Infracción de la jurisprudencia recaída sobre este particular en materia urbanística que impide que por el juego del silencio administrativo positivo se otorguen facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico.

Vamos a comenzar el estudio de los motivos planteados, resolviendo en primer lugar, el segundo motivo, en el que denuncia la infracción del art. 48.2 de la Ley 30/92 , dado que el mismo debe ser estimado.

Por la Administración se opuso que la opción se ha ejercido fuera del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley 6/2009.

El art. 17 de la citada Ley señala que "Los titulares de suelos urbanos de uso turístico, así como de los suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y que, por consiguiente, en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, pero con sus derechos urbanísticos consolidados, mediante escrito dirigido a la consejería del Gobierno de Canarias competente en materia de ordenación del territorio, podrán optar en los plazos que se indican, por alguna de las siguientes alternativas:

1) En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente ley , por su reclasificación a rústico de protección territorial mediante modificación puntual del instrumento de planeamiento general....."

Por su parte su Disposición Final única, establece que: " La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial de Canarias»

Publicada el 12 de mayo del 2009, el plazo para ejercitar la opción se inicia desde el 13 de mayo, y computándolo de fecha a fecha, concluiría el 12 de noviembre de 2009, y no el 13 de noviembre del 2009, fecha de la presentación de la instancia por el demandante, contrariamente a lo que sostiene la sentencia de instancia.

Es reiteradísima la doctrina de esta Sala sobre los plazos señalados por meses que se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación y ello en adecuada interpretación del art. 48.2 de la Ley 30/92 , criterio aplicable a los supuestos de publicación de disposiciones generales.

Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2005 (RC 7706/2002 ):

"Ya en nuestra STS de 13 de febrero de 1.998 , anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999 señalamos que: "Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el cómputo de los plazos que, como el que se preveía para el recurso de reposición previo al contencioso-administrativo, se establecían o fijaban por meses había de efectuarse de fecha a fecha ( art. 5 CC y 60.2 LPA). Y, aún cuando la redacción del artículo 59 de la anterior LPA provocó inicialmente declaraciones contradictorias, puesto que disponía que los plazos habían de computarse siempre a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto y podía dudarse si la fecha final era la correspondiente a "ese día siguiente", hace tiempo que la jurisprudencia es constante, consolidada y concluyente al señalar que en orden a la regla "de fecha a fecha", para los plazos señalados por meses o por años el dies ad quem, en el mes de que se trate es el equivalente al de la notificación o publicación. En síntesis este criterio que luego sería acogido por el art. 48.2 y 4, párrafo segundo de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común puede resumirse, incluso antes de esta Ley, en los siguientes términos: "en los plazos señalados por meses, y aunque el cómputo de fecha a fecha se inicie al día siguiente al de la notificación o publicación, el día final de dichos plazos será siempre el correspondiente al mismo número ordinal del día de la notificación o publicación del mes o año que corresponda ( SSTS 25 de mayo y 21 de noviembre de 1985 , 24 de marzo y 26 de mayo de 1986 , 30 de septiembre y 20 de diciembre de 1988 , 12 de mayo de 1989 , 2 de abril y 30 de octubre de 1990 , 9 de enero y 26 de febrero de 1991 , 18 de febrero de 1994 , 25 de octubre , 19 de julio y 24 de noviembre de 1995 , 16 de julio y 2 de diciembre de 1997 , entre otras muchas)."

Y con posterioridad a la reforma del artículo 48 de la LRJPA por la Ley 4/1999, de 13 de julio hemos señalado en la STS de 26 de septiembre de 2000 que "es doctrina mayoritaria y, en todo caso, actual de este Tribunal Supremo que (a fin de que no se compute dos veces una misma fecha) el plazo se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la resolución que se pretende recurrir y termina el día en que se cumple el mes pero contado desde la misma fecha de la notificación. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1999 , 25 de octubre de 1995 y todas las en ella citadas; de 9 de enero de 1991 y de 18 de febrero de 1994 ; y auto de 30 de octubre de 1990 )."

En conclusión, los plazos expresados por meses han de computarse a partir del día siguiente a la notificación o publicación del acto por el que se da inicio al procedimiento, conforme determina el precepto legal antes indicado ( artículo 48.2 LRJAP -PAC); pero ello no excluye que dichos plazos hayan de computarse igualmente de fecha a fecha; esto es, aunque el cómputo se inicie el día siguiente al de la notificación o publicación, el día final de dichos plazos será siempre el correspondiente al número ordinal del día de la notificación o publicación del mes o año que corresponda; y ello, con vistas a evitar el cómputo por dos veces de la misma fecha, de tal manera, pues, que el plazo se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la resolución de inicio y termina el día en que se cumple el mes pero contado desde la misma fecha de notificación.

De conformidad con el art. 95.2 d) procede estimar el recurso de casación, sin necesidad de entrar a analizar los otros motivos, casando la sentencia recurrida y desestimando el recurso contencioso administrativo planteado en la instancia, por haberse ejercitado la opción, fuera del plazo legalmente establecido.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido