ATS, 23 de Febrero de 2015

PRIMERO. - Como se ha dejado expuesto en los antecedentes el presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario trae causa de la resolución de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central de fecha 19 de febrero de 2014, por la que se desestimo el recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución del Presidente del mismo Tribunal de 21 de enero de 2014 , recaída en el Expediente Disciplinario número NUM000 . Por dicha Sala de Gobierno, al resolver el recurso, se instruyó en el sentido de que contra dicha resolución cabía interponer Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido analógicamente en el artículo 142 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia , y Organización de la Jurisdicción Militar (LOCOJM) en el plazo de dos meses a partir del día siguiente a la notificación.

No obstante, al formular ante esta Sala su demanda, el recurrente hacía constar en su escrito que en el presente caso cabía discutir la competencia de esta Sala, pese a las indicaciones de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central; y aunque no llegara a solicitar de esta Sala que se pronunciara sobre su competencia para conocer del presente recurso y la declarara en favor de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, entendía que de acuerdo con los artículos 23.5 y 34.7 de la LOCOJM lo acorde con el ordenamiento jurídico era haber remitido al recurrente a dicha Sala de Justicia, "por ser el único órgano judicial competente para enjuiciar esta no/sanción y privando, además, de esta manera a mi representado de un recurso, y no cualquiera, como el de casación". Tal planteamiento se mantiene por el recurrente al ser oído sobre la posible nulidad de actuaciones promovida de oficio por esta Sala, manteniendo en definitiva que esta no es el Tribunal competente para conocer del acto impugnado.

Por lo que se refiere a la Abogacía del Estado, que en su escrito de contestación a la demanda no cuestionó la competencia de esta Sala, al formular ahora alegaciones sobre la posible declaración de nulidad de actuaciones, solicita en primer término y por economía procesal que se enjuicie la causa de inadmisibilidad alegada por la representación letrada del Estado, dado que tal motivo sería aplicable a cualquier tipo de procedimiento de revisión jurisdiccional y siempre tendría competencia para ello esta Sala, y de no estimarse tal petición se pronuncie ahora en el sentido de que, al tratarse el presente procedimiento de un expediente disciplinario militar ordinario, tendría que haber sido enjuiciado por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, por lo que habría de acordarse la nulidad de actuaciones, para que conozca del asunto este Organo Jurisdiccional, que considera competente.

Finalmente, y por lo que se refiere a la Fiscalía Togada, oída en este mismo trámite sobre competencia, considera que habiéndose planteado cuál es el órgano judicial competente, no hay ningún precepto legal en vigor que atribuya expresamente a un determinado órgano judicial la competencia para conocer de las resoluciones de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, que confirmen las resoluciones dictadas por el Presidente del mismo en materia disciplinaria militar, a diferencia de lo que ocurre cuando esa Sala de Gobierno actúa en materia disciplinaria judicial militar.

Entiende la Fiscalía Togada que, careciendo de una regla en vigor expresa para regular estos supuestos, nos veríamos abocados a aplicar la regla general del artículo 34.7 de la LOCOJM, advirtiendo, sin embargo, que tal solución no resulta plenamente satisfactoria pues si resulta "cuanto menos curioso que la Sala de Gobierno de un Tribunal sea la que revise en vía administrativa una resolución disciplinaria de su Presidente (el cual necesariamente deberá abstenerse de participar en ella), más lo será que le corresponda a la Sala de Justicia de ese mismo Tribunal la revisión en vía jurisdiccional de un acuerdo de su Sala de Gobierno", ya que "en tales casos y por mor de las reglas que regulan la composición de ambas Salas ( arts. 36 y 42 LOCOJM), irán surgiendo causas de abstención/recusación en "cascada", que determinarán que la Sala de Justicia tendrá que constituirse finalmente, por el sistema de sustitución del párrafo segundo del artículo 38 de la misma Ley Orgánica, con los Auditores Presidentes de los Tribunales Militares Territoriales ". Considera en definitiva el Ministerio Fiscal que acaso resulte más adecuada la solución de optar, como hizo la Sala de Gobierno en la resolución aquí recurrida, por aplicar analógicamente el articulo 142 de la referida LOCOJM, en cuanto que atribuye a la Sala Quinta del Tribunal Supremo la competencia para revisar las resoluciones de aquélla Sala de Gobierno en materia disciplinaria judicial.

SEGUNDO.- Pues bien, lo primero que hemos de recordar antes de pronunciarnos sobre la posible competencia funcional de esta Sala en el presente asunto es que, el artículo 122 de la LOCOJM -en su redacción todavía vigente- señala en su primer párrafo que "las faltas comprendidas en la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas que, como militares y cuando no actúen en el ejercicio de sus funciones cometan los miembros de los Tribunales Militares, jueces Togados Militares, Fiscales y Secretarios Relatores, serán sancionadas con arreglo a la citada Ley", señalándose a continuación en el artículo 123, también en su actual redacción, que "para la imposición de las sanciones disciplinarias extraordinarias reguladas en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas a los militares que ejerzan funciones judiciales, se precisará propuesta favorable de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central" y que "cuando ejerzan funciones fiscales, deberá oírse en el expediente al Fiscal Togado".

Y es que, a tenor de lo establecido en el artículo 28 de la todavía vigente Ley 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , la potestad para imponer las sanciones de dicha norma sancionadora a todo el personal sujeto a la misma, corresponde al Ministro de Defensa, mientras que el artículo 41 de la misma atribuye en su primer apartado la competencia para sancionar las faltas disciplinarias comprendidas en ella, que pudieran cometer los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que ejerzan funciones judiciales, al Auditor Presidente del Tribunal Militar Central, que puede sancionar las faltas leves y graves que aquéllos pudieran llegar a cometer al margen de sus funciones propiamente judiciales; y contra las que cabe recurso ante la Sala de Gobierno de dicho Tribunal, según se dispone en el artículo 76.2 de la expresada norma disciplinaria.

Así las cosas, el artículo 23 de la citada LOCOJM, que establece el actual marco competencial de esta Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, y que resultará modificado con la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , tan solo somete en su apartado quinto al conocimiento de la misma, en materia disciplinaria militar -que no en materia disciplinaria judicial, a la que se refiere el siguiente apartado- aquellos recursos jurisdiccionales "que procedan contra las sanciones impuestas o reformadas por el Ministro de Defensa, incluso las extraordinarias", sin hacer mérito alguno a las sanciones disciplinarias impuestas por el Auditor Presidente del Tribunal Militar Central o las confirmadas o reformadas por la Sala de Gobierno de dicho Tribunal, al conocer de los recursos de alzada interpuestos contra estas sanciones.

Que en la actual redacción de la LOCOJM no se atribuya la competencia a esta Sala Quinta para conocer de las sanciones disciplinarias impuestas por el Auditor Presidente del Tribunal Militar Central o las confirmadas o reformadas por la Sala de Gobierno de dicho Tribunal, no quiere decir que exista una laguna legal, ya que el artículo 34 de la LOCOJM, en su apartado 7 atribuye a la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central la competencia para conocer "de los recursos jurisdiccionales en materia disciplinaria militar que procedan contra las sanciones impuestas o reformadas por el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, Jefes de Estado Mayor de cada Ejército, Subsecretario de Defensa, Director General de la Guardia Civil y Oficiales Generales". Y dado que, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 36 de la LOCOJM, quienes integran la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, el Auditor Presidente y la totalidad de sus Vocales Togados, sin que quepa la sustitución de estos últimos (artículo 42 de la LOCOJM), son Oficiales Generales, resulta evidente que la Sala de Justicia de dicho Tribunal Militar Central es la competente para revisar en vía jurisdiccional las sanciones disciplinarias confirmadas o reformadas por la Sala de Gobierno al conocer de los recursos de alzada contra las resoluciones del Presidente, en el ejercicio de las potestades disciplinarias que a tal efecto le reconoce la vigente Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, precisamente por la condición militar de quienes la componen y por la naturaleza puramente castrense de las infracciones que pudieran cometer los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que ejerzan funciones judiciales, cuando se corrijan comportamientos que no se hayan producido en el ejercicio de dichas funciones.

Por lo que, en definitiva, entiende esta Sala que la competencia para conocer de la resolución de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central de fecha 19 de febrero de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Presidente de dicho Tribunal de fecha 21 de enero de 2014, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, apurándose además con ello las mayores garantías para el interesado y la efectividad de su derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que la resolución que llegara a dictar dicho Tribunal podrá ser recurrible en casación ante esta Sala, impugnación extraordinaria que, dentro del régimen disciplinario castrense, solo se excluye en aquellos casos en los que la instancia única esta atribuida expresamente a esta Sala de lo Militar por ministerio de la ley.

No resulta relevante a los efectos de establecer la competencia que legalmente corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, el que sus miembros no puedan actuar por causa legal que lo impida, rigiendo entonces el régimen de sustituciones establecido por el legislador en el artículo 38 de la propia LOCOJM, sin que tal circunstancia funcional pueda quebrar la competencia del órgano jurisdiccional que la tiene legalmente atribuida; que es cuestión de orden público procesal que concierne al derecho del justiciable al juez ordinario predeterminado por la ley, y que esta Sala debe necesariamente respetar.

TERCERO.- La declara declaración de competencia favor de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central en el conocimiento del presente asunto, lógicamente excluye la competencia de esta Sala, lo que, en aplicación de lo previsto en el artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lleva consigo la nulidad de lo actuado anteriormente en el presente recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario, debiendo remitirse al Tribunal Militar Central el escrito por el que se interpone recurso contencioso-disciplinario militar contra la resolución dictada por su Sala de Gobierno de fecha 19 de febrero de 2014, junto con el expediente disciplinario en su día remitido a esta Sala.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

1. - Declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de todas las actuaciones realizadas en el presente recurso, por falta de competencia funcional, a partir de la Diligencia de Ordenación de 7 de mayo de 2014, en la que se tuvo por interpuesto recurso disciplinario militar ordinario por el Teniente Coronel Auditor D. Pedro Enrique ante esta Sala Quinta, contra la resolución de la Sala de Gobierno del Tribunal Tribunal Militar Central de 19 de febrero de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Presidente de dicho Tribunal de fecha 21 de enero de 2014, recaída en el Expediente Disciplinario número NUM000

2. -Declarar la competencia de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central para conocer del referido recurso.

3. - Comunicar al Tribunal Militar Central la presente resolución, al que se remitirá el escrito de interposición del recurso del Teniente Coronel Auditor D. Pedro Enrique para su continuación conforme a derecho, con devolución del Expediente Disciplinario número NUM000 , en su día remitido.

4. - Se declaran de oficio las costas.

Así por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

FECHA:24/02/2015

DICTADO EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 204/52/2014.

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante, porque en mi opinión se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, establecer definitivamente la competencia de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo y no la de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, para conocer del presente asunto.

Como antecedentes del presente Voto Particular he de anotar:

I

PRIMERO .- Con fecha 14 de noviembre de 2013, por el Excmo. Sr. Auditor Presidente del Tribunal Militar Central, Don Antonio Gutiérrez de la Peña, se acordó la incoación de expediente disciplinario, por presunta falta grave, al Ilmo. Sr. Teniente Coronel Auditor Don Pedro Enrique , acordando también, y de conformidad con el art. 52.1 de la L.O. 8/1998, de 10 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las FAS , designar como instructor de dicho expediente al Excmo. Sr. General Auditor Don Rafael Matamoros Martínez; siendo auxiliado, al efecto, por la Comandante Auditor Doña Isabel Romero Lucas, como Secretaria.

Con fecha 14 de noviembre de 2013 y, en su razón, por el referido Instructor se acordó notificar al Teniente Coronel Auditor expedientado el inicio de las actuaciones, e informar de la incoación del expediente a los Ilmos. Sres. Fiscal Jurídico Militar del Tribunal Militar Central, y al Auditor Presidente del Tribunal Militar Territorial Primero, al que pertenece dicho Teniente Coronel Auditor.

Con fecha 2 de diciembre de 2013, por el Instructor del expediente se formuló propuesta de resolución sin imponer sanción al expedientado Teniente Coronel Auditor Don Pedro Enrique .

Con fecha 21 de enero de 2014, seguido el trámite, por el Excmo. Sr. Auditor Presidente del Tribunal Militar Central, dictóse acuerdo disponiendo "la terminación del presente expediente disciplinario nº NUM000 de registro de este Tribunal Militar Central, seguido al Teniente Coronel Auditor Don Pedro Enrique sin declaración de responsabilidad, respecto de la falta grave por la que le fue iniciado el expediente; y sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la existencia de otro posible ilícito disciplinario, que en todo caso se encontraría ya prescrito".

Dicho acuerdo consigna como hechos probados:

I.- El Teniente Coronel Auditor D. Pedro Enrique , participó como invitado en el programa televisivo denominado "lágrimas en la lluvia" que, dirigido y presentado por el Sr. D. Primitivo , y dedicado a los "Mitos de la Transición", fue emitido por la cadena "Intereconomía" en la tarde del 26 de mayo de 2013. Este programa comprendía la visión de una película cinematográfica seguida de un coloquio-debate en el que, además, intervinieron como invitados, los Sres. D. Tomás , catedrático universitario, D. Luis Angel , y D. Miguel Ángel , catedrático universitario.

El director del programa, presentó al hoy expedientado como " Pedro Enrique , miembro del Cuerpo Jurídico Militar, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas, de Madrid, y Doctor Honoris Causa de la Universidad de Udine", y continuó citando otros aspectos de su currículo no relacionados con la vida o ejercicio de la profesión militar. Durante esta presentación la cámara enfocaba al interesado, mostrando bajo su imagen el rótulo " Pedro Enrique . Profesor Universitario", que se repitió en diversos momentos del programa.

En un momento del coloquio, y hablando del proceso histórico de la vigente Constitución, el expedientado, haciendo referencia a opiniones expresadas por otros intervinientes, señaló que no existió un verdadero proceso constituyente sino que "la trampa" fue la Ley para la Reforma Política, afirmando que "Juan Carlos sancionó una Constitución, pero sancionar significa tener poderes anteriores ¿En virtud de qué, de donde derivaban esos poderes? La clave (...) es la Ley para la Reforma Política, y ahí es donde se hace la gran trampa, que se parece a la revolución legal alemana en los medios y metodología, es el caso más cercano a la Ley de Habilitación de 1933, y a la gran paradoja de Kart Schmidt"

Mas adelante, y al hilo del debate suscitado entre los participantes, en cuanto a la separación de poderes y el monopolio de la libertad política por parte del Estado, intervino el expedientado para pronunciarse, según dijo, sobre "el mito del constitucionalismo (...) pero referido a la Constitución, ésta", y se expresó en estos términos:

'Es que yo creo que de esta gran mentira que está en el orden de esa Ley para la Reforma Política que se pretende en vez que sea para la reforma política, sea ya la reforma política; lo cual implica efectivamente un engaño y un haber evitado (...) las premisas dogmáticas de la legislación fundamental franquista haciendo, poniéndolas entre paréntesis, pero sin decir que se ponen entre paréntesis; claro, eso conduce a través del mecanismo del consenso, que ya ha sido ilustrado, a una Constitución que no puede ser una Constitución, que es verdaderamente una pseudoconstitución y, que no puede tener principios; y esto es lo que yo quería ilustrar muy brevemente (...)

Toda sociedad en que la separación de poderes no esté garantizada (...) no posee Constitución (...), carece de Constitución, y en todo caso esta apariencia de Constitución, por eso decía yo pseudoconstitución, carece de principios, es todavía más, estamos en presencia de una pseudoconstitución pero sin principios'.

En este punto, reapareció en pantalla el rótulo " Pedro Enrique . Profesor Universitario", bajo la imagen del interviniente, quien prosiguió así:

'¿Por qué carece de principios? Porque no puede tener principios en función de su origen. Ese origen bastardo, ese origen espurio, en el que se ha pisoteado la Ley, pisoteado, pese a que se ha dicho que es de la Ley a la Ley, pisoteado la Ley que sería la legislación fundamental del franquismo o lo que fuera, pero era la Ley evidentemente y leyes algunas de las cuales que por su propia dogmática se pretendían por su propia naturaleza permanentes e inalterables. Es decir, principios en su concreción de la Ley Orgánica del Estado, todo eso era cambiable por la Ley para la Reforma Política; lo que no era cambiable por la Ley para la Reforma Política eran los principios fundamentales del movimiento, ahí es donde está el engaño [que es donde juró Juan Carlos, dice otro contertulio], y Suárez y otros. Entonces ahí está la clave de por qué no puede haber principios, porque se ha llegado a través de un procedimiento en que se ha hecho abstracción de los principios, se ha hecho indecorosamente, como que se legislaba, se ha hecho indecorosamente, como que se redactaba una Constitución, y de ahí ha resultado primero una Constitución que es modificable en su integridad porque no hay cláusulas pétreas; es verdad que cuando se reforma en su integridad o en algunas partes se dificulta más que en otros casos, pero es que no hay principios'.

Un poco más adelante, reiteró 'es una pseudoconstitución sin principios'.

El expedientado entendía que estaba participando en un debate académico, en el que se abordaba desde el ángulo histórico-teórico el problema de la transición española, y en el que reafirmaba opiniones y juicios que ya había sostenido con anterioridad en otros actos del mismo tipo, y en publicaciones doctrinales.

No consta que la emisión de este programa, o su contenido, hubieran sido de general conocimiento hasta que el diario 'El País', de Madrid, en sus ediciones en papel y digital correspondientes ambas al día 23 de septiembre de 2013, publicó un artículo, titulado 'Defensa promueve a un juez militar ultra que cuestiona la constitución' que, entre otros extremos, transcribía parte de las intervenciones del expedientado en dicho programa

Como elementos de convicción, referido acuerdo se refiere a la grabación audiovisual del programa televisivo 'Lágrimas en la lluvia', emitido el 26 de mayo de 2013 que, fragmentada en cuatro archivos, se contiene en el DVD incorporado al expediente, y cuya autenticidad ha sido reconocida por el expedientado, y en las transcripciones de las mismas que fueron adveradas también por éste, y que obran unidas a los folios 65 y 66; a la declaración del propio Teniente Coronel Auditor Pedro Enrique (folios 221 y 222), así como a la copia de determinados apartados de su libro 'El ágora y la pirámide', aportados por el mismo (folios 162 a 179).

SEGUNDO .- Interpuesto, por el interesado, recurso de alzada contra dicho acuerdo, con fecha 19 de febrero de 2014, por el Tribunal Militar Central -Sala de Gobierno- integrada al efecto por los Vocales Togados Don Fernando Mayandía Fernández y Don Alfredo Fernández Benito, dictóse acuerdo desestimando el mismo y confirmando, en todos sus extremos, la referida resolución del Excmo. Sr. Auditor Presidente del Tribunal Militar Central de fecha 21 de enero de 2014.

TERCERO .- En su razón, por la representación procesal de Don Pedro Enrique , se presentó demanda ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, sustentada en los siguientes motivos:

Primero : "Nulidad de la resolución de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central de fecha 19 de febrero de 2014, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior del Auditor Presidente del mismo Tribunal, de conformidad con lo prevenido en el artículo 62.1 E) de la Ley de Procedimiento Administrativo ".

Segundo : Con carácter subsidiario:

1. - "Nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo prevenido en el artículo 62.1 A) y E) de la Ley de procedimiento administrativo, de las resoluciones impugnadas por ser nula la instrucción de la información previa, la orden de proceder, y de resultas las actuaciones posteriores".

2. - "Nulidad de pleno derecho, al amparo de lo prevenido en el artículo 62.1 E) de la Ley de Procedimiento Administrativo , por caducidad del expediente disciplinario".

3. - "Nulidad de pleno derecho, al amparo de lo prevenido en el artículo 62.1 A) de la Ley de Procedimiento Administrativo , por vulneración del principio de legalidad ( artículo 25 CE ), por irrelevancia disciplinaria de las manifestaciones a que viene referido el expediente".

4. - "Nulidad de pleno derecho, al amparo de lo prevenido en el artículo 62.1 A) de la Ley de Procedimiento Administrativo , por vulneración de derechos fundamentales por estar amparadas las mencionadas expresiones por las libertades de expresión, cátedra y creación científica".

Con carácter previo a la formulación de los precitados concretos motivos de recurso, y aludiendo a la legitimación para recurrir, que decía le incumbe, adujo que la resolución recurrida "es gravosa, aunque acuerda la terminación sin declaración de responsabilidad del expediente disciplinario. Pues, pese a la pretendida ingeniosidad de la no sanción a que se refiere la Sala de Gobierno, la resolución del Auditor Presidente, y la de dicha Sala parten de que existió en la conducta de mi representado una falta leve (aunque no calificada, es cierto) para entenderla prescrita. Y tal punto de partida no es admisible, ya que las consideraciones a este respecto contienen juicios de valor que indudablemente implican un gravamen por su relevancia disciplinaria".

La cuestión así planteada, concluye con la anotación en el suplico de su escrito de recurso con la petición de que se proceda "a la supresión de las consideraciones que contienen las resoluciones impugnadas a propósito de una falta leve prescrita, que se consigna en los antecedentes de hecho".

CUARTO .- Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se formuló expresa oposición a dicha demanda, interesando se dictare sentencia desestimándola en todas sus pretensiones; alegando, de inicio, no ser susceptible de recurso la resolución impugnada, en cuanto que declara la no exigencia de responsabilidad disciplinaria por los hechos objeto del expediente; es decir, la resolución no sancionadora. A tal efecto, traía a colación el art. 473 de la LO 2/1998, de 13 de abril, Procesal Militar y el art. 75.1 y 78 de la LO 8/1998 de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Desde la literalidad de dichos preceptos, afirmaba el Ilmo. Sr. Abogado del Estado: «resulta claramente que solo son recurribles las resoluciones sancionadoras o de imposición de sanción, pero no la de signo contrario de no responsabilidad disciplinaria». Y, aun añadía que, «con independencia de lo anterior, como puede observarse en el escrito de interposición de recurso, lo que impugna el recurrente no es la resolución decisoria, su parte dispositiva, sino ciertos aspectos de su contenido, en concreto que "no se mencione en la resolución impugnada el prejuicio y el perjuicio o 'gravamen' de que sí existió falta leve disciplinaria"; sin embargo, como puede observarse fácilmente en la resolución de la alzada, en esta no se alude, para nada, en la existencia o no de una falta leve, por lo que el recurso también carece de objeto y debe ser desestimado por esta razón».

QUINTO .- Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2014, se acordó dar traslado a las partes para que presentaran conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyen sus pretensiones. Lo que efectuó la representación del Sr. Pedro Enrique reiterando "se declararen nulas las resoluciones impugnadas, con las consecuencias inherentes a las nulidades postuladas, al tiempo que se reconozcan los derechos fundamentales invocados, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado".

En igual trámite por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se solicitó "dar por ultimada la tramitación de este pleito y por reproducida la súplica del escrito de contestación a la demanda

SEXTO .-Mediante providencia de 5 de noviembre de 2014, fue señalado, para la deliberación, votación y fallo del recurso, el día 25 de noviembre de 2014; acordándose, por providencia de este mismo día, dejar sin efecto dicho señalamiento y convocar Pleno jurisdiccional de la Sala, a celebrar el día 16 de diciembre de 2014. Siendo también suspendido por providencia del día 9 de diciembre siguiente, al haberse convocado, para dicho día Sala especial del art. 61 de la LOPJ ; convocándose, nuevamente, para el día 14 de enero de 2015 la correspondiente deliberación, votación y fallo.

SÉPTIMO .- Por providencia de 14 de enero de 2015 y habiéndose suscitado como cuestión previa la competencia de la Sala para conocer del presente recurso, y por si hubiere lugar a declarar la nulidad de lo actuado por este Tribunal, se acordó dar traslado por cinco días al recurrente, y a la Abogacía del Estado, y sucesivamente y por igual plazo, y al mismo objeto a la Fiscalía Togada, lo que fue cumplimentado mediante sendos escritos, presentados en fechas 20 de enero de 2015 por el Abogado del Estado, el 22 de enero de 2015 por el recurrente y el 30 de enero de 2015 por la Fiscalía Togada.

OCTAVO .- Por providencia de 3 de febrero, en su efecto se convocó al Pleno de la Sala para deliberación, votación y fallo, del presente procedimiento el día 10 de febrero a las 13'00 horas.

II

ÚNICO .- Como cuestión previa, he de poner de manifiesto no compartir con el auto, de mayoría, las consideraciones que plasma respecto a que, "el recurrente hacía constar en su escrito que en el presente caso cabía discutir la competencia de esta Sala, pese a las indicaciones de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central".

Antes bien, es lo cierto que el recurrente, si bien hace tenue alusión al respecto, la rotundidad del suplico de su escrito-demanda, interesando exclusivamente la nulidad de determinadas resoluciones, y supresión de ciertas consideraciones en ellas contenidas, no deja lugar a dudas sobre el objeto y carácter de su pretensión. Lo que reiteró al tiempo de formular conclusiones, sin comentario alguno sobre competencia. Actuación extensiva al Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

Que posteriormente, y al acordar de oficio esta Sala que fuere oído sobre la posible nulidad de actuaciones, según consta, se expresara en línea con la propuesta de la Sala, en absoluto empece su definida y decidida voluntad impugnativa.

Ello anotado, he de manifestar que el presente Voto Particular se formula en plena concordancia con el criterio, ilustrado, de la Excma. Fiscalía Togada.

Efectivamente, el acuerdo del Presidente del Tribunal Militar Central, por el que se ponía fin al expediente disciplinario NUM000 , dejaba claro que se trataba de un procedimiento por falta grave de los previstos en la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; por lo que, con arreglo a su art. 76.2 , contra el mismo cabía recurso (en vía administrativa) ante la Sala de Gobierno del propio Tribunal Militar Central.

Resuelto el recurso, por dicha Sala de Gobierno en sentido desestimatorio, la cuestión que ahora deviene planteada, es determinar cuál es el órgano judicial competente para conocer del recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto contra aquella resolución; pudiendo anticiparse ya que no hay ningún precepto legal, en vigor, que atribuya expresamente a un determinado órgano judicial la competencia para conocer de las resoluciones de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, que confirmen una resolución dictada por el Presidente del mismo en materia disciplinaria militar. A diferencia de lo que ocurre cuando esa Sala de Gobierno actúa en materia disciplinaria judicial militar; supuestos en los que el art. 142 LOCOJM le atribuye la competencia a la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Pues bien, carente de una regla en vigor expresa para regular estos supuestos, debe aplicarse la regla general del art. 34.7 LOCOJM, conforme a la que, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central conocerá: "de los recursos jurisdiccionales en materia disciplinaria militar que procedan contra las sanciones impuestas, o reformadas por el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, Jefes de Estado Mayor de cada Ejército, Subsecretario de Defensa, Director General de la Guardia Civil y Oficiales Generales". Último supuesto este -el de Oficiales Generales- en el que se encontraría incluido el General Consejero Togado Presidente del Tribunal Militar Central.

No puede decirse, sin embargo, que esa solución sea plenamente satisfactoria, por cuanto que, si ya es extraño que la Sala de Gobierno de un Tribunal sea la que revise, en vía administrativa una resolución disciplinaria de su Presidente (el cual necesariamente deberá abstenerse de participar en ella), más lo será que le corresponda a la Sala de Justicia de ese mismo Tribunal la revisión, en vía jurisdiccional de un acuerdo de su Sala de Gobierno. En tales casos, y por mor de las reglas que regulan la composición de ambas Salas ( arts. 36 y 42 LOCOJM), irán surgiendo causas de abstención/recusación en "cascada", que determinarían que la Sala de Justicia tendría que constituirse finalmente, por el sistema de sustitución del párrafo segundo del art. 38 de la misma Ley Orgánica, con los Auditores Presidentes de los Tribunales Militares Territoriales .

Por demás, ha de tenerse en cuenta, que el art. 42 LOCOJM dispone que "la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central estará integrada por el Auditor Presidente, y la totalidad de sus Vocales Togados, sin que quepa la sustitución de estos últimos". Por tanto, el conocimiento, por dicha Sala, de un recurso en vía administrativa, contra una resolución del Presidente del Tribunal en materia disciplinaria militar, habría de dejar a todos sus miembros incursos en causa de abstención o recusación para formar la correspondiente Sala de Justicia; debiendo, en consecuencia, acudirse a la mencionada regla del art. 38 para constituir esta última.

Resulta pues, y en atentado a la lógica, que cuanto más se avanza en las posibilidades de revisión del acto, menor es el rango jerárquico de los llamados a resolver los recursos; con independencia de que su participación, en los respectivos órganos colegiados, venga determinada por la ley.

Ante tal situación, parece más adecuado, como decidió la Sala de Gobierno en la resolución aquí recurrida, aplicar, analógicamente, el art. 142 LOCOJM, que atribuye a la Sala Quinta del Tribunal Supremo -órgano jerárquico superior, incuestionablemente, en la estructura judicial- la competencia para revisar las resoluciones de aquella Sala de Gobierno, en materia disciplinaria judicial militar.

En apoyo de esta tesis se encuentra, además, el hecho de que, tanto en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, como en la de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, el régimen de atribución de competencias disciplinarias respecto del personal del Cuerpo Jurídico Militar, que ejerce funciones judiciales, siempre se ha regulado por normas específicas, y no por las normas generales del resto del personal de las Fuerzas Armadas. Buen ejemplo de ello, han sido, el art. 32 de la primera Ley Disciplinaria Militar (L.O. 12/1985, de 27 de noviembre), los arts. 41 y 76.2 de la vigente (L.O. 8/1998, de 2 de diciembre ), o el art. 28 de la próxima Ley Disciplinaria (L.O. 8/2014, de 4 de diciembre). Así como los arts. 23.5 , 35 , 67 , 122 , 123 y 138 a 142 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar .

Por todo ello, reconociendo que en el ordenamiento jurídico en vigor, existe una laguna respecto de la atribución expresa de la competencia que aquí nos planteamos, he de concluir, con la Excma. Fiscalía Togada que, por el anómalo resultado al que se llega con la aplicación del régimen general del art. 34.7 LOCOJM, es justificada y preferible la aplicación analógica del art. 142 de esa misma Ley Orgánica, atribuyendo la competencia para conocer del presente asunto a la Sala Quinta del Tribunal Supremo. Debiendo ser destacado que es la Sala Quinta del Tribunal Supremo la que -por virtud del citado art. 142-, ya tiene atribuida la competencia para revisar las resoluciones que la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central dicte en uno de los dos ámbitos disciplinarios -el judicial militar- en el que tiene atribuidas competencias respecto del personal del Cuerpo Jurídico Militar, que ejerza funciones judiciales. Simplemente se trata, ahora, de aplicar analógicamente la misma regla de atribución de competencia en el otro de esos ámbitos disciplinarios -el puramente militar-, dado que entre ambos existe la identidad de razón que justifica la aplicación del art. 4.2 del Código Civil .

A mayor abundamiento, debe recordarse que el art. 20.2 LOCOJM (trasunto del art. 52 LOPJ para la Jurisdicción Militar) dispone que "el órgano judicial militar de nivel superior, previa audiencia de las partes y de la Fiscalía jurídico-militar por plazo común de diez días, fijará sin ulterior recurso, su propia competencia". Que es lo que ha debido de efectuar esta Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Una vez más, con la Fiscalía Togada, he de traer a colación que la nueva Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que entrará en vigor el próximo 5 de marzo, por un lado, mantiene la regla que establece que, contra las resoluciones del Presidente del Tribunal Militar Central, en materia disciplinaria militar, cabe recurso de alzada ante la Sala de Gobierno del mismo ( art. 69.2) y, por otro, dicha Ley modifica el art. 23.5 LOCOJM para añadir, a las competencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, la de conocer de los recursos jurisdiccionales en materia disciplinaria militar contra las sanciones impuestas o reformadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central (apartado uno de la disposición final primera).

Esta modificación significa, contrario sensu, que en un supuesto como el presente, en el que dicha Sala de Gobierno no ha reformado la resolución del Presidente del Tribunal Militar Central, la competencia para conocer del recurso en vía jurisdiccional no corresponderá a esa Sala Quinta, por lo que, si se repite un supuesto como el presente, tendremos que volver a plantearnos con más dificultades que las actuales cuál vaya a ser la solución que corresponda adoptar.

Acaso la solución de "lege ferenda" podría ser hacer la desaparición del recurso de alzada ante la Sala de Gobierno y admitir, únicamente, contra las resoluciones en materia disciplinaria militar del Presidente del Tribunal Militar Central, un recurso administrativo potestativo ante la misma autoridad, cuyas resoluciones fueran revisables en vía jurisdiccional por la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Atendidas precedentes consideraciones, reforzadas por el hecho de obrar para su resolución las presentes actuaciones ante esta Sala, he de formular este Voto Particular en el sentido enunciado.