STS 625/2015, 22 de Diciembre de 2015

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:74/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:625/2015
Fecha de Resolución:22 de Diciembre de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 625/2015

RECURSO CASACION Nº : 74/2014

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial

Voto Particular

Fecha Sentencia : 22/12/2015

Ponente Excmo. Sr. D. : Joaquín Giménez García

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por : MEM

-Delitos de asociación ilícita, prevaricación, falsedad, contra la SeguridadSocial y malversación de fondos públicos

-Los condenados son Alcaldes, Concejales del Ayuntamiento de Marbella, así como Gerentes de empresas públicas municipales que se utilizaron para a través de ellas desviar fondos públicos municipales a otras finalidades privadas

-Presunción de inocencia. Doctrina de la Sala

-Autonomía de la jurisdicción penal para determinar lo que corresponde en relación a la existencia de delitos, con independencia de lo que haya podido acordar el Tribunal de Cuentas, que a pesar de su nombre no forma parte del Poder Judicial, siendo su naturaleza de órgano administrativo

-En relación al delito de malversación de fondos públicos, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que los depositarios, encargados o gestores de los mismos deben acreditar de forma cumplida el destino público dado a ellos, no exigiéndose que se acredite que tales fondos públicos hayan tenido

un concreto fin privado, pues ello convertiría el delito de malversación en un delito de imposible acreditación. Basta para la existencia del delito la acreditación de no haber sido destinados a su fin público sin explicación plausible

-Los gestores deben actuar con la transparencia y claridad que exige el manejo de caudales públicos, y ante la acreditación de no haberse destinado al fin público previsto, deben justificar de forma cumplida la pérdida, destrucción o sustracción de los mismos, o la entrega de tales fondos. Nada de ello aparece en relación a la actuación de los condenados, que en modo alguno han acreditado la justificación de su destino público ni dado explicación de su destino

-Concepto de unidad natural de acción y de unidad jurídica de acción y su conexión con el delito continuado

-Delito continuado. Consideración conjunta de todo el fenómeno delictivo de la continuidad cuando las distintas acciones podrían haberse enjuiciado como un único delito continuado en un único juicio. Descuento de la pena impuesta en la primera sentencia, al momento de enjuiciar en una posterior sentencia otros hechos cuando todos podrían haber sido enjuiciados en un único proceso. Doctrina de la Sala

-El auto de apertura de juicio oral es un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor a la vista del resultado de la encuestajudicial que constituye un juicio de probabilidad sobre unos hechos presuntamente delictivos y sobre la posible vinculación de los mismos a las personas citadas, pero tal auto de apertura no puede condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento que serán los que aparezcan en los escritos de las partes acusadoras

-Revisión de las sentencias absolutorias. Doctrina del TribunalConstitucional y de esta Sala

GUIÓN DE LA SENTENCIA:

Recurso de Bernardino Justino : f.jdcos. dos al catorce.

Recurso de Gonzalo Herminio y Jon Sergio : f.jdcos. quince a veinte.

Recurso de Donato Hermenegildo : f.jdcos. veintiuno a veintiséis. Recurso de Julia Zulima : f.jdcos. veintisiete a treinta y dos. Recurso de Ignacio Narciso : f.jdcos. treinta y tres a cuarenta. Recurso de Desiderio Romulo : f.jdcos. cuarenta y uno.

Recurso de Dimas Rosendo : f.jdcos. cuarenta y dos a cincuenta y seis.

Recurso de Valle Yolanda : f.jdcos. cuarenta y siete a cincuenta y uno.

Recurso de Pascual Nemesio : f.jdcos. cincuenta y dos.

Recurso de Eutimio Felicisimo : f.jdcos. cincuenta y tres a cincuenta y siete.

Recurso de Belarmino Esteban : f.jdcos. cincuenta y ocho. Recurso de Teodosio Hipolito : f.jdcos. cincuenta y nueve a sesenta.

Recurso de Elisabeth Teodora : f.jdcos. sesenta y uno.

Recurso del Excmo. Ayuntamiento de Marbella: f.jdcos. sesenta y dos a sesenta y seis.

Recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social: f.jdcos. sesenta y siete.

Recurso dell\1inisterio Fiscal: f.jdcos. sesenta y ocho.

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 74 / 2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

Fallo: 08/10/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 625 / 2015

Excmos. Sres.:

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Carlos Granados Pérez

D. Joaquín Giménez García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil quince.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones del Ayuntamiento de Marbella (en concepto de Acusación Particular), la Tesorería General de la Seguridad Social (en concepto de Acusación Particular), Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo , Pascual Nemesio , Julia Zulima , Ignacio Narciso , Jon Sergio , Eutimio Felicisimo , Valle Yolanda , Bernardino Justino , Belarmino Esteban , Desiderio Romulo , Teodosio Hipolito , Dimas Rosendo y Elisabeth Teodora , contra la sentencia dictada por la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delitos de asociación ilícita, prevaricación, falsedad y contra la Seguridad Social, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García; estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Ortega Fuentes, Sr. Alcaraz García de la Barrera, Sra. Villamana Herrera, Sr. Vázquez Guillén, Sr. De Antonio Viscor, Sra. Martínez Serrano, Sr. García San Miguel, Sr. Arana Moro, Sr. Sanz Arroyo, Sra. Bellon Marín, Sra. Díaz Guardamino, Sra. Gili Ruiz y Sra. Gómez Castaño; siendo parte recurrida Leopoldo Eloy , Crescencia Sara , Ernesto Hipolito , Felipe Norberto , Baldomero Marcelino y Doroteo Valeriano , representados por las Procuradoras Sra. Soberon García De Enterría, Sra. Gómez Córdoba, Sra. Pereda Gil, Sra. Morales Merino y Sra. Oliva Collar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 2, incoó Procedimiento Abreviado nº 1/10, seguido por delitos de asociación ilícita, prevaricación, falsedad y contra la Seguridad Social, contra Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo , Pascual Nemesio , Encarna Tatiana , Julia Zulima , Ignacio Narciso , Leopoldo Eloy , Jon Sergio , Feliciano Hermenegildo , Narciso Felix , Sergio Belarmino , Raul Anibal , Eutimio Felicisimo , Valle Yolanda , Bernardino Justino , Eliseo Laureano , Jenaro Teofilo , Manuel Leovigildo , Crescencia Sara , Constancio Teofilo , Belarmino Esteban , Ernesto Hipolito , Felipe Norberto , Desiderio Romulo , Teodosio Hipolito , Dimas Rosendo , Baldomero Marcelino , Doroteo Valeriano y Elisabeth Teodora , y una vez concluso se remitió a la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 30 de Octubre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS

PROBADOS:

1.-Durante los años 1991 a 1999 los Concejales del Ayuntamiento de Marbella asumieron la iniciativa del Alcalde de gestionar los servicios municipales a través de sociedades mercantiles participadas con capital íntegramente municipal y también a veces participadas por otras sociedades municipales previamente constituidas.- Así, en cada Corporación, algunos Concejales del partido que ostentaba la mayoría absoluta, Grupo Liberal Independiente (GIL) vinieron en disponer de fondos y patrimonio como se relatará, en perjuicio del erario.- Bien mediante órdenes de pago, de transferencia o disponiendo de bienes municipales, los Concejales que intervinieron en las operaciones se concertaron al efecto, si bien no constan las instrucciones permanentes de los Tenientes de Alcalde Donato Hermenegildo , Gonzalo Herminio y del gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L, Bernardino Justino , que también lo fue de Explotaciones Hoteleras del Club Marítimo de Marbella, S.L, dirigidas a realizar las desviaciones económicas objeto de este procedimiento.- En las operaciones efectuadas en nombre de las sociedades municipales, hubo concierto entre los miembros del Consejo de Administración y en su caso, los gerentes cuando no integraban el órgano societario; en las operaciones efectuadas desde la Corporación estaban coordinados los miembros del Consejo de administración y en su caso, la Autoridad municipal que firma el Decreto municipal y la orden de pago.- No está probado que a partir del ejercicio 1994, la actuación de los distintos acusados haya supuesto dejar de justificar el destino de fondos públicos por importe de 23.592.800.000 pesetas en sociedades municipales provenientes de las transferencias directas del Ayuntamiento a esas sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, equivalentes a141.795.583,7 millones de euros, por no haber sido objeto de este enjuiciamiento.- ASUNCION POR EL AYUNTAMIENTO DE DEUDAS FICTICIAS DE LAS SOCIEDADES QUE NO RESPONDÍAN A OPERACIÓN ALGUNA SIN ESTAR CONTABILIZADAS EN LAS MERCANTILES.- Al efecto se realizaron las siguientes transferencias injustificadas a las sociedades y en ocasiones se instrumentaron mediante cheque.- 2.- El día 17 de octubre de 1997, transferencia autorizada por Ignacio Narciso , como Teniente de Alcalde y Delegado de Hacienda, mediante Decreto de la misma fecha, a Control de Gestión Local, S.L, sociedad municipal, por la cantidad de 554.000.000 pesetas "para cubrir deudas de la sociedad" sin más especificaciones, siendo Jon Sergio y Gonzalo Herminio y uno más en rebeldía, los miembros del Consejo de Administración de la mercantil y responsables del destino del dinero. Fue recuperado en 30 de diciembre de 1998, habiéndose distraído los intereses de dicha cantidad, por un total de 30.470.000 pesetas (183.128,39 euros), en tanto el interéslegal del dinero durante el año 1998 fue del 5,4 según la Ley 65/1997, de30 de diciembre de 1998.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda y Donato Hermenegildo .- 3 y 47.- El Ayuntamiento asumió una deuda ficticia contabilizada en Jardines 2000 S.L que supuestamente había contraído Contratas 2000,S.L por importe de 141.000.000 pesetas (847.427, 07 €) frente a la empresa Emasa, en virtud de la cual ésta formalizó un endoso a favor de Mar & Gregory, S.L fechado en 10 de abril de 1997, consentido por Ignacio Narciso por el concepto de "reconocimiento obligaciones s/plan actuación de Jardines 2000 S.L" .- El mismo día se emite la orden de pago también firmada por el Sr. Ignacio Narciso en funciones de Alcalde y Concejal Delegado de Hacienda, sin que obre documentación mercantil que lo justifique.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Gonzalo Herminio , Jon Sergio y Donato Hermenegildo . 4.- Transferencia a Jardines 2000, S.L por importe de 9.500.000 pesetas (57.096,15 €) autorizada por Ignacio Narciso mediante Orden de pago de 23 de julio de 1996, bajo el concepto genérico "transferencias para pago de obligaciones contraídas por dicha sociedad"

y siendo Gonzalo Herminio en unión de Jon Sergio , y uno más en rebeldía, los miembros del Consejo de Administración de la mercantil, como tales eran responsables del destino del dinero que no se ha justificado.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda y Donato Hermenegildo .- 5.- Transferencia indebida a Contratas 2000, S.L por importe de 498.469.780 pesetas (2.995.863,71 €) autorizada por Decreto de la Alcaldía de 19 de enero de 1993, firmado por Donato Hermenegildo mediante Orden de pago de 23 de julio de 1993, con arreglo "al plan de actuación de la sociedad", figurando como endosatario la empresa Construcciones Vera S.A, habiendo firmado la orden de pago la Concejal Delegada de Hacienda, Valle Yolanda , y siendo el Teniente de Alcalde Donato Hermenegildo .- Jenaro Teofilo como miembro del Consejo de Administración de la mercantil, desconocía que la transferencia no fuera la prestación de un servicio público o la realización de una obra, al no estar probado que hubiera tenido conocimiento del endoso.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Jon Sergio , Gonzalo Herminio y Ignacio Narciso , por no formar parte del Consejo de Administración y el último por no ser miembro de la Corporación.- 6.- Transferencia indebida a Contratas 2000, S.L por importe de 95.469.780 pesetas (574.877,46 €) figurando como endosatario la sociedad Tino Mármoles S.L bajo el concepto "transferencias de capital según plan de actuación", autorizada por Decreto de la Alcaldía de 4 de agosto de 1994, firmado por Julia Zulima , quien también firmó la Orden de pago en la fecha, y siendo el Teniente de Alcalde Gonzalo Herminio , Jon Sergio y otra persona en rebeldía, los miembros del Consejo de Administración de la mercantil, como tales, responsables del destino del dinero.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 7.- Cheque pagado a Eventos 2000 S.L, siendo administradores de la sociedad Gonzalo Herminio y Jon Sergio por valor de 14.795 pesetas (88,92 €) firmado por Ignacio Narciso con la autorización del Decreto de la Alcaldía firmado por el mismo decreto de la Alcaldía de 15 de diciembre de 1995 y por la orden de pago firmada por Jon Sergio , por concepto de "transferencias para obligaciones contraídas por dicha sociedad".- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda y Donato Hermenegildo .- 8.- Cheque de 28 de agosto de 1997, pagado a Eventos 2000, S.L por importe de 148.000.000 pesetas (889.497,91€), siendo su concepto "trans. para pago obligaciones contraídas por dicha sociedad" habiendo firmado el cheque Ignacio Narciso y autorizado por su Decreto como Teniente de Alcalde y Delegado de Hacienda de 28 de agosto de 1997 y por su orden de pago de la misma fecha. Miembros del Consejo de Administración eran Gonzalo Herminio y Jon Sergio , en quien también concurría la condición de Secretario.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda y Donato Hermenegildo .- 9.- Cheque de 5 de febrero de 1994 pagado a Planeamiento 2000, S.L por la cantidad de 400.000 pesetas (2.404,05 €) figurando la sociedad como endosataria, bajo supuesta justificación en el Decreto de la Alcaldía de 2 de febrero de 1994, en el que figuraba como concepto "transferencia corriente contemplada en el plan de actuación "y, por la orden de pago de 4 de febrero de 1994 firmada por Valle Yolanda , sin que conste acuerdo para distraer su importe con los representantes de la sociedad beneficiaria.- Gerente de Planeamiento era Bernardino Justino , es la persona que no ha justificado el destino del dinero y tampoco los miembros del Consejo de Administración Gonzalo Herminio y Jon Sergio .- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Ignacio Narciso .- PAGO DE DEUDAS FICTICIAS A FAVOR DE LAS SOCIEDADES POR RELACIONES CONTRACTUALES INEXISTENTES EN LO REFERENTE A DICHAS OBLIGACIONES.- 10.- Pagos de una tasa de licencia urbanística y de impuestos por construcciones de la sociedad "Pagesa (Parque del Genil S.A), de 25 de febrero de 1994, por un total de 9.274.414 pesetas, con autorización de Donato Hermenegildo .- 11.- Pendencia de una deuda inexistente de 46.547.041 pesetas relativa a uncrédito por dicho importe de la sociedad Consolidada de Inversiones, S.A, constando escrito dirigido por Avelino Faustino , en calidad de administrador de la sociedad que procedía de un endoso realizado por la municipal Contratas 2000, S.L a Construcciones Vera que no consta respondiera a servicio alguno, por importe de 40.111.467 pesetas, que posteriormente Construcciones Vera endosó a favor de Hormigones Málaga, S.A, igualmente sin relación alguna entre la deuda y Consolidada de Inversiones, S.A, asumiendo la deuda el Ayuntamiento de Marbella en el endoso autorizado por Donato Hermenegildo en 27 de agosto de1993.- 12.- El resto de la deuda asumida por el Ayuntamiento, 6.435.394 pesetas, tiene su origen en un endoso de Construcciones Vera a Aridos Costa del Sol, S.A, aprobado por Decreto del Alcalde en funciones Valle Yolanda el día 30 de agosto de 1993.- La deuda supuesta de 4.400.000 pesetas a favor de Mateo Olegario , no está justificada la cantidad pendiente al haber vendido material de ferretería por valor de 61.100 pesetas a Tributos 2000,S.L y a Información y Turismo, S.L ; no consta decisión administrativa al respecto.- Enajenación de bienes inmuebles con perjuicio para los fondos públicos municipales, para responder de deudas generadas sin justificación.- 13.- No está probado que la municipalidad constituyera sin justificación unos créditos bancarios por importe de 29.098.028 pesetas y asumiera el impago de efectos de Contratas 2000 S.L ascendentes a 57.144.357 pesetas que luego se cedieron por el acreedor Banco Español de Crédito a la entidad Nordin, S.A, se desconoce el destino de los créditos pero no está probado que tuvieran una finalidad ajena al interés público.- 14.- Donato Hermenegildo adjudicó a Nordin, S.A, en escritura pública de 31 de julio de 1995, fincas municipales por el valor de la deuda ascendente a219.422.360 pesetas, según una tasación formalmente equivalente.- Esa deuda se nutría además de una asunción de deuda a favor de Adela Camila por importe de 125 millones de pesetas, por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 13 de octubre de 1994, se indicabacontraída y no vencida, y que posteriormente habrían sido reclamadas judicialmente.- En la escritura figura que se repercutirá el IVA de la operación, estimándose en dicho importe el perjuicio para las arcas públicas pues se ha recaudado y no se ha cobrado _ 35.107.577_ pesetas (211.000,79 €).- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Ignacio Narciso , Jon Sergio y Gonzalo Herminio .- 15.- Gonzalo Herminio , en su condición de Segundo Teniente de Alcalde del Ayuntamiento y en funciones de Alcalde accidental, mediante escritura pública de 5 de octubre de 1995 entregó a dicha mercantil, la FINCA000 perteneciente al sector Peri-AN.1 Guadaiza, de 1350 metros cuadrados, fruto de una segregación de la R.8.2.a, en pago de 121.414.937 pesetas de una deuda que ascendía a un total de 176.051.660 pesetas. Se fijó en la escritura que la finca se iba a ofrecer en subasta pública por un precio mínimo de adjudicación de 140.841.328 pesetas, mientras que en el pliego de condiciones de la subasta aparecía valorada en 169.009.600 pesetas.- Infringiendo lo estipulado en el pliego de la subasta, en perjuicio del Ayuntamiento se entregó la finca a Sateco Construcciones, S.A por sólo121.414.937 pesetas, por tanto se cuantifica la pérdida para elAyuntamiento en 47.594.663 pesetas ( 286.049,69 €).-

En el convenio entre Sateco y el Ayuntamiento, se descontó del crédito de Sateco, 35.210.000 pesetas que se decía adeudaba Sateco a Emilio Romualdo , sin que esté justificado el interés público de pagar una deuda entre particulares a la que era ajena el Ayuntamiento.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Ignacio Narciso , Donato Hermenegildo y Jon Sergio .- 16.- Donato Hermenegildo , teniendo conocimiento como primer Teniente de Alcalde y como frecuente Alcalde en funciones, adjudicó la vivienda DIRECCION000 número NUM000 , situada en el conjunto residencial " DIRECCION001 del Marbella Club" en escritura pública de 29 de diciembre de 1995 por 45.760.000 pesetas en pago parcial por la deuda con Viveros la Fuencisla S.A.- Ello a sabiendas de que la vivienda había sido licitada en subasta pública por un valor superior, 55.500.000 pesetas, produciéndose un perjuicio para el erario público de 9.740.000 pesetas (58.538,58 €).-Y ello porque el Acuerdo de la Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria de4 de octubre de 1995 acordaba la enajenación en subasta pública, si bien no se atuvo a las condiciones de la licitación.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Ignacio Narciso , Jon Sergio y Gonzalo Herminio .-

17.- En mayo y junio de 1997, las sociedades municipales Jardines 2000, S.L y Contratas 2000, S.L contrajeron sendas deudas con la empresa General de Galerías Comerciales S.A, (GGC), por importe total de 459.712.040 pesetas, interesando la acreedora un anticipo aunque no se habían recepcionado las obras por el Ayuntamiento.- Desarrollando la operación, el día 5 de diciembre de 1997, GGC firmó un contrato de cesión de créditos con la sociedad Daya Sant Ji, S.L, dando lugar a un documento de endoso de fecha 23 de enero de 1998 a favor de Daya Sant Ji,S.L, aprobado por el Ayuntamiento en la misma fecha, dado que el día22 de enero de 1998 GGC había instado una petición de anticipo 1/CO.- En ejecución del endoso, Gonzalo Herminio , escritura el día23 de enero 1998 a favor de Daya Sant Ji, S.L, la adjudicación de dos fincas registradas como núm. NUM001 y NUM002 , sitas en el PARAJE000 , por importe de 396.304.000 pesetas respecto de una deuda total de459.712.040 pesetas.- No existía vinculación entre la cedente del crédito GGC y la cesionaria Daya Sant Ji, S.L, tanto es así, que en escritura de 17 de febrero de 1998 las vende por 437 millones de pesetas a la entidad Mar& Gregory y a los pocos días es transmitida por mil millones a VienaInmuebles S.L.- En consecuencia el perjuicio para el Ayuntamiento es de603.696.000 pesetas, (3.628.286,03 euros) dado que las fincas se habían adjudicado por 396.304.000 pesetas.- Estando vigente el contrato de cesión de créditos, GGC recibe del Ayuntamiento en 30 de agosto de 2000, un cheque por 52 millones de pesetas, más un reconocimiento de deuda por importe de 406.000.000 pesetas más el importe pendiente de pago por Daya Sant Ji, S.L de 1.712.640 pesetas, importe del IVA por la adjudicación de las fincas, lo que suma el total de 459. 712.640.- pesetas, de esta manera se duplicó el pago de la supuesta deuda, y se causa un perjuicio adicional de 52.000.000 pesetas ( 312.526,29 euros).- En la fecha de los hechos Jenaro Teofilo ya no era administrador de las sociedades Contratas 2000 S.L y Jardines 2000, S.L. Lo era Jon Sergio pero no está probada su participación.- No está probado que Bernardino Justino , participara en esta operación en perjuicio de los intereses municipales .- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Ignacio Narciso , Donato Hermenegildo y Jon Sergio .- DISPOSICIÓN DE FONDOS PUBLICOS MUNICIPALES SIN HABER JUSTIFICADO SU DESTINO PÚBLICO.- 18.- Donato Hermenegildo , Primer Teniente de Alcalde, como Alcalde accidental, firmó un Decreto en 11 de abril de 1994 autorizando un gasto por un millón de pesetas (6.010,12 €) a favor de Sergio Hector , sin que conste su número de identificación fiscal, en concepto de "arrendamiento local", firmando la orden de pago Julia Zulima .- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Ignacio Narciso , Jon Sergio y Gonzalo Herminio .-19.- Igualmente sin transacción comercial que soporte la salida de fondos, Donato Hermenegildo , Primer Teniente de Alcalde, firmó una orden de pago a favor de Octavio Blas por importe de dos millones de pesetas en concepto de "realización de Arcos de Alpaca",pagado por cheque firmado por el citado, todo ello en 23 de agosto de1994.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Ignacio Narciso , Jon Sergio y Gonzalo Herminio .- 20.- Igualmente sin transacción comercial que soporte la salida de fondos, Julia Zulima , firmó una orden de pago el día 8 de noviembre de 1994 a favor de la entidad Transportes Frascuelo S.L por importe de 75.000 pesetas, siendo el concepto"reconocimiento obligaciones s/plan actuación de Contratas 2000, S.L" y pagado con un cheque firmado por la citada por dicho importe ese mismo día.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Ignacio Narciso , Jon Sergio , Gonzalo Herminio y Donato Hermenegildo .- 21.- Ignacio Narciso realizó tres pagos a Sabino Jorge por importe cada uno de 80.000 pesetas, autorizados por Decretos del citado en calidad de Teniente de Alcalde y Concejal Delegado de Hacienda, en los meses de abril, mayo y junio de1999, habiendo estampado su firma en dos de ellos y firmando las tres órdenes de pago en concepto de "tarifas implantación y seguimiento de aplicaciones informáticas", así como los cheques. La suma distraida240.000 pesetas equivale a 1.442,43 €.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Jon Sergio , Gonzalo Herminio y Donato Hermenegildo .-22.- Por orden de pago firmada por Julia Zulima , en su calidad de Concejal Delegado de Hacienda se acordó transferir 147.025 pesetas (883,64€) en 13 de octubre de 1994 a la sociedad municipal Turismo Ayuntamiento de Marbella S.L, habiendo firmado la citada el cheque el día 11 de octubre de 1994.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Jon Sergio , Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 23.- Se realizaron cuatro salidas de fondos a favor del club Unión Deportiva San Pedro Manuel, por importe de 14.500.000 pesetas, sin destino específico.- Dos de las transferencias fueron autorizadas por Donato Hermenegildo en sendos Decretos, de 21 de marzo y 26 de mayo de 1994, ambas en concepto "subvención UD San Pedro" y se abonaron mediante cheques, siendo destinatario de las mismas el acusado Pascual Nemesio , Presidente de la entidad y Concejal.-

Las otras dos transferencias, ejecutadas mediante cheques, se autorizaron por sendas órdenes de pago firmadas por Ignacio Narciso de 17 de mayo de 1996 por importe 7.000.000 pesetas y 26 de junio de1995 por 3.500.0000 pesetas, apoyadas en dos Decretos del mismo Concejal -Delegado de Hacienda.- Sólo es objeto de reclamación por las acusaciones 4.060.000 pesetas (24.401, 05 €).- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Jon Sergio y Gonzalo Herminio .- 24.- Por Decreto de 6 de mayo de 1994, Donato Hermenegildo autorizó el pago de 2.600.000 pesetas (15.626,31 €) a la Asociación Deportivo Club de Golf Aloha, por concepto de"subvención deportiva", que se hizo efectiva por compensación de las deudas que sostenía la Asociación frente al Ayuntamiento.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Jon Sergio , Gonzalo Herminio y Ignacio Narciso .- 25.- Durante el año 1999 se entregaron fondos municipales mediante mandamientos de pago a la sociedad Centro de Orientación Psicosocial y Familiar por importe de 26.300.000 pesetas (158.066,18 €), recibidos por Desiderio Romulo , en concepto de Director del Programa Libre de Drogas.- Los sucesivos Decretos de la Alcaldía firmados por Ignacio Narciso , Concejal Delegado de Hacienda, en el curso de 1999, formalizaban los supuestos compromisos de pago, a propuesta de la Teniente de Alcalde y Concejal Delegada de Servicios Sociales Julia Zulima , en un caso "para el IV Congreso Europeo sobre Rehabilitación y Política de Drogas por ser la entidad designada por el Comité organizador para administrar el Congreso".- En los restantes, para financiar el Programa Libre de Drogas Hacienda de Toros según contrato de junio 1998 a junio 1999 y los tres sucesivos por el mismo concepto, librándose los correspondientes cheques, dos por importe de cinco millones cada uno, otro por importe de 1.250.000 y el cuarto de 5.050.000 pesetas.- No hay constancia del empleo dado a los mismos.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Jon Sergio , Gonzalo Herminio y Donato Hermenegildo .- 5 Pagos realizados por el Ayuntamiento a Concejales por servicios inexistentes.- 26.- El día 17 de febrero de 1995, Julia Zulima emitió una orden de pago por importe de 1.650.000 pesetas, a favor del Concejal de Deportes, Olegario Ignacio , por concepto de "a justificar gastos escuelas deportivas" pendiente de dicha justificación su anticipo en efectivo.- El 24 de abril de 1997 Ignacio Narciso emitió una orden a favor del citado Olegario Ignacio por importe de 5 millones de pesetas, pagados mediante cheque de la misma fecha, pende justificación.- El mismo Concejal cobró otro cheque por importe de 13.377.000 pesetas conforme a la orden de pago de 5 de junio de 1997, en concepto de subvención sin justificar a la Unión Deportiva San Pedro autorizada por de Decreto de 4 de junio de 1997, emanados de Ignacio Narciso . Daño a las arcas ascendente a 20.627.000 pesetas (123.970,77 €).- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Jon Sergio , Gonzalo Herminio y Donato Hermenegildo .- 27.- Pascual Nemesio , Concejal de Agua y Electricidad, cobró el 13 de enero de 1994 lacantidad de 500.000 pesetas (3.005,05 €) conforme a la orden de pago de Valle Yolanda de la misma fecha, descrito como "justificar gastos viajes para gestiones personal corporación". Dicho gasto fue autorizado por Donato Hermenegildo en Decreto de 13 de enero de 1994.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Jon Sergio , Gonzalo Herminio y Ignacio Narciso .- 28.- Encarna Tatiana , Concejal de Cultura, recibió 300.000 pesetas para contratar la actuación de la empresa Compañía de la Zarzuela de Madrid, que debía escenificar la obra "Gran antología de la zarzuela" el día 26 de septiembre de 1997, autorizada por Decreto de Ignacio Narciso dictado en 19 de septiembre de 1997, si bien por motivos imponderables hubo de ser suspendido el acto y se entregó a la compañía la suma en concepto de indemnización por desplazamiento el día 26 de septiembre de 1997, no existiendo desvío de fondos.- 29.- Gonzalo Herminio recibió las siguientes cantidades: - 2.331.000 pesetas el 23 de diciembre de 1996 y 2.050.000 pesetas el 30 de diciembre de ese año, en concepto de "gastos de navidad". Estos gastos fueron aprobados mediante Decretos de la Alcaldía de 30 de diciembre de 1996.- Percibió 2 millones de pesetas instrumentados en un cheque librado por Ignacio Narciso en 27 de febrero de 1998, autorizado por Decreto de este último en concepto de "gastos varios festejos".- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Jon Sergio y Donato Hermenegildo .- Las sumas desviadas ascienden a 6.381.000 pesetas (38.350,58 €).- 30.- Julia Zulima recibió cantidades sin justificación pública.- Así, en concepto "stand expositor con motivo celebración IV Congreso Europeo" sobre rehabilitación y Política de Drogas, recibió 1.702.673 pesetas, el día 17 de febrero de 1999 autorizado por una orden de pago firmada por Ignacio Narciso y un Decreto de la fecha; por gastos de edición del Libro de memorias de Hacienda de Toros" recibió 1.791.620 pesetas autorizado por orden de pago y Decreto de Ignacio Narciso de 17 de febrero de 1997; por "gastos intercambio de comunidades terapéuticas" recibió 600.000 pesetas autorizados por Ignacio Narciso en orden de pago y Decreto de 25 de junio de 1999. Total 4.094.093 pesetas (24.605,99 €).- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Jon Sergio , Gonzalo Herminio y Donato Hermenegildo .- 31.- Ignacio Narciso percibió 14.000.000 mediante cheque de 15 de febrero de 1994, autorizado por Decreto de la fecha firmado por Donato Hermenegildo por el concepto "a justificar, correspondiente a gastos de funcionamiento del Hotel Andalucía Plaza, pendientes de justificar.- También recibió 15.000.000 millones instrumentados en cheque de 27 de enero de 1994 expedido a favor de la sociedad municipal "Andalucía Hotel S,A" para alojamiento de personalidades en el Hotel Andalucía Plaza" autorizado dicho concepto en orden de pago firmada por Valle Yolanda , y sin que Ignacio Narciso administrador único de la sociedad haya justificado el destino. El daño sufrido por las arcas asciende a 29.000.000 pesetas (174.293,51 €).- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Jon Sergio y Gonzalo Herminio .- ACTIVIDAD DEL ENTRAMADO SOCIETARIO QUE SE NUTRIA DE LAS APORTACIONES DEL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, SOCIO UNICO/QUASI UNICO DE TODAS LAS SOCIEDADES MUNICIPALES. 1.-ESPECIAL REFERENCIA A EVENTOS 2000, S.L 32.- La sociedad fue constituida por Acuerdo del pleno del Ayuntamiento de 14 de enero de 1992 y se inscribió en el Registro Mercantil el 25 de marzo de 1992.- Tenía su domicilio en la sede del Ayuntamiento y su objeto social era la organización, planificación y promoción de actividades culturales, deportivas y lúdicas yasesoramiento técnico y legal a los fines antes expuestos.- Al ser constituida se nombró Presidente a Donato Hermenegildo , Secretario a Camilo Federico y Vocal a Jenaro Teofilo . En octubre de 1993, fueron sustituidos por Gonzalo Herminio , Jon Sergio y una tercera persona en situación de rebeldía. El Sr. Jon Sergio fue nombrado gerente.- Su financiación procedía del Ayuntamiento de Marbella y éste aportó10.000.000 millones para constituir el capital social y en Junta Extraordinaria de la sociedad de 24 de febrero de 1994, formada por el socio único que era el Ayuntamiento se decidió la ampliación hasta554.500.000 pesetas, desembolsado totalmente por el Consistorio. Esta ampliación se realizó merced a una aportación dineraria de 55.500.000 pesetas y una aportación de diecisiete inmuebles del Ayuntamiento, valorados en 479.000.000 pesetas.- El mismo día 25 de febrero de 1994, las partes otorgan una escritura ejecutando la permuta suscrita con la sociedad privada Mediterránea de Inmuebles 47, S.A, como consecuencia de una transacción celebrada el 18 de noviembre de 1993 por la que el Ayuntamiento había celebrado con dicha sociedad una permuta para adquirir el hotel Pueblo Andaluz valorado en 532.500.000 pesetas, y la sociedad había recibido a cambio dos fincas municipales, recibiendo por esta operación complementaria ocho inmuebles.- De forma que ocho de la fincas, objeto de la ampliación de capital, desaparecieron del patrimonio municipal inmediatamente.- Cinco de las restantes fueron transmitidas por Eventos 2000, S.L, representada por el gerente Sr. Jon Sergio a la dicha Mediterránea de Inmuebles 47, S.A, mediante contratos de 11 de marzo y16 de junio de 1994, siendo que la dicha sociedad formaba estaba vinculada a amigos de Bernardino Justino .- Poco después, el11 de mayo de 1994 el citado hotel se vendió a Togo, S.A, pactándose que parte del precio del hotel (200 millones) se hiciera efectivo con la cesión del uso de veinticinco habitaciones del hotel, dejando de percibir Eventos2000, S.L el valor comprometido de la cesión, sin que fuera de interéspúblico el uso de las habitaciones. Dicho contrato fue negociado por el Sr. Bernardino Justino por cuenta del Ayuntamiento. Gonzalo Herminio consintió la operación como Presidente.- En el seno de esta operación de venta en perjuicio del patrimonio municipal, el mismo 11 de mayo de 1994 se suscribió por el Ayuntamiento un Convenio municipal con la sociedad Togo, S.A por el que se compensaban cinco futuras anualidades del Impuesto de Bienes Inmuebles por la cesión durante los años 1994 a 1998 de cinco habitaciones más. Fruto del Convenio aprobado por elAyuntamiento, fue librada una orden de pago firmada por Julia Zulima en la que se autorizaba el pago de 4.025.469 pesetas a Togo, S.A en concepto de "cesión de uso de cinco habitaciones dobles en el hotel Pueblo Andaluz." Finalmente en mayo de 1999, la Comisión de Gobierno autorizó unnuevo pago a Togo, S.A por importe de 6.500.000 pesetas por el uso de cinco habitaciones durante el año 1998.- En consecuencia, el perjuicio para el Ayuntamiento asciende a 204.025.469 pesetas (1.226.217,76€), que se extraen de 200.000.000 millones de pesetas, que es el valor de la reserva de uso de habitaciones en el Hotel Pueblo Andaluz vendido más el pago por la ampliación del uso.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 33.- El 13 de abril de 1994 la sociedad Eventos 2000, S.L adquirió mediante permuta parcial con la sociedad Randomnext Limited, 31.000 acciones de la sociedad Explotaciones Hoteleras del Club Marítimo de Marbella, S.A (SPORTCLUB) por importe de 354.877.130 pesetas, pagándolos con la entrega de 55.000.000 pesetas, transferidos por el Ayuntamiento, más una finca valorada en cerca de 72.87.130 millones de pesetas, adquirida a la sociedad municipal Contratas 2000, S.L, gravada con siete embargos y dos fincas valoradas en 227 millones adquiridas por la ampliación de capital.- El gerente Jon Sergio , mediante una cláusula adicional no intervenida por el Corredor de comercio, pactó el pago deotros 35.000.000 a Randomnext Limited, en concepto de contraprestación por la urbanización de parcelas, lo que fue elevado a escritura pública de 13 abril de 1994, no concurriendo el desvío de fondos por importe de 35 millones, objeto de las acusaciones.- 34.- El 30 de diciembre de 1993, Eventos 2000, S.L adquirió el 98,3% de las acciones del Club Atlético de Marbella, S.A.D por 113.o00.000 pesetas y el 9 de junio de 1994 se vendió el mismo club por 113.00.000 pesetas según información del Tribunal, desconociendo la manera en que Eventos 2000, SL realizó el pago.- No está probado que la venta auténtica se realizara al Sr. Remigio Ruben por 300.000.000 millones abonados a Donato Hermenegildo , Gonzalo Herminio y un tercero ya fallecido, y que estos se apropiaran del dinero.- Se abonaron al Club, entre los años 1995 y 1998, representado por el Concejal Ernesto Hipolito mediante el cobro de cheques, hasta un total de 497.346.862 pesetas contra la cuenta de la sociedad en el Banco de Andalucía, según autorizaciones contenidas en Decretos firmados por el Primer Teniente de Alcalde Donato Hermenegildo y ejecutados mediante órdenes de pago firmadas por el Concejal Delegado de Hacienda, lo que se justifica por estar intervenido el Club judicialmente.- 35, 36, 37, 38, 39 y 40.- Los Concejales Gonzalo Herminio , Feliciano Hermenegildo y otro más en rebeldía percibieron, entre 1993 y 1999 sus emolumentos oficiales, sumando un total bruto de 55.234.369 pesetas, como Concejales en dedicación plena, con cargo a los fondos de la sociedad, formalizados en asistencias a Comisiones gestoras de Eventos2000, S.L, mecanismo legal previsto en los estatutos sociales, no existiendo desvío de fondos públicos.-La asistencia a las Comisiones Gestoras podía realizarse por cualquier medio de comunicación que tuvieran por conveniente los miembros de las mismas, dado que el funcionamiento de la sociedad municipal Eventos 2000,SL era estrictamente mercantil y sus Estatutos no regulaban la forma de convocatoria y de constitución.- 41.- No está probado que Concejal Narciso Felix cobrarailícitamente a través de su sociedad, Tasaciones y Valoraciones S.A en 20 de noviembre de 1993 la cantidad de 442. 750 pesetas por una tasación inmobiliaria.- 42.- Eventos 2000, S.L, pagó a Eulalio Pablo , por unos servicios profesionales no acreditados, que supusieron un desvío de fondos públicos ascendente a 1.000.000 pesetas en el ejercicio 96, 2.350.000 pesetas en el año 1995, 1.950.000 pesetas en el año 1994 y 150.000 pesetas en el año 1993, total 32.755,16 €, lo que fue consentido por los administradores Gonzalo Herminio , Jon Sergio , mediante abonos de este último.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 43.- Los administradores de Eventos 2000, S.L, Gonzalo Herminio y Jon Sergio consintieron que se entregara a Raimundo Andres la cantidad de 5.000.000 pesetas mediante un cheque de 28 de agosto 1995 que no respondía a una deuda de Eventos 2000, S.L sino a un crédito del Sr. Raimundo Andres sin vinculación con Eventos 2000 S.L y se contabilizó como una transferencia a la entidad municipal Contratas 2000, S.L Está probada la entrega de 1.000.000 de pesetas a Feliciano Franco con arreglo al libro diario de la sociedad cedente.- El total de seis millones de pesetas arroja36.070,76 €.-No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 44.- Eventos 2000, S.L contabilizó 50.000.000 pesetas por la adquisición de mobiliario a la empresa "Carlos Iglesias Méndez Decoración" que se destinaron al despacho del entonces Alcalde, pero otros lo fueron para el hijo del Alcalde, ajeno al Ayuntamiento de Marbella, por importe de 580.000 pesetas y 2.378.455 pesetas (17.786, 68 €), siendo sus Administradores Gonzalo Herminio y Jon Sergio .- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 45.- Consta que Eventos 2000, S.L asumió una supuesta deuda de Contratas 2000, S.L frente a Mediterránea de Inmuebles 47, S.A por importe de 132.725.354 pesetas (797.695, 44€), reflejada en libro de trabajo diario de Eventos 2000, S.L con diversos pagos en el curso del año 1997, siendo sus Administradores Gonzalo Herminio y Jon Sergio .- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 46.- Está probado que los citados administradores de Eventos 2000, S.L permitieron que se realizaran un pagos a Togo, S.A en el mes de diciembre de 1994 por importe de 16.522.772 pesetas (99.303,86 €) en concepto de "Fiesta Tropicana" sin que conste la utilidad pública del acto.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 2.- ESPECIAL REFERENCIA A LA SOCIEDAD JARDINES 2000, S.L.- Al igual que Eventos 2000, S.L, Jardines 2000, S.L fue constituida por Acuerdo del pleno del Ayuntamiento de 14 de enero de 1992.- Tenía su domicilio en la sede del Ayuntamiento y su objeto social era el mantenimiento de zonas verdes y jardines.- Al ser constituida se nombró Presidente a Donato Hermenegildo , Secretario a Camilo Federico y Vocal a Jenaro Teofilo . El30 de octubre de 1992, fueron sustituidos por Gonzalo Herminio , Jon Sergio y una tercera persona en situación de rebeldía. El Sr. Ricardo Primitivo , ya fallecido, fue nombrado gerente.- Su financiación procedía del Ayuntamiento, como en el caso de Eventos 2000, S.L y también de otras sociedades municipales en menor medida, transferencias que abandonaron las cuentas de Jardines 2000 sin justificación lo que fue objeto de enjuiciamiento y condena en Sentencia de enero de 2009 dictada por la Sección 4ª de la Sala Penal de esta Audiencia, por delito de malversación de caudales en lo relativo a las salidas de fondos injustificados de las cuentas bancarias de Jardines 2000, S.L en los ejercicios 1994 y 1995, por un total de 1.363.111.575 pesetas.- Sin perjuicio de esto último y de las indebidas transferencias del Ayuntamiento, ya acreditadas en el apartado II para pagos de deudas ficticias no contabilizadas, el Ayuntamiento asumió otras deudas de la sociedad Jardines 2000, S.L.- 47.- El Ayuntamiento asumió una deuda ficticia contabilizada en Jardines 2000 S.L que supuestamente había contraído Contratas 2000,S.L por importe de 141.000.000 pesetas frente a la empresa Emasa, en virtud de la cual ésta formalizó un endoso a favor de Mar & Gregory, S.L fechado en 10 de abril de 1997, consentido por Ignacio Narciso por el concepto de "reconocimiento obligaciones s/plan actuación de Jardines 2000 S.L".El mismo día se emite la orden de pago también firmada por el Sr. Ignacio Narciso en funciones de Alcalde y Concejal Delegado de Hacienda.- Ha sido objeto de análisis en el hecho 3.- 48.- Fue contabilizado por Jardines 2000 S.L, con fecha 23 de enero de 1998 un pago de 235.206.324 pesetas en concepto de "Anticipo General de Galerías Comerciales" que se integra en la operación del hecho 17.- 49.- Doroteo Valeriano facturó como profesional independiente durante los años 1995 a 1998, 15.990.000 pesetas a la sociedad Jardines 2000, S.L por su actividad en la misma, por asistencia técnica a obras, no existiendo pagos ilícitos.- 50, 51, 52 y 53.- Entre los años 1994 a 1998 los Concejales Sergio Belarmino y Raul Anibal cobraron respectivamente la cantidad de 20.373.000 pesetas y 14.807.000 pesetas, como Concejales en dedicación plena, con cargo a los fondos de la sociedad, formalizados en asistencias a Comisiones gestoras de Jardines 2000, S.L, mecanismo legal previsto en los estatutos sociales, no existiendo desvío de fondos públicos.- La asistencia a las Comisiones Gestoras podía realizarse por cualquier medio de comunicación que tuvieran por conveniente los miembros de las mismas, dado que el funcionamiento de la sociedad municipal Eventos2000,SL era estrictamente mercantil y los estatutos no regulaban la formade convocatoria y de constitución.- 54.- No ha quedado probado el pago de 8.000.000 pesetas en el mes de octubre de 1997 a " Marcos Javier " y " Basilio Estanislao " por efectos impagados por la sociedad Contratas 2000, S.L.-

3. ESPECIAL REFERENCIA A LA SOCIEDAD TRIBUTOS 2000, S.L.- La sociedad se constituyó el 27 de febrero de 1992 con un capital social de15.000.000 pesetas desembolsadas por el Ayuntamiento, posteriormente la sociedad Control de Servicios Locales, S.L adquirió el 10% de las participaciones.- Sus administradores en origen fueron como en las anteriores, Donato Hermenegildo , Camilo Federico y Jenaro Teofilo , Presidente, Secretario y Vocal respectivamente.- En escritura de 5 de diciembre de 1994 se aceptó la renuncia como vocal de Jenaro Teofilo . En 27 de febrero de 1996 fue nombrado Presidente Gonzalo Herminio y Jon Sergio además como Secretario y Ignacio Narciso también desde esa fecha fue vocal en sustitución del puesto de vocal después del cese de Jenaro Teofilo , quien a su vez había sido sustituido por Eutimio Felicisimo ; éste había sido nombrado gerente en 10 de mayo de 1994, cargo en el que perduró hasta diciembre de 1999.- 55.- Siendo administradores Donato Hermenegildo y Jenaro Teofilo en 21 de septiembre de1994, el Gerente Eutimio Felicisimo libró un cheque por importe de 75.000.000 pesetas, el mismo fue cobrado por la sociedad Planeamiento 2000, SL y reintegrado en el mes de octubre, sin que haya existido desvío de fondos por el lapso temporal transcurrido.- En15 de noviembre de 1996, el Gerente de la sociedad Tributos 2000, S.L emitió un cheque por el que se transfirieron 9.533.000 pesetas a la Unión Deportiva San Pedro por cuenta del Ayuntamiento sin que se diera destino público a dichos fondos, lo que fue consentido por el nuevo equipo de consejeros, Gonzalo Herminio , en calidad de Presidente, Jon Sergio como Secretario y Ignacio Narciso , si bien Tributos 2000 fue instrumentada por la orden de pago y transferencia previa del Ayuntamiento, donde se residenció la salida injustificada de fondos.- Las cuatro transferencias a favor del Ayuntamiento de Marbella por importe total de 608.400.000 pesetas tuvieron entrada en la cuenta de la recaudación municipal 0661500055 del Banco de Andalucía que no fue incluida en el arqueo ante el Tribunal de Cuentas, luego fueron transferidas a la cuenta 0660005212 del Banco de Andalucía que sí figuraba en el arqueo municipal, por lo que no está probado el desvío de fondos porque realmente entraron en arcas municipales procedentes de la recaudación de tributos.- 56.- El 30 de diciembre de 1994 siendo administrador de la sociedad, Donato Hermenegildo y también Camilo Federico , contra quien no se puede dirigir la acción penal, permitió que el gerente Eutimio Felicisimo , cobrara cinco millones de pesetas en concepto de gratificación y otro tanto el Recaudador municipal, Ignacio Narciso , adicionales a sus sueldos, cantidades a las se aplicó la retención del impuesto de la renta de las personas físicas, lo que supuso un cobro respectivo de tres millones de pesetas. Daño real 10.000.000 pesetas (60.101,21 €).- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo , Gonzalo Herminio Jon Sergio .- 4.ESPECIAL REFERENCIA A LA SOCIEDAD ANDALUCIA HOTEL, S.L.- Según información del Tribunal de Cuentas la sociedad fue adquirida por el Ayuntamiento de Marbella el 10 de abril de 1993 por precio de 300.000.000 millones de pesetas mediante el sistema de compensación de deudas tributarias y fue designado administrador único Ignacio Narciso . Fue nombrada presidente Valle Yolanda , y vicepresidente el Sr. Ignacio Narciso , formando parte del Consejo de administración los Sres. Jon Sergio , Gonzalo Herminio y otro más en situación de rebeldía.- 57.- Valle Yolanda , y Ignacio Narciso pagaron el2 de octubre de 1997 a Adrian Gerardo la cantidad de 3.908.600 pesetas, correspondiendo a una minuta de cinco millones por servicios profesionales, habiendo sido incluida en la relación de acreedores por la intervención judicial en la suspensión de pagos y por tanto, hubo un pago por dicho concepto y un servicio con arreglo a la minuta obrante, sin que conste probado el desvío de fondos.- No está probado que el pago de450.000 pesetas acontecido el día 21 de octubre de 1998 a la sociedad "Abdón Bas López Luengo y Asociados Auditores, Smediante un cheque fuera injustificado, pues la empresa realizaba actividad contable para otras empresas municipales como Jardines 2000, S.L. y Tributos 2000S.L.-

5. ESPECIAL REFERENCIA A LA SOCIEDAD EXPLOTACIONES HOTELERAS DEL CLUB MARITIMO DE MARBELLA, S.A (Sportclub).- Fue nombrado Presidente del Consejo de Administración, Gonzalo Herminio , Secretario Jon Sergio , y vocal un acusado en rebeldía. Fue nombrado gerente Bernardino Justino en escritura de 14 de abril de 1994 y revocado en el cargo por escritura de 20 de febrero de 1997.- 58.- Consta en el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas que la sociedad había devengado3.480.000 pesetas de Náutica Sport Club Marbella S.A por el canon de atraques públicos, por lo que Sportclub recibió 3.042.681 pesetas.- La cantidad pendiente 437.319 pesetas no fue objeto de cobro directamente sino que fue compensada con tres facturas de mayo y junio de 1995 de una tercera sociedad Mass Media Asociados S.L. Estas facturas no está acreditado que cobraran una actividad en promoción del partido G.I.L.-59.- Los citados administradores permitieron el pago a Millan Sixto de sucesivas cantidades al existir una relación de servicios como apoderado para la sociedad durante los años 1994 y 1995.- Los honorarios de los meses de septiembre y octubre de 1995 se compensaron con las deudas del Sr. Millan Sixto frente a Sportclub motivadas por haber anticipado la sociedad municipal obligaciones privadas del citadoincluyendo el impago del canon de uso de la terraza en el espacio público.- El Sr. Millan Sixto percibió indebidamente 50.000 pesetas y 500.000 pesetas en conceptos de gastos urgentes para la Feria de Otoño y que al no haber sido justificada su necesidad incurren en desvío contable por 3.305,56 €, lo que fue permitido por el Consejo de Administración y autorizado por el Gerente.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 6ESPECIAL REFERENCIA A DIFUSION Y COMUNICACIÓN 2000, S.L.- Fue constituida el 19 de marzo de 1997, estando su capital social suscrito por Eventos 2000, S.L en el 99% y el 1% restante por Jon Sergio . Fue designado Consejero- Delegado Gonzalo Herminio , Secretario Jon Sergio , y vocal un acusado en rebeldía.- Tenía por objeto la explotación de emisoras de radiodifusión y televisión.- 60.- En abril de 1999, los vocales del Consejo de Administración permitieron que se emitieron tres facturas por importe de 2.586.336 pesetas (15.544,19 €) al Grupo G.I.L por ingresos provenientes de televisión, de radio y prensa pendientes. No se ha justificado el cobro y tampoco la necesidad de realizar los ingresos por cuenta de esas siglas que no eran institucionales.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 7 ESPECIAL REFERENCIA A CONTROL DE LIMPIEZA, ABASTECIMIENTO Y SUMINISTROS 2000, S.L.- Sus primeros administradores fueron Donato Hermenegildo , Adrian Gerardo y Jenaro Teofilo , este último renunció a su cargo lo que se documentó en escritura pública de 25 de octubre de 1993.- Fueron sustituidos por Gonzalo Herminio como Presidente, Secretario Jon Sergio , y un acusado en rebeldía tenía la calidad de vocal. Fue gerente Eliseo Laureano .- 61, afecto a una persona en situaciónde rebeldía.- 62/63/64.- Está probado que en el año 1995 la sociedad pagó al Concejal Eliseo Laureano , sus emolumentos oficiales, sumando un total bruto de 17.116.203 pesetas, como Concejal en dedicación plena, con cargo a los fondos de la sociedad, formalizados en asistencias a Comisiones gestoras de la mercantil Control de Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000, S.L, mecanismo legal previsto en los estatutos sociales, no existiendo desvío de fondos públicos.- La asistencia a las Comisiones Gestoras podía realizarse por cualquier medio de comunicación que tuvieran por conveniente los miembros de las mismas, dado que el funcionamiento de la sociedad municipal era estrictamente mercantil y los estatutos no regulaban la forma de convocatoria y de constitución.65.- Está probado que el pago de 1.405.793 pesetas se realizó efectivamente a favor de Seguros Mercurio en concepto de las primas de pólizas de seguros de los coches del parque municipal dedicados a la limpieza, al no constar que el Ayuntamiento haya satisfecho los importes.- 8 ESPECIAL REFERENCIA A TRASPORTES LOCALES 2000, S.L.- Fue constituida el 31 de agosto de 1995 por las sociedades municipales Eventos 2000, S.L y Control de Gestión Local S.L.- Desde su constitución el Consejo de Administración estuvo compuesto por Gonzalo Herminio como Presidente, Secretario Jon Sergio , y un acusado en rebeldía tenía la calidad de vocal, mientras que Leopoldo Eloy ostentaba el cargo de vocal-gerente.- 66.- A)Se ha acreditado que la falta de contabilización de 512.028 pesetas relativas a una transferencia del Ayuntamiento a la sociedad por importe de 46.500.000 pesetas estaba relacionada con obligaciones societarias.- B)En el año 1996 los citados miembros del Consejo de Administración la sociedad realiza un pago de 655.000 pesetas más 693 pesetas de comisión bancaria, el día 16 de febrero de 1996 sin que ello suponga desvío de fondos al constituir una transferencia a favor de la Delegación de tráfico del Ayuntamiento de Marbella, vinculada a la sociedad que prestaba el servicio público de transporte.- 9 ESPECIAL REFERENCIA A SANIDADY CONSUMO 2000, S.L. La sociedad se constituyó en 14 de enero de 1992 mediante Acuerdo del Ayuntamiento para actividades relacionadas con medidas sanitarias, representado por Donato Hermenegildo y fueron elegidos miembros del Consejo de Administración, el citado como Presidente, Secretario Adrian Gerardo y vocal Jenaro Teofilo . Posteriormente fueron sustituidos por Gonzalo Herminio como Presidente, Secretario Jon Sergio y vocal una tercera persona en rebeldía.- Desde el día 6 de julio de 1992 fue Director-gerente Julia Zulima , fecha en que fue inscrito su nombramiento en el registro mercantil.- El día 23 de diciembre de 1993 fue sustituido el Consejo de Administración Gonzalo Herminio como Presidente, Secretario Jon Sergio y vocal una tercera persona en rebeldía.- 67.- En el año 1995, los cuatro responsables de la sociedad, los tres miembros del Consejo de Administración vigente y la Directora-Gerente entregaron al centro drogodependientes "Hacienda de Toros" de cuya gestión era responsable Desiderio Romulo , 103.631.014 pesetas (622.834,94 €) sin que se haya justificado el destino de esa cantidad, produciéndose un desvío públicos por dicha suma.- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 68, 69 y 70.- Entre los años 1994 y 1999, los Concejales Julia Zulima , Belarmino Esteban y Ernesto Hipolito , cobraron de la sociedad sus emolumentos oficiales periódicamente, a razón de 400.000 pesetas brutas al mes, en concepto de asistencia a comisiones gestoras, como Concejales en dedicación plena, con cargo a los fondos de la sociedad, formalizados en asistencias a Comisiones gestoras de Sanidad y Consumo 2000, S.L, mecanismo legal previsto en los estatutos sociales, no existiendo desvío de fondos públicos por la suma total de 81.000.000 pesetas.- La asistencia a las Comisiones Gestoras podía realizarse por cualquier medio de comunicación que tuvieran por conveniente los miembros de las mismas, dado que el funcionamiento de la sociedad municipal Sanidad y Consumo 2000,SL era estrictamente mercantil y los estatutos no regulaban la forma de convocatoria y de constitución. 71.- Julia Zulima cobró en efectivo de 255.000 pesetas en 26 de agosto de 1996, y obtuvo en otro cheque 300.000 pesetas sin justificar relacionadas con facturas sobre "parte mensual de gastos" que importaba 389.953 pesetas de fecha 10 de mayo de 1995, otra de 29 de diciembre de 1994 relativa a "nota de gastos" ascendente a 354.623 pesetas, en junio de 1996 por una cantidad de 1.500.002 pesetas, y la de 26 de agosto de 1996 por concepto de "invitaciones a la Fiesta Benéfica de Toros" por importe de 555.000 pesetas, más otras 500.000 recibidas en efectivo, (16.825.80 €) dado que no están justificados los gastos para obtener esas percepciones, lo que fue consentido por los Administradores del Consejo de Administración, Gonzalo Herminio y Jon Sergio .- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .-72.- Belarmino Esteban cobró en 31 de diciembre de 1995, 1.053.913 pesetas, en concepto de "colaboraciones y asesoramiento a comisiones gestoras"y en el recibí incluyó un cobro a cuenta de 446.087 pesetas, (8.979,12 €) sin justificantes de la actividad, ajena al concepto retributivo oficial de la asistencia a comisiones gestoras, siendo consentido por sus Administradores Gonzalo Herminio y Jon Sergio .- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo , Ignacio Narciso y Julia Zulima .- 73.- Ernesto Hipolito cobrando la factura de 18 de mayo de 1994 con cargo a la sociedad municipal por un importe bruto y concepto de asistencia a Comisión gestora, lo hizo conforme a los emolumentos fijados para ese tiempo, por su status de Concejal en dedicación plena.- 10. ESPECIAL REFERENCIA ATURISMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, S.L. Fue constituida en 14 de enero de 1992 por Donato Hermenegildo como Presidente, Adrian Gerardo como Secretario y como vocal Jenaro Teofilo ; su capital social era de diez millones de pesetas, suscrito y desembolsado por el Ayuntamiento, y tenía por objeto social la promoción turística de Marbella.- Este Consejo de Administración fue sustituido en 25 de abril de 1995, se mantuvo el Presidente en la persona de Donato Hermenegildo y se nombraron dos nuevos vocales en sustitución, uno de ellos es una persona en situación procesal de rebeldía y el segundo nombrado fue Jon Sergio ostentando el cargo de Secretario. 74.- NO está probado que durante el año 1997 la sociedad transfiriera a Contratas 200, S.L, también mercantil municipal un total de11.536.000 pesetas (69.332, 76€).- 75.- NO está probado que durante los ejercicios 1994 y 1995, la sociedad recibiera de Eventos 2000 S.L, ingresos por importe de 8.300.000 pesetas y de Jardines 2000 S.L, también municipal, 5.100.000 pesetas - total 80.535,62 €.- 76.- Donato Hermenegildo en los años 1997 y 1998 cobró un total de 8.080.002 pesetas, como Concejal en dedicación plena, con cargo a los fondos de la sociedad, formalizados en asistencias a Comisiones gestoras, mecanismo legal previsto en los estatutos sociales, no existiendo desvío de fondos públicos.- 77.- Encarna Tatiana cobró un total de 10.890.443 pesetas entre los años 1997 a 1999 como Concejal en dedicación plena, con cargo a los fondos de la sociedad, formalizados en asistencias a Comisiones gestoras de Jardines 2000, S.L, mecanismo legal previsto en los estatutos sociales, no existiendo desvío de fondos públicos.-78.- Manuel Leovigildo cobró un total de 11.241.747 pesetas durante los años 1997 a 1999 como Concejal en dedicación plena, con cargo a los fondos de la sociedad, formalizados en asistencias a Comisiones gestoras de Jardines 2000, S.L, mecanismo legal previsto en los estatutos sociales, no existiendo desvío de fondos públicos.- 79.- Crescencia Sara , cobró un total de 11.593.051 pesetas en los años1997 a 1999 como Concejal en dedicación plena, con cargo a los fondos de la sociedad, formalizados en asistencias a Comisiones gestoras mecanismo legal previsto en los estatutos sociales, no existiendo desvío de fondos públicos.- 80.- Constancio Teofilo , cobró un total de16.749.991 pesetas durante los años 1997 a 1999 como profesional autónomo vinculado por un contrato de servicios para la promoción turística de la ciudad de Marbella.- 81.- Afecto a una persona no susceptible de ser enjuiciada.- 82.- Valle Yolanda , cobró 7.728.708 pesetas en los años 1997 a 1999, como Concejal en dedicación plena, con cargo a los fondos de la sociedad, formalizados en asistencias a Comisiones gestoras, mecanismo legal previsto en los estatutos sociales, no existiendo desvío de fondos públicos.- 83.- No está probada la transferencia de 1.850.845 pesetas desde la municipal Turismo Marbella SL a la sociedad Turismo en Marbella S.A, de la que era directivo entre otros Bernardino Justino .- 11. ESPECIAL REFERENCIA A CONTROL DE SERVICIOS LOCALES, SL. Esta mercantil fue constituida el 10 de octubre de 1994 con un capital social de1.000.000 pesetas íntegramente suscrito por las entidades Eventos2000,SL, Compras 2000, SL y Planeamiento 2000, SL.- Su objeto social era la administración de patrimonios, empresas y sociedades, servicios de asistencia técnica y legal para el control de la gestión los suministros de agua y que luego se amplió por Acuerdo de fecha 13 de octubre de 1994, a "la llevanza de la contabilidad y la preparación de las cuentas anuales de las sociedades municipales en las que participa". Así mismo, el Pleno del Ayuntamiento acordó la adquisición del capital social de la entidad, así la cesión por título de venta y por su valor nominal a la sociedad del 10% del capital social de sociedades bajo control municipal; éstas fueron, Control de Limpiezas, Abastecimiento y Suministros, S.L, Plan Las Albarizas, S.L, Suelo Urbano , S.L, Sanidad y Consumo, S.L, Jardines 2000, S.L, Compras2000, S.L, Banana Beach, S.L, Eventos 2000, S.L, Contratas 2000, S.L, Turismo AyuntamientoMarbella, S.L, Nortia, S.L, Residuos Sólidos Urbanos, S.L, y Tributos2000, S.L. El Consejo de Administración de la sociedad estaba compuesto por Gonzalo Herminio en calidad de Presidente, Jon Sergio como Secretario y una tercera persona en rebeldía. 84.- No está probado el desvío de 4.747.616 pesetas de fondos por los administradores a las sociedades que se enuncian según desglose:_ 1.416.160 pesetas a Jardines 2000, SL; _ 0025.977 pesetas a Contratas2000, SL; _ 0139.430 pesetas a Control de Gestión Local, SL; _ 0651.777 pesetas a Plan Las Albarizas, SL; _ 0182.894 pesetas a Nortia, SL;_0485.234 pesetas a Suelo Urbano, SL; _1.846.144 pesetas a Contratas2000, SL. 85.-No se considera probado que el gasto contabilizado en 1999 por los servicios profesionales devengados por Diego Lazaro , contratados por esta sociedad que se corresponden a las auditorías encargadas para esta sociedad, Control de Servicios Locales, S.L, así como para las sociedades Difusión, Comunicación 2000, S.L, Actividades Deportivas 2000, S.L, Transportes Locales 2000, S.L, Explotaciones Hoteleras Club Marítimo de Marbella, S.L y Control de Gestión Local, S.L, haya constituido un desvío de fondos. 86.- Se pagaron470.000 pesetas (2.824,76 €) en concepto de "gastos diversos por gastos de representación", sin que esté debidamente acreditada la finalidad pública de los mismos, salida de fondos consentida por sus Administradores Gonzalo Herminio y Jon Sergio .- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 87.- Está probado el pago indebido que consistió en el abono de una factura de 8 de mayo de 1996 de 33.800 pesetas (203,14 €) de la agencia de viajes "Arabia"por "importe billete avión personal de la empresa", consentido sus Administradores Gonzalo Herminio y Jon Sergio .- No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- El desembolso que corresponde a la nota de gastos de 08/05/1996 por importe de 33.800 pesetas se imputa a la anterior. 88.- No hay prueba suficiente de que la sociedad municipal Control de Servicios Locales, S.L sufragara gastos privados del Concejal Manuel Leovigildo por importe de 172.662 pesetas que engloban facturas de un teléfono portátil, un alquiler de coche (4.196 pesetas) y nota de gastos por envíos postales. Se declara probado que la sociedad municipal pagó a Fermina Juana , esposa del Concejal dos facturas por uso de un teléfono portátil por importes de 25.399 y 18.247 pesetas, englobadas en el concepto de gastos de representación del hecho 86 y por tanto ya enjuiciadas.-89.- No hay prueba suficiente del desembolso por importe de 114.ooo pesetas que importa una factura del Bar Restaurante Antonio. No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 90.- Desde la cuenta núm. NUM003 del Ayuntamiento de Marbella en el Banco de Andalucía, se pagó el 30 de junio de 1998 a Control de Servicios Sociales, S.L con un cheque, firmado por Ignacio Narciso la cantidad de 1.181.989 pesetas ( 7.103,90 €), cantidad percibida por Eutimio Abel , correspondiendo dicha suma al pago del Impuesto de Actividades Económicas y Tasa de Recogida de Basuras Industriales de la entidad Asesoramientos Jurídicos y Legales, S.L de los años 1994 a 1997. Se trata de una salida de fondos consentida por sus Administradores Gonzalo Herminio y Jon Sergio .-La sociedad pertenecía a los abogados Jenaro Teofilo y otro contra el que no se dirige la causa en virtud de sobreseimiento,que facturaba por su actividad profesional como juristas. NO CONSTA QUE Jenaro Teofilo TUVIERA CONOCIMIENTO DE LA OPERACIÓN Y PRESTARA CONSENTIMIENTO A LA MISMA. No está probada la asociación de, Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 12. Especial referencia a ACTIVIDADES DEPORTIVAS 2000, S.L. La mercantil fue constituida el 19 de agosto de 1994, siendo suscrito su capital social por las entidades municipales Eventos 2000,SL, Compras 2000, SL y Planeamiento 2000, SL.- Los miembros del Consejo de Administración eran Gonzalo Herminio , como Presidente, Jon Sergio en calidad de Secretario y como tercer miembro vocal, una persona en situación de rebeldía. Fue nombrado gerente por Acuerdo del Consejo de Administración de 22 de diciembre de 1999 por Felipe Norberto . Habiendo sido elegido Concejal en julio de 1999, pasando a ocupar la Delegación de Deportes. Su objeto social era la "organización, planificación, promoción, explotación de eventos, espectáculos o actividades artísticas, deportivas o lúdicas; gestión, promoción y explotación de toda clase de instalaciones deportivas, culturales y lúdicas ubicadas en el término municipal de Marbella, así como la compra, venta,alquiler o por cualquier otro título de inmuebles y reasentar marcas y tener exclusivas de venta y distribución. Su financiación procedía del Ayuntamiento de Marbella.- 91.- Los Administradores, Gonzalo Herminio y Jon Sergio permitieron que fueran abonados a Felipe Norberto 293.325 pesetas (1.762,91 €) por gastos de kilometraje y desplazamientos que no han justificado los gestores, teniendo en dicho periodo tenía la condición de trabajador y, en consecuencia no los recibió en calidad de Concejal o gerente. Felipe Norberto no participó en el hecho dado que no era gestor de los fondos ni estaban bajo su custodia.- No está probada la asociación de, Julia Zulima , Valle Yolanda , Donato Hermenegildo y Ignacio Narciso .- 92.- El 30 de abril de 1998, antes de ser nombrado Concejaly gerente de la sociedad Felipe Norberto facturó debidamente 625.000 pesetas y las cobró en concepto de "coordinación y asesoramiento del deporte en el término municipal de Marbella" y el 31 demayo de 1998 volvió a facturar por el mismo concepto. No está probado que haya habido un desvío de fondos públicos.- Especial referencia a GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN DE MARBELLA, S.L (en adelante GCCM).93.- En febrero de 2000 fue constituida, participada por las mercantiles municipales, control de Servicios locales, S.L y Patrimonio Local, S.L., la primera representada por Gonzalo Herminio . Se acordó nombrar a Encarna Tatiana , Presidenta y Consejera-Delegada, y Julia Zulima , Consejera y a Cristobal Gonzalo , Consejero y Secretario. Más tarde, por Acuerdo del Consejo de Administración de 16 de marzo de2000, inscrito en el registro mercantil el día 10 de abril de 2000, se nombró gerente a Dimas Rosendo .- Finalmente en noviembre de 2000 se produjo un cambio en el Consejo de Administración por el que fueron sustituidas, la Presidenta y la Consejera. Tenía como objeto social administrar patrimonios, empresas y sociedades; asistencia técnica y legal para el control de la gestión de los servicios de distribución y suministro de agua potable; la actividad inmobiliaria; realizar estudios de mercado; comprar, vender, adquirir, poseer y explotar bienes inmuebles; servicios de asesoramiento técnico y legal relacionado con Planes Generales de Ordenación Urbana, Convenios Urbanísticos y gestión Urbanística.- Su financiación procedía exclusivamente del Ayuntamiento. La mercantil municipal Contratas 2000, S.L que se había nutrido de transferencias del Ayuntamiento en cuantía de 4.610.113.837 pesetas durante los años 1994 a 1999 y de otras sociedades municipales, por los que sigueprocedimiento de reintegro por alcance 21/04 en el Tribunal de Cuentas por presuntos perjuicios a los fondos públicos que ha concluido por sentencia de 12 de abril de 2011, en fase de recurso de apelación ante su Sala de Justicia.- Dicha mercantil había dejado de tener actividad, por ello, en Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 15 de septiembre de 2000, se aprobó la moción presentada por el grupo municipal G.I.L que ostentaba mayoríaque sostenía: "Considerando que cada vez que la sociedad Contratas 2000, S.L asumía una obligación frente a terceros, la asumía en gestión de servicios de competencia municipal; y por tanto, las obligaciones de pago contraídas por ésta, se satisfacían mediante transferencias de capital contenidas en los presupuestos municipales. Ante el cese de la actividad de la sociedad municipal Contratas 2000, S.L, se solicita de la consideración y aprobación de la Comisión Municipal de Gobierno: Que el M.I Ayuntamiento de Marbella, previo análisis y conformidad por la Oficina Técnica municipal de obras y urbanismo de las prestaciones realizadas, asuma las obligaciones de pago a terceros en nombre de la misma y que éstas gestionen a través de la sociedad municipal "Gerencia de Compras y Contratación de Marbella SL financiadas mediante transferencias de capital contenidas en el vigente presupuesto de gastos ordinarios o en su caso, mediante la habilitación de los créditos extraordinarios."- La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento estaba integrada, entre otros, por Gonzalo Herminio , Julia Zulima , Ignacio Narciso , Felipe Norberto y otros Concejales. Tras ese Acuerdo adoptado en la referida Comisión de Gobierno, y para dar cobertura a disposiciones de fondos que se habían realizado sin cobertura, se suscribieron, en esa misma fecha, cuatro contratos entre el Ayuntamiento representado por Gonzalo Herminio y CGGM representada por Dimas Rosendo de una parte y de otra, las mercantiles CIMMSA, PCM, EAM Y AEC, todas representadas por Teodosio Hipolito , en virtud de los cuales, los primeros se subrogaban en ficticias obligaciones contraídas por la municipal Contratas 2000, SL respecto a dichas sociedades. Los aparentes contratos se entregaron en el Tribunal de Cuentas, donde se habían detectado las disposiciones que de los fondos públicos transferidos había realizado Contratas 2000, SL. A través de las actuaciones de inspección y comprobación realizadas a las mercantiles del Ayuntamiento y a las empresas de Teodosio Hipolito se acreditó que: 1.- La sociedad municipal GCCM había efectuado pagos a Teodosio Hipolito por importe de 2.284.178.000 pesetas (13.728.186.27 €) sobre la base del Acuerdo aprobado en la Comisión de Gobierno, aparentando subrogarse en la posición deudora de Contratas 2000, S.L, frente a las mercantiles de Teodosio Hipolito , sin que tales pagos respondieran a la prestación de servicio público alguno. 2.- CONTRATAS 2000 SL, había hecho figurar en su contabilidad reconstruida, abonos en su Libro Diario a las sociedades del referido Teodosio Hipolito , 4.639.000.000 pesetas (27.880.951,52 €) entre los años 1997 a 1999 sobre la base de 22 contratos suscritos entre 1996 y 1999, cuyo destino es desconocido y que no respondían a un servicio público, pues eran meros instrumentos para cuadrar los abonos.- Los dichos 22 contratos habían sido suscritos entre Contratas 2ooo, S.L, representada por el gerente Ricardo Primitivo , ya fallecido, cuyo Consejo de Administración estaba formado por Gonzalo Herminio y Jon Sergio y un tercer Concejal en rebeldía, que habían sido nombrados en escritura de 6 de octubre de 1993 inscrita en el Registro Mercantil, y de otro Teodosio Hipolito , como persona física y representante de las sociedades PCM ARQUITECTURA y URBANISMO SA (PCMA); PCM PROJET & CONSTRUCTION MANAGEMENT SL (PCM); ESTUDIO DE ARQUITECTURA MONTEVERDE, SA (EAM); Teodosio Hipolito ( Felipe Ovidio ) y ARCHITECTURAL AND ENGINEERING CONSULTANS, SL (AEC).- En dichos contratos se estipulaba que CONTRATAS 2000, SL había previsto el desarrollo de 73 proyectos de obras, encargando la redacción de los mismos, dirección de obras y consultoría técnica de los mismos a las sociedades citadas, en los términos que se pasan a exponer y sobre cuya base se realizaron las salidas de fondos, instrumentadas mediante pagos a Teodosio Hipolito por servicios inexistentes. 1. PCM ARQUITECTURA Y URBANISMO SA (PCMA). No presentó en sus declaraciones fiscales operaciones entre ella yCONTRATAS 2000 SL Si bien a resultas de la inspección de tributos y del Tribunal de Cuentas fueron aportados los siguientes contratos datados entre 1996 y 1999, entre CONTRATAS 2000 SL representada por su apoderado ya fallecido y Teodosio Hipolito : 1. De 8 de octubre de 1996 relativo a proyectos de "Hacienda de los Toros" y "Plaza Jacinto Benavente", y un coste de ejecución de 906.670.000 pesetas (5.449.196, 45€), habiéndose pactado un pago de honorarios ascendente 68.000.000 pesetas (408.688,23€).- 2. De 2 de enero de 1997 relativo a proyectos "Parque El Calvario", "Parque Alameda", "Remodelación Hotel Andalucía Plaza" y "Remodelación Puerto Banús", un coste de ejecución de 2.480.014.000 pesetas(14.905.184,33€)devengando honorarios de 186.000.000 (1.117.882,51 €). 3. De 3 de octubre de 1997 relativo a proyectos "Campo de fútbol Arroyo I", "Edificio T.V. Marbella" y "Proyecto Instituto", un coste de ejecución de 799.900.000 pesetas (4.807.495, 82€) devengando honorarios de 186.000.000 (1.117.882,51€). - 4. De 2 de enero de 1998 relativo a proyectos "Circunvalación San Pedro (Mainaque)", "Universidad", "Auditorio y Escuela de Música", "Accesos Playas" y "Paseo Marítimo San Pedro", un coste de ejecución de 4.226.640.000 pesetas (25.402.618, 01€) devengando honorarios de 317.000.000 (1.905.208,37€).- 5. De 9 de junio de 1998 relativo a proyectos "Polideportivo Paco Cantos", "Edificio Gerencia Casco Antiguo", "Carpa San Pedro", "Ambulatorio Nueva Andalucía", "Rehabilitación El Ingenio", "Puente Río Verde", "Radio Taxi", "Hogar 3ª Edad Nueva Andalucía", "Cielo San Pedro" y "Oficinas Planeamiento", un coste de ejecución de 546.567.000 pesetas (3.284.933,83€) devengando honorarios de 41.000.000 (246.414, 96€).- 6. De 9 de noviembre de 1998 relativo a proyectos "Proyecto de Red viaria", "Centro de Día", "Ampliación Oficina de Planeamiento", habiendo pactado un coste de ejecución de 3.613.334.000 pesetas (21.716.574,71€) devengando honorarios de 271.000.000 (1.628.742,80€). En estos contratos se pactaba la realización de 27 proyectos, tres de ellos:"Auditorio de Música", "La Universidad" e "Instituto de EducaciónSecundaria",se corresponden con actuaciones realizadas en localidades distintas a Marbella, Madrid y Alicante, el tercero de ellos, la memoria y las prescripciones técnicas se corresponden con los de un centro penitenciario en el término municipal de Elche. Ocho de los proyectos ya habían sido realizados, sobre la base de otros técnicos no relacionados con Teodosio Hipolito , entre ellos, el de la Plaza Jacinto Benavente había sido desarrollado por técnicos del propio Ayuntamiento por encargo de alguna de las sociedades municipales, o por contratados de alguna sociedad, en el caso de la "Remodelación del Hotel Andalucía Plaza". De los restantes proyectos no presentó documentación alguna y se comprobó que las obras mencionadas ya habían sido desarrolladas por terceras personas.- La empresa PCMA, vinculada a Teodosio Hipolito , suscribió en 23 de marzo de2000 un contrato de cesión del contrato de 08/10/1996 que tenía por objeto los proyectos de Hacienda de Toros y Plaza Jacinto Benavente, el contrato de prestación de servicios de 02/01/97 que tenía por objeto los proyectos de Parque "El Calvario", Parque "Alameda", Remodelación del Hotel Andalucía Plaza "y Remodelación de Puerto Banús, así como del contrato de 02/01/1998 cuyo objeto eran los proyectos "Circunvalación San Pedro (Mainaque)", "Universidad", "Auditorio y Escuela de Música", "Acceso Playas" y "Paseo Marítimo San Pedro" a la sociedad del citado, PCM & PROJECT CONSTRUCTION MANAGEMENT, y ésta fue la que recibió los pagos representada por Teodosio Hipolito , salvo las cesiones posteriores. Mediante otro contrato de igual fecha, se cedieron los derechos de los tres contratos restantes de PCMA a favor de ARCHITECTURAL & ENGINEERING CONSULTANTS SL, (AEC) el 3 de octubre de 1997 relativo a proyectos "Campo de fútbol Arroyo I", "Edificio T.V. Marbella" y "Proyecto Instituto", de 9 de junio de 1998 relativo a proyectos "Polideportivo Paco Cantos", "Edificio Gerencia Casco Antiguo", "Carpa San Pedro", "Ambulatorio NuevaAndalucía", "Rehabilitación El Ingenio", "Puente Río Verde", "Radio Taxi", "Hogar 3ªEdad Nueva Andalucía", "Cielo San Pedro" y "Oficinas Planeamiento" y el de 9 de noviembre de 1998 relativo a proyectos "Proyecto de Red viaria", "Centro de Día", "Ampliación Oficina de Planeamiento"y ésta fue la que recibió los pagos por honorarios pendientes, representada por el citado Teodosio Hipolito , provenientes de la municipal GCCM, salvo en proyectos que habían sido cedidos. Presentados los recibís a cuenta por los que se justificaba haber recibido de recibido de CONTRATAS 2000 SL en los años 1997, 1998 y1999 la cantidad de 701.000.000 pesetas (4.213.094,85 €), aportando 12 recibís de Contratas 2000, SL. De esta manera ya se justificaban aparentemente las salidas de fondos producidas. En consecuencia, con apoyo en el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 23 de septiembre de 2000, Gonzalo Herminio como Alcalde en funciones y otro Concejal que asistió a la Comisión, en situación de rebeldía, Dimas Rosendo como gerente de Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, SL (GCCM), accedieron al pago de la supuesta diferencia de honorarios, a sabiendas de que los proyectos no eran auténticos, bien por ser copia total o parcial de otros presentados en localidades distintas a Marbella, bien por ser copia de otros proyectos ya desarrollados en la ciudad, a nombre de estas empresas cesionarias. A este efecto, Dimas Rosendo siguiendo el diseño del Acuerdo municipal y los contratos de subrogación, había presentado las facturas y los recibís a cuenta a los empleados de la Oficina Técnica Municipal de Obras, Baldomero Marcelino , Coordinador de obras de la sociedad GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS DE MARBELLA S.L y Doroteo Valeriano ,Arquitecto técnico de la referida sociedad municipal, que firmaron el visto bueno a las facturas, en atención a la relación de contratos adjuntada a las facturas, pasando a liberar fondos públicos que se entregaron formalmente a Teodosio Hipolito .- No está probado que los técnicos tuvieran conocimiento de la operación urdida. La factura presentada por PCM fue la núm. NUM081 de 8-1-2001 por "Redacción Proyecto Básico y de ejecución de Auditorio y Escuela de Música y Parque El Calvario". También la núm. NUM086 en relación a la redacción de los proyectos: Hacienda de Toros, Plaza Jacinto Benavente, Parque Alameda, Remodelación del Hotel Andalucía Plaza y de Puerto Banús.- La núm. NUM082 de 23-02-2001 por redacción de Proyecto de Universidad, todos en relación a contratos que en origen había firmado PCMA. La factura presentada por AEC fue la núm. NUM081 de 23-02-2001 por concepto de Redacción proyectos: Instituto, Centro de día, Hogar para tercera edad, Aparcamiento subterráneo y Plaza ajardinada, Polideportivo cubierto.- Por razón de estos proyectos, en nombre de CONTRATAS 2000 SL y GCCM se desviaron fondos por 1.019.480.000 pesetas (6.025.026,25 €) que tenían su origen en transferencias municipales. 2. PCM PROJECT & CONSTRUCTION MANAGEMENT, SL (PCM). Esta mercantil representada por Teodosio Hipolito y la entidad local CONTRATAS 2000 SL, que actuaba en la persona de su gerente, ya fallecido suscribió dos contratos:1. De 2 de octubre de 1997, relativo a los proyectos "Anteproyecto de Helipuerto" y "Parque Rey Fhad" devengando honorarios por 55.000.000 pesetas (330.556,66 €).- 2. De 8 de julio de1999, relativo a los proyectos "Anteproyecto del Hipódromo" y "Proyecto Residencia Bosnios" devengando honorarios por 55.000.000 pesetas (330.556,66 €). De igual forma que hemos descrito para la otra sociedad, Teodosio Hipolito presentó cuatro recibís a cuenta, en el que constan que le habían sido pagados a PCM 67.000.000 millones (402.678,11€) así con base en los documentos, en el Acuerdo de la Comisión de Gobierno y en el contrato de cesión entre Ayuntamiento y GCCM, Gonzalo Herminio como Alcalde en funciones y otro Concejal que asistió a la Comisión, en situación de rebeldía, Dimas Rosendo como gerente de Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, SL (GCCM), accedieron al pago de la supuesta diferencia de honorarios, 43.200.000 pesetas (259.637,23 euros) a sabiendas de que los proyectos no eran auténticos, uno por ser copia de otros proyectos ya desarrollados en la ciudad.- La factura presentada era la numerada NUM077 de 3-11-2000 en concepto de "Proyecto básico y de ejecución del Helipuerto, Parque Rey Fad, Hipódromo y Residencia Bosnios". Dimas Rosendo para dotar de verosimilitud a la operación, presentó las facturas y los recibís a cuenta a los empleados de la Oficina Técnica Municipal de Obras, Baldomero Marcelino , Coordinador de obras de la sociedad GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA S.L y Doroteo Valeriano , Arquitecto técnico de la referida sociedad municipal, que firmaron el visto bueno a las facturas, en atención a los cobros a cuenta reconocidos y a la relación de los contratos adjunta, pasando a liberar fondos públicos que se entregaron formalmente a Teodosio Hipolito . No está probado que los técnicos tuvieran conocimiento de la operación urdida. No consta que estuvieran al corriente de la operatoria Doroteo Valeriano y Baldomero Marcelino .- 3. ESTUDIO DE ARQUITECTURA MONTEVERDE, SA (EAM). Esta mercantil, representado por Teodosio Hipolito y CONTRATAS 2000, por medio de su gerente, ya fallecido suscribieron ocho contratos: 1. De 6 de noviembre de 1996 relativo a proyectos de "Edificio Tenencia de Alcaldía de Puerto Banús" y "Polideportivo de San Pedro Alcántara", "Obras de La Ermita" "Remodelación del Palacio de Ferias y Congresos" y un coste de ejecución de 2.239.900.000 pesetas (13.462.070,13€), habiéndose pactado un pago de honorarios ascendente 168.000.000 pesetas (1.oo9.700, 34€). 2. De 2 de enero de 1997 relativo a los proyectos" Cubrición de cantera", "Señalización Vertical y horizontal" y "Complejo residencial Las Albarizas", un coste de ejecución de 6.040.020.000 pesetas (36.301.251, 31€) devengando honorarios de453.000.000 (2.722.584,83€).- 3. De 12 de marzo de 1997 relativo a proyectos "Complejo Residencial Banana", "Puerto Deportivo" y "Parque Multitemático" y "Parque Industrial La Mina", un coste deejecución de 14.826.840.000 pesetas (89.111.103, 10 €) devengando honorarios de 1.112.000.000 (6.683.154,60€). 4. De 24 de julio de 1997 relativo a proyectos "Reforma del edificio Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol", "Boulevard Ricardo Soriano" y "Urbanización N-

340 Marbella a San Pedro", un coste de ejecución de 1.413.330.000 pesetas (8.494.284, 327€) devengando honorarios de 106.000.000 (637.072,83€).- 5. De 6 de septiembre de 1997 relativo a proyectos "Isla Artificial", "Paseo de Rivera" y "Plaza Ajardinada Molinos de Viento", un coste de ejecución de 6.600.010.000 pesetas (39.666.858, 99€) devengando honorarios de 495.000.000 (2.975.009, 92€). 6. De 14 de octubre de 1997 relativo a proyectos "Parque Tecnológico", "Jardinería y Riego" y "Centro de Ocio y Multimedia", un coste de ejecución de 3.466.680.000 pesetas (20.835.166,42€) devengando honorarios de 260.000.000 (1.562.631,47€).- 7. De 2 de enero de 1998 relativo a proyectos "Avenida Jaime de Mora", "Iluminación Sierra Blanca" y "Avenida Pablo Ruiz Picasso" y "Parque acuático", un coste de ejecución de 1.573.300.000 pesetas (9.455.723,44€) devengando honorarios de 118.000.000 (709.194, 28€).- 8. De 2 de enero de 1999 relativo a proyectos "Escuela de Idiomas" y "Subida a Nagüeles", un coste de ejecución de 199.970.000 pesetas (1.201.849,91€) devengando honorarios de 15.000.000 (90.151,82€). De los veintiséis proyectos pactados, dos de ellos "Subida a Nagüeles" y "Parque Industrial La Mina" son genéricos sin establecer la obra y, en otros como"Cubrición de cantera", "Boulevard Ricardo Soriano" "Iluminación Sierra Blanca", "Avenida Pablo Ruiz Picasso" y "Subida a Nagüeles", carecían de documentación. Los proyectos "Parque Tecnológico", "Escuela de Idiomas", "Parque acuático", "Complejo residencial Las Albarizas" y "Parque Multitemático copiaron otros proyectos realizados en otras localidades por personas ajenas a las sociedades de Carlos Monteverde.- Al igual que en la otra sociedad, algunos proyectos habían sido realizados anteriormente en Marbella, y fueron los de de "Edificio Tenencia de Alcaldía de PuertoBanús", "Urbanización N-340 Marbella de San Pedro", "Reforma del edificio Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol", "Molinos de Viento", "Paseo de Rivera" y "Polideportivo de San Pedro Alcántara".- Dimas Rosendo para dotar de verosimilitud a la operación, presentó las facturas y los recibís a cuenta a los empleados de la Oficina Técnica Municipal de Obras, Baldomero Marcelino , Coordinador de obras de la sociedad GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS MARBELLA S.L y Doroteo Valeriano , Arquitecto técnico de la referida sociedad municipal, que firmaron el visto bueno a las facturas, en atención a la factura presentada y a la relación de los contratos, pasando a liberar fondos públicos que se entregaron formalmente a Teodosio Hipolito . La factura presentada por MAA fue la núm. NUM081 de fecha 2-10- 2001 emitida en concepto de honorarios profesionales de Redacción del Proyecto: Isla Artificial, con puente de conexión Puerto Banús", proyecto que había sido cedido previamente en 1 de septiembre de 2001.- La facturación de EAM se sienta en la factura NUM078 , de fecha 15/11/2000, concepto de honorarios por Redacción Proyecto básico y de ejecución del Edificio Tenencia de Alcaldía, Polideportivo San Pedro, Polígono La Ermita y Remodelación Palacio de Ferias. Así como en la núm. NUM079 de fecha 5-12-2000 por Redacción de proyectos Cubrición de cantera, Señalización vertical y horizontal, avenida Jaime de Mora y Parque industrial La Mina.- Núm. NUM080 de fecha 5-12-2000, emitida en concepto de Redacción de proyectos Urbanización Nacional-340, Edificio Mancomunidad de Municipios, Paseo de Rivera, Jardinería y Riego, Boulevard Ricardo Soriano. Núm. NUM081 de fecha 23-02-2001 por Escuela de Idiomas y Parque Tecnológico.- Núm. NUM082 de 2- 04-2001 por concepto de honorarios y en relación a proyectos Residencial Banana. La núm. NUM007 de 25-01-2001 por Plaza ajardinada Molinos de Viento, Centro Comercial y Garaje-Aparcamiento. La factura núm. NUM005 de fecha 2-07-2001 por el proyecto del Centro de ocio y multimedia. Lafactura núm. NUM004 de fecha 2-01-1997 por concepto de Residencial Las Albarizas. No está probado que los técnicos tuvieran conocimiento de la operación urdida.- Por razón de estos proyectos y como CONTRATAS 2000, SL hace constar los anticipos a las empresas, GCCM transfirió a la mercantil EAM, la diferencia por honorarios pendientes conforme a las facturas presentadas y sin acreditar la realización de lo contenido en las mismas. En total se desviaron fondos públicos por importe de 2.918.720 pesetas (17.601.961,70€). -

4. Teodosio Hipolito ( Felipe Ovidio ). Teodosio Hipolito , como persona física y CONTRATAS 2000, SL por medio de su gerente, ya fallecido, suscribieron cuatro contratos:1. De 6 de febrero de 1997 relativo a proyectos de "Palacio de Congresos" "Urbanización La Montúa" y "Urbanización Los Naranjos" y un coste de ejecución de6.087.345.000 pesetas (36.585.680,29€), habiéndose pactado un pago de honorarios ascendente 369.050.000 pesetas (2.218.035,17 €). 2. De 5 de marzo de 1997 relativo a proyectos"Arroyo de la Represa", "Plaza Iglesia San Pedro" y "Peatonalización San Pedro", un coste de ejecución de933.200.000 pesetas (5.608.644,96€) devengando honorarios de70.000.000 (420.708,87€).- 3. De 4 de noviembre de 1997 relativo a proyectos "Proyecto Hospital", y "Polideportivo cubierto", un coste de ejecución de 4.400.000.000 pesetas (26.444.532,590 €) devengando honorarios de 330.000.000 (1.983.339,94€). 4. De 10 de diciembre de1998 relativo al proyecto "Proyecto de Red de Saneamiento", un coste de ejecución de 3.333.334.000 pesetas (20.033.740, 42€) devengando honorarios de 250.000.000 (1.502.530,26€). De los nueve proyectos presentados, tres de ellos, los llamados "Polideportivo cubierto", "Urbanización La Montúa" y "Urbanización Los Naranjos", son denominados de forma genérica sin que se establezca en dicho contrato la obra concreta, y respecto de este último, la documentación aportada consistió en folletos. En cuanto a los restantes no se adjuntaba documentación, y en el "Proyecto Hospital", era copia de un proyectodesarrollado por otros técnicos en otra localidad. Mediante contrato de 10 de julio de 2000, Teodosio Hipolito por intereses particulares, en razón de los pagos que se iban a efectuar, cede los derechos del contrato de 6 de febrero de 1997 sobre los proyectos del Palacio de Congresos, Urbanización La Montúa y Urbanización Los Naranjos, así como el proyecto para la red de saneamiento de 10 de diciembre de 1998 a su sociedad PCM PROJECT & CONSTRUCTION MANAGEMENT. También, en otro de 10 de julio de 2000, cede a ARCHITECTURAL & ENGINEERING CONSULTANTS SL (AEC) los derechos sobre el de 5 de marzo de 1997 relativo a proyectos"Arroyo de la Represa", "Plaza Iglesia San Pedro" y "Peatonalización San Pedro" y el contrato de 4 de noviembre de 1997 relativo a proyectos "Proyecto Hospital", y "Polideportivo cubierto" . En 1 de septiembre de 2001 la sociedad PCM transfiere los derechos y obligaciones sobre los proyectos al Palacio de Congresos, La Montúa y Los Naranjos objeto del contrato de 06/02/1997 que ostentaba por cesión previa de Teodosio Hipolito en 10 de julio de 2000 y, los proyectos Circunvalación S.P Mainaque, Acceso a playas y Paseo Marítimo San Pedro objeto del contrato de 2 de enero de 1998 que ya había sido cedido a PCM por PCMA según cesión de23 de marzo de 2000, a la entidad MONTEVERDE ARQUITECTOS ASOCIADOS, SL (MAA) de GCCM y en su nombre Teodosio Hipolito .- La facturación de PCM corresponde a la factura núm. NUM006 de fecha 2-07-2001 emitida en concepto de "Horarios profesionales por la ejecución de Red de saneamiento del Término municipal de Marbella". La núm. NUM004 de fecha 02-07-2001 por "Honorarios profesionales por la Ejecución del :Proyecto Básico y Proyecto de ejecución de Palacio de Congreso ".- La facturación de AEC corresponde a la factura núm. NUM007 de 25- 04-2001 por Redacción Proyectos Básico y de ejecución de Hospital de Marbella. Por razón de estos proyectos y los anticipos presentados, GCCM siguiendo la misma operatoria que con otras empresas, paga la diferencia de honorarios de los fondos municipales según la facturas presentada y sin acreditar la realización de los encargos. 5. ARCHITECTURAL AND ENGINEERING CONSULTANTS SL (AEC) Esta mercantil, representada por Teodosio Hipolito y CONTRATAS 2000, por medio de su apoderado, ya fallecido, suscribieron dos contratos: 1. De 2o de noviembre de 1996 relativo a proyectos de "Centro Hotelero" y "Complejo Turístico, Ciudad de la Imagen y Medios Audiovisuales" y un coste de ejecución de 7.330.000.000 pesetas(44.054.1870,25€), habiéndose pactado un pago de honorarios ascendente 496.800.000 pesetas (2.985.828,13 €). 2. De 20 de diciembre de 1999 relativo a proyectos"Centro Internacional de Negocios, Auditórium y Health-Spa" y "Aparcamiento Subterráneo y Plaza Ajardinada", un coste de ejecución de5.283.333.000 pesetas (31.753.470,84€) devengando honorarios de225.250.000 (1.353.779,77€). De los cuatro proyectos, "Aparcamiento Subterráneo y Plaza Ajardinada"corresponden a un proyecto en otra ciudad, el proyecto "Centro Internacional de Negocios, Auditórium y Health-Spa" también se realizó en otra localidad y lo mismo sucede con el "Complejo Turístico, Ciudad de la Imagen y Medios Audiovisuales".- Teodosio Hipolito , habría cedido en 1 de septiembre de 2001 en su propio nombre, los derechos sobre el Estudio de seguridad y, el proyecto de Apertura de la Ciudad de la Imagen y Medios Audiovisuales, objeto de su contrato propio de 20/11/96 en nombre de AEC, así como el proyecto de red viaria y ampliación oficina de Planeamiento objeto del contrato 09/11/1998, del contrato de 09/06/1998 los proyectos "Polideportivo Paco Cantos", "Edificio Gerencia Casco Antiguo", "Carpa San Pedro", "Ambulatorio Nueva Andalucía", "Rehabilitación El Ingenio", "Puente Río Verde", "Radio Taxi", "Hogar 3ª Edad Nueva Andalucía", "Cielo San Pedro" y "Oficinas Planeamiento, los relativos a proyectos "Campo de fútbol Arroyo I",¡ y "Edificio T.V. Marbella" del contrato de 03/10/97, que ya le habían sido cedidos por PCMA y los proyectos de "Arroyo de la Represa", "Plaza Iglesia San Pedro" y "Peatonalización San Pedro" comprendidos en el de 05/03/97 ya cedidos por Carlos MONTEVERDE a AEC en uno de lo contratos de 10 de julio de2000. Todos se ceden a la sociedad MONTEVERDE ARQUITECTOS ASOCIADOS, SL (MAA). Fue presentada factura por AEC identificada con núm. NUM081 de 23-02-2001 en concepto de Redacción proyectos: Instituto, Centro de día, Hogar para tercera edad, Aparcamiento subterráneo- Plaza ajardinada y Polideportivo cubierto.- Por AEC, la factura núm. 8/01 sobre el Centro Hotelero y la núm. 5/00 sobre proyecto básico "Centro Internacional de Negocios, Auditórium y Health- Spa" y núm. 3/01 sobre la ejecución del proyecto. Por MAA fue presentada factura 2/01 sobre el Complejo Turístico Ciudad de la Imagen. Por razón de estos proyectos y los anticipos presentados, GCCM siguiendo la misma operatoria que con otras empresas, paga la diferencia de honorarios de los fondos municipales según las facturas presentadas y sin acreditar la realización de los encargos, habiendo obtenido las firmas de los técnicos de obras que no estaban al corriente del plan. 5. COMERCIAL INDUSTRIAL MAR MENOR SA (CIMMSA) Es una sociedad cuyas acciones están detentadas por Teodosio Hipolito y es administrador único. Tras las comprobaciones realizadas por la Inspección de Tributos de la AEAT sobre la sociedad CONTRATAS 2000, SL, se observó que había contabilizado pagos entre 1998 y 1999 en concepto de "anticipos" por importe de 411.000.000 millones(2.470.159,75 €) y 608.000.000 pesetas (3.654.153,59 €) respectivamente a la mercantil (CIMMSA), total 1.019.000.000 pesetas sin que conste relación entre ambas sociedades y sin que consten recibía a cuenta de su representante legal, si bien no se llegaron a general los contratos que hubieran servido para soportar las disposiciones efectuadas de fondos públicos, porque no se habían conseguido fórmulas de proyectos cuando se iniciaron las comprobaciones de Hacienda sobre CONTRATAS 2000, SL . En 15 de septiembre de 2000, los firmantes de los cuatro contratos entre el Ayuntamiento más Gerencia de Compras y Contratación de Marbella SL (CGGM) los ya mencionados, Gonzalo Herminio , otro Concejal asistente a la Comisión de Gobierno de la fecha, Dimas Rosendo , como gerente de CGGM, quienes recogen las cantidades distintas de anticipos a las que había documentado CONTRATAS 2000 S.L, así se reconocieron 434.000.000 millones y 585.000.000 millones, en contradicción con los anticipos reconocidos por CONTRATAS 2000, SL, si bien la suma total es la misma.- De esta forma, mediante las operaciones contables, derivadas de la actividad de las sociedades de Teodosio Hipolito , en las que se simuló la subrogación en las cantidades que se decía adeudaba CONTRATAS 2000, SL, según los proyectos en ejecución dimanantes de los 22 contratos antecedentes, que asumían CGGM y el Ayuntamiento, durante los años 1997 a 2001 se desviaron fondos por importe de 4.639.000.000 pesetas en concepto de anticipos de CONTRATAS 2000 durante los años 1997 a 1999 según contabilidad de CONTRATAS 2000 a empresas del grupo y, en los años 200o y 2001 un total de 1.643.320.000 pesetas, según las cantidades consignadas en las facturas por honorarios sin causa, en virtud de transferencias de dinero público a GCCM procedentes de los fondos municipales para hacer efectivas las facturas, que no consta fueran ordenadas por Ignacio Narciso .- Suman en total los desvíos 6.282.320.000 pesetas (37.757.503,63 €). 7 CONTABILIDAD DE CONTRATAS 2000, SL. Contratas 2000, SL hizo constar en su contabilidad que había recibido en 1997 del Ayuntamiento 357.596.501 pesetas (2.149.198,26€) más 207.317.224 pesetas (1.246.001,61 €) de PLANEAMIENTO 2000 SL, más 318.766.000 millones (1.914.300,03€) de JARDINES 2000, SL y 1.883.062.006 pesetas (11.317.430,59€) de COMPRAS 2000,SL. Se recogía la supuesta entrega a Teodosio Hipolito de 1.925.000.000 pesetas (11.569.483,01€). En el año 1998 hizo constar en su contabilidad que había recibido en 1997 del Ayuntamiento 1.433.182.652 pesetas (8.613.601,22€) más 37.766.000 pesetas (226.978,23 €) de PLANEAMIENTO 2000 SL, más 93.312.806 millones (560.821,26€) deJARDINES 2000, SL y 1.468.600.340 pesetas (8.826.465,81€) de COMPRAS 2000,SL y 775.093.942 pesetas (4.658.408,41 €) de SUELO URBANO SL. Se recogía la supuesta entrega a MONTEVERDE 1.622.000.000 pesetas (9.748.416,33€).- En el año 1999, hizo constar en su contabilidad que había recibido del Ayuntamiento 42.334.052 pesetas (254.432,78€) más 55.102.660 pesetas (331.173,66 €) de JARDINES 2000, SL y 777.160.240 pesetas (4.670.837,11€) de COMPRAS 2000,SL y 2.775.485.019 pesetas (16.681.000,92 €) de SUELO URBANO SL. Se recogía la supuesta entrega a Teodosio Hipolito 1.092.000.000 pesetas (6.503.052,18€).- Los importesdocumentados en los "recibís" presentados por CGGM y los presentados por Teodosio Hipolito ante la Inspección de Hacienda ascendieron a 2.175.900.000 pesetas (13.077.422,37 €). Al ser examinadas las entradas y salidas de caja de CONTRATAS 2000,SL, se puso de manifiesto la entrada de fondos procedentes de otras sociedades municipales entre las que se encuentran PLANEAMIENTO 2000, SL, COMPRAS 2000, SL y SUELO URBANO,SL. Al examinar las cuentas bancarias de CONTRATAS 2000,SL y PLANEAMIENTO 2000, se constató que las entradas en efectivo en caja de la primera se corresponden con salidas de fondos de esta última mediante cheques bancarios y al portador, que fueron cobrados en efectivo por personal de PLANEAMIENTO SL, a orden de Bernardino Justino , Gerente de la sociedad o por empleados que le entregaban el dinero y cuyo destino no consta ingresara en la cuenta de caja de CONTRATAS, sólo se documenta la entrada en la cuenta de Caja pesetas de esta última. También se determinó que las cantidades que aparecen como ingresadas en efectivo en la cuenta de caja de CONTRATAS 2000,SL procedentes de COMPRAS 2000 SL, se correspondían con salidas de fondos de la cuenta en el Banco Herrero de esta última que fueron cobradas en efectivo por empleados mediante cheques cargados contra la cuenta núm. NUM008 . Algunos de estos cheques no entraron en la caja pesetas de CONTRATAS2000, SL, contra la cuenta bancaria de COMPRAS 2000, SL en el BancoHerrero núm. NUM008 y, se hicieron ingresar en la cuenta de Elisabeth Teodora núm. NUM017 en la misma sucursal del Banco Herrero, sumando un total de 131.985.038 pesetas (793.246,05€).- Elisabeth Teodora era la titular de la cuenta bancaria abierta a su nombre por su cónyuge Ricardo Primitivo , ya fallecido, entonces gerente de la mercantil COMPRAS 2000, SL. 94.- Ignacio Narciso durante el periodo en que fue Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella incumplió sus obligaciones de ingresar las cuotas de la Seguridad Social del personal trabajador al servicio de esa Administración. Acredítese en ejecución de sentencia la deuda por todos los conceptos devengada con efecto de junio de 1995 en que fue nombrado Concejal de Hacienda hasta que expiró su mandato, para que indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cuantía resultante. Se ha formulado acusación en el sentido de considerar responsables a las personas que luego se expresarán por haber incumplido la obligación de satisfacer las cuotas de la Seguridad del personal trabajador para el Ayuntamiento y las sociedades, dando lugar a un descubierto ascendente. A la petición del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Marbella efectuada en 12 de noviembre de 1993 sobre subrogación del Ayuntamiento en las obligaciones de pago a la Tesorería, se contestó exclusivamente respecto de la sociedad municipal Planemiento 2000, declarando al Ayuntamiento responsable solidario de las deudas por cuotas a la Seguridad Social. No se evacuó contestación en relación a las sociedades aludidas en el escrito ni se preavisó en el sentido de que el silencio tuviera un alcance negativo. En consecuencia, resulta obligado al pago de las deudas de las sociedades municipales por impago, exclusivamente el Ayuntamiento con arreglo al desglose por anualidades que sigue: FUNDACIÓN MUNICIPAL DEL ARTE Y DE LA CULTURA P7906901I Esta fundación, en la que ocupaban los cargos de presidente el Alcalde, el fallecido Abel Edemiro , y siendo ocupado el cargo de vicepresidente quien ostentaba la concejalía de Cultura, la acusada Encarna Tatiana , era titular de 2 Códigos de Cuenta de Cotización y considerando a todos conjuntamente la deuda que en ellas se documenta asciende desde el año 1996 a la cantidad de 289.893.569 ptas., (1.742.295,44 €) generándose la misma y siendo las cuotas pendientes superiores a los 120.000€ las siguientes: En el año 1997 la deuda asciende a la cantidad de 55.435.038 ptas. (333.171,29€). En el año 1998 la deuda es de 53.185.162 ptas. (319.649,26€) En el año 1999 la deuda es de 55.314.188 ptas. (332.444,97€) En el año 2000 la deuda es de 51.823.755 ptas. (311.467,04€) En el año 2001 la deuda es de 21.270.278 ptas. (127.836,95€) TRIBUTOS 2000 SL. B-29553377 Sociedad municipal cuyo consejo de administración estaba integrado desde 27 de febrero de 1996 por el acusado Gonzalo Herminio , como Presidente, el acusado Jon Sergio , Secretario y Vocal desde enero 1999; y Abogado del Ayuntamiento desde 1.6.92 al 30.6.03 y el acusado Ignacio Narciso (Consejero Delegado y Vocal desde esa misma fecha). - A fechas del año 2001, tenía 47 trabajadores dados de alta siendo su deuda pendiente de 104.523.586 ptas. (628.199,40€) Durante el año 1997 liquidó con la Seguridad Social parte de la deuda contraída que incluía las cuotas patronal y obrera, quedándole pendiente por la cuota patronal la cantidad de 7.107.362 ptas. (42.716,11€) Sin embargo, en el año 1998 y por el concepto de cuota patronal dejó de ingresar la cantidad de 43.901.693 ptas. (263.854,49€) y en el año 1999, la cantidad ascendió a45.204.739 ptas. (271.685,95€) PLANEAMIENTO 2000 sl. B-29550944Formaban parte de su consejo de administración el acusado Gonzalo Herminio , Secretario el acusado Jon Sergio , y Vocales: el declarado rebelde, en esta causa Augusto Sabino , ostentando todos ellos poderes solidarios para la gestión de la mercantil, siendo Gerente de la misma el también acusado Bernardino Justino .- Esta sociedad en el 2001 tenía 28 trabajadores dados de alta en la Seguridad Social. Aunque en el periodo comprendido entre Octubre de1993 hasta la actualidad tuvo hasta 32 trabajadores dados de alta en laSeguridad Social. Su deuda pendiente con la Seguridad Social, desde el mes de octubre del año 1993 hasta el año 1996 que incluía las cuotas obrera y patronal y desde esa última fecha hasta Abril del 2001, únicamente la cuota patronal, asciende a la cantidad de 141.275.203 ptas. (849.081,07€), habiendo sido contraídas, y por un importe superior a los120.000€ en los siguientes peridos: En el año 1996: la deuda asciende a21.659.478 ptas. (130.176,08€).- En el año 1998: la deuda asciende a23.530.697 ptas. (141.422,34€) En el año 1999: la deuda asciende a23.583.209 ptas. (141.737,94€) En el año 2000: la deuda asciende a60.474.754 ptas. (363.460,59€) SANIDAD Y CONSUMO 2000SL. B-29553518 Se constituyó el 25.03.92, y fue en fecha 26 de abril de 1995 cuando se nombro Presidente del Consejo de Administración al acusado Gonzalo Herminio , Secretario al acusado Jon Sergio , y Vocal, el declarado rebelde en esta causa Augusto Sabino , ostentando todos ellos poderes solidarios para la gestión de la mercantil. Su objeto social era la gestión y organización de actividades dedicadas al control del cumplimiento de las medidas sanitarias de establecimientos o locales abiertos al público, la gestión, organización y planificación de centros sanitarios. Esta sociedad en el año 2001 tenía 33 trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, aunque desde el mes de noviembre de 1992 hasta el mes de marzo de 2001 han oscilado entre 53 y12, los meses de noviembre y diciembre de 2000. Desde el mes de noviembre de 1992 hasta el mes de marzo de 1996 la deuda contraída con la Seguridad Social se encuentra liquidada, pero desde esa fecha hasta el mes de Abril de 2001 no ha realizado ningún ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social por el concepto de Cuota Patronal, por lo que la deuda asciende a la cantidad de 104.307.053 ptas. (626.898,01€) aunque sólo en el 2000 asciende a la cantidad de 40.369.101 ptas. (242.623,18€) CONTROL LIMPIEZA Y ABASTECIMIENTOS SUMINISTROS 2000 SL. B-29553500 Se constituyó el 25.3.92, y fue el 26 de abril de 1995 cuando se nombró un nuevo Consejo de Administraciónsiendo nombrados Presidente el acusado Gonzalo Herminio , Secretario: Jon Sergio , que, además, fue designado Gerente de la misma en Consejo de Administración de fecha 30 de septiembre de 1997, y como Vocal el declarado rebelde, en esta causa: Augusto Sabino , ostentando todos ellos poderes solidarios para la gestión de la mercantil. Su objeto social es la distribución y suministro de agua potable, tratamiento de residuos sólidos, limpieza viaria, saneamiento y recogida de basuras.- Esta sociedad, en el año 2011 tenía361 trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, aunque desde el mes de octubre de 1993 hasta el mes de abril de 2011 han oscilado entre377 y 53.-

Desde el mes de octubre de 1993 hasta la actualidad no ha realizado ningún ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que la deuda asciende a la cantidad de 872.933.701 ptas (5.246.437,21€), siendo las cuotas pendientes superiores a los 120.000€ las siguientes: En el año 1996: la deuda asciende a 86.759.229 ptas. (521.433,46€) En el año1997: la deuda asciende a 105.920.400 ptas. (636.594,43€) En el año1998: la deuda asciende a 126.721.947 ptas. (761.614,24€) En el año1999: la deuda asciende a 158.315.504 ptas. (951.495,34€) En el año2000: la deuda asciende a 183.296.495 ptas (1.101.634,12 €) En el año2001: la deuda asciende a 52.994.338 ptas. (318.502,39€) TURISMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA B-29550936 La sociedad se constituyó el 14.1.92 siendo su objeto social en general la promoción turística de Marbella. El 25 de abril de 1995 fueron nombrados miembros del Consejo de Administración los acusados Donato Hermenegildo , como Presidente, Jon Sergio como Secretario, y como Vocal el acusado el declarado rebelde, en esta causa Augusto Sabino , ostentando todos ellos poderes solidarios para la gestión de la mercantil. Posteriormente y en unta General Extraordinario de fecha 31.10.1998 se nombró nuevo Consejo de Administración siendo nombrado Presidente del Consejo al acusado Gonzalo Herminio y se mantuvieron los otroscargos, siendo, en esa misma fecha, revocados los poderes al acusado Donato Hermenegildo .- Esta sociedad en el año 2001 tenía 49 trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, aunque desde el mes de noviembre de 1994 hasta el mes de Abril de 2001 han oscilado entre 37 y 9 trabajadores, en distintos períodos.Parte de la deuda debida fue liquidada, concretamente la correspondiente a los meses de noviembre de 1994 hasta el mes de julio del año 95. Desde esa fecha hasta el mes de Abril de 2001 no ha realizado ningún ingreso a la Tesorería General de la Seguridad Social por los conceptos de "cuota patronal".Todo ello significa que la deuda pendiente de la misma asciende desde esa fecha a la cantidad de94.339.863 ptas. (566.994€) siendo las cuotas pendientes superiores a los120.000 € la correspondiente al año 2000, que asciende a 21.696.665 ptas. (130.399,58€) ACTIVIDADES DEPORTIVAS SL B29685328 Se constituyó el 19 de agosto de 1994, estando participada, a su vez, por las entidades municipales COMPRAS 2000 SL., PLANEAMIENTO 2000 SL. Y EVENTOS 2000 SL., cuya representación la ostentaba el acusado Gonzalo Herminio . Al tiempo de su constitución fueron nombrados miembros del Consejo de Administración los acusados Gonzalo Herminio como Presidente, Jon Sergio , Secretario y el declarado rebelde, en esta causa Augusto Sabino como Vocal, ostentando los tres poderes solidarios para la gestión de la mercantil. Juntamente a ello, en el Consejo de Administración de fecha10.01.96 fue nombrado Gerente de la mercantil el también declarado rebelde en esta causa Olegario Ignacio que cesó en el cargo el 18-3-98. Posteriormente, fue nombrado Gerente el día 22-12-99 el acusado Felipe Norberto . Esta sociedad al concluir la instrucción de este procedimiento tenía 94 trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, aunque desde el mes de enero de 1996 hasta el mes de Abril de 2001 ha oscilado el número de trabajadores entre 2 y 103 en distintos períodos. Respecto de la deuda contraída con la Seguridad Social, la misma existe desde febrero de 1996 incluyéndose los dos conceptos, tanto la cuotapatronal como la cuota obrera aunque desde el mes de junio de 1997 sólo dejó de ingresarse la cuota patronal según consta en la cuenta de cotización nº NUM009 . Por ambos conceptos en esos períodos o por el último concepto, la deuda asciende a la cantidad de 81.482.030 ptas.(489.716,86€) siendo la cuota superior a los 120.000€ en los siguientes periodos: En el año 1999: la deuda asciende a 21.762.692 ptas. (130.796,41€) En el año 2000: la deuda asciende a 37.071.834 ptas. (222.806,21€) JARDINES 2000 SL. B-29550142 Se constituyó el 11.03.92 siendo su objeto social el mantenimiento de zonas verdes y jardines. Fueron nombrados miembros del Consejo de Administración los acusados Donato Hermenegildo , Presidente, Adrian Gerardo , Secretario, y Vocal Jenaro Teofilo : posteriormente en sesión del Consejo de Administración de fecha 26 de abril de 1995 se modificó dicho Consejo, siendo entonces nombrados los acusados Gonzalo Herminio , Presidente; Jon Sergio , Secretario y Augusto Sabino como Vocal, ostentando los tres poderes solidarios para la gestiónde la mercantil, apoderamiento que también se hizo extensivo al acusado Donato Hermenegildo . En el Consejo de Administración de fecha 12 de febrero de 1992 se le confirieron poderes para la gestión de la mercantil al fallecido Ricardo Primitivo . Esta sociedad en la actualidad no tiene ningún trabajador dado de alta en la Seguridad Social, aunque desde el mes de febrero de 1996 hasta el mes de Abril de 2011 ha oscilado el número de trabajadores entre 9 y 121 en distintos períodos. Respecto de la deuda con la Seguridad Social, la misma existe desde febrero de 1996 incluyéndose los dos conceptos tanto la cuota patrona como la cuota obrera aunque desde el mes de enero de 1998 sólo dejó de ingresarse la cuota patrona y en dos ocasiones, también la cuota obrera, como así consta en las cuentas de cotización nº NUM010 y NUM011 . Por ambos conceptos enesos periodo o por el último concepto la deuda asciende a la cantidad de 933.886.231 ptas. (5.612.769,29€) siendo superior a los 120.000€ en los siguientes periodos: En el año 1993asciende a 20.884.356 ptas. (125.517,51€) En el año 1994 asciende a94.460.889 ptas. (567.721,38€) En el año 1995 asciende a 140.341.717 ptas. (843.470,71€) En el año 1996 asciende a 122.582.217 ptas. (736.733,96€) En el año 1997 asciende a 125.754.761 ptas. (755.801,34€) En el año 1998 asciende a 176.777.298 ptas. (1.062.452,96€) En el año1999 asciende a 227.811.294 ptas. (1.369.173,45€) En el año 2000 asciende a 25.273.699 ptas. (151.897,99€)GERENCIA DE OBRAS Y SERVICIOS DE MARBELLA SL. B-92130897 Esta sociedad municipal se constituyó el 29.02.2000 siendo su objeto social, en general, administrar patrimonios, empresas y sociedades. La misma estaba regida por un consejo de administración del que era presidenta la acusada Julia Zulima y vocal la también acusada Encarna Tatiana . Esta sociedad ha tenido dados de alta en la Seguridad Social a 441 trabajadores desde el inicio de su actividad, oscilando, en los distintos periodos, entre 31 y 451. La deuda contraída con la Seguridad Social, existe desde Abril del año 2000 hasta la actualidad incluyéndose en ella sólo el concepto de "cuota patronal", como así consta en la cuenta de cotización nº NUM012 . La cantidad debida asciende a 345.011.203 ptas. (2.073.559,09€) En el año 2000 asciende a 223.935.280 ptas. (1.345.878,14€) En el año 2001 asciende a 121.075.923 ptas. (727.680,95€) RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS SL. B-29632056.- Se constituyó el 15.09.93 siendo su objeto social en general la realización de servicios de limpieza viaria. El Consejo de Administración inicialmente estuvo integrado por los acusados Gonzalo Herminio , Presidente , Eliseo Laureano , Secretario, y Vocal el declarado rebelde Augusto Sabino . El 15 de diciembre de 1995, ceso el anterior consejo, siendo nombrados para los cargos de presidente el acusado Gonzalo Herminio , secretario Jon Sergio , y Vocal el declarado rebelde Augusto Sabino , ostentando los tres poderes solidarios para la gestión de la sociedad. La sociedad, en la actualidad tiene dados de alta en la Seguridad Social a 215trabajadores, pero ha tenido entre 248 y 1, en distintos períodos. Respecto de la deuda contraída con la Seguridad Social, la misma existe desde septiembre de 1933 hasta la actualidad incluyéndose en ella en determinado periodos no sólo la cuota patrona sino también cuota obrera como así consta en la cuenta de cotización nº NUM013 . La deuda pendiente con la Seguridad Social asciende desde esa fecha a la cantidadde 2.018.031.739 ptas. (12.128.615,02€) siendo superior a los 120.000 € las siguientes: En el año 1993 asciende a 67.924.775 ptas. (408.236,12€) En el año 1994 asciende a 280.696.822 ptas. (1.687.021,88€) En el año1995 asciende a 278.458.236 ptas. (1.673.567,70€) En el año 1996 asciende a 264.852.400 ptas. (1.591.794,98€) En el año 1997 asciende a286.087.126 ptas. (1.719.418,26€) En el año 1998 asciende a 253.683.245 ptas. (1.524.667,01€) En el año 1999 asciende a 257.491.451 ptas. (1.547.554.79€) En el año 2000 asciende a 252.684.009 ptas. (1.518.661,48€) En el año 2001 asciende a 76.153.675 ptas. (457.692,80€) DIFUSIÓN Y COMUNICACIONES SL. B-29831658. La sociedad se constituyó el 19.3.97 estando participada por otra sociedad municipal EVENTOS 2000 SL. (99,8%) representada por el acusado Gonzalo Herminio , quien ostentó la condición de Consejero Delegado de la misma, Jon Sergio , Secretario, y el declarado rebelde Augusto Sabino , Vocal. En la sesión del Consejo de Administración de fecha 21 de diciembre de 1999 se acordó nombrar Gerente de la sociedad al acusado Felipe Norberto .- En la actualidad, esta sociedad no tiene trabajadores dados de alta, sin embargoen el tiempo que ha desarrollado su actividad ha tenido dados de alta a trabajadores cuyo número ha oscilado entre 106 y 1. Respecto de su deuda con la Seguridad Social, la misma existe desde Marzo de 1995 hasta la actualidad y el concepto de la deuda debida incluye la cuota total, en algunos períodos y en otros, únicamente la cuota patrona tal y como consta en la cuenta de cotización nº NUM014 . Por ello la deuda pendiente con la Seguridad Social asciende desde esa fecha a la cantidadde 200.122.774 ptas.1.202.762,10€) siendo la misma superior a los 120.000€ en los siguientes períodos.- En el año 1997 asciende a 20.734.309 ptas. (124.615,71€). -

En el año 1998 asciende a 35.260.386 ptas. (211.919,19€). En el año 1999 asciende a 62.395.919 ptas. (375.007,03€). En el año 2000 asciende a59.246.132 ptas. (356.076,42€). En el año 2001 asciende a 20.775.819 ptas. (124.865,19€) EVENTOS 2000 SL. B-29553526. La sociedad se constituyó el 27.02.93 siendo su objeto social la organización, planificación ets... de actividades culturales deportivas y lúdicas, entre otras. Fueron nombrados miembros del Consejo de Administración los acusados Donato Hermenegildo , Presidente, Adrian Gerardo , Secretario, y Vocal Jenaro Teofilo . Y en fechas no determinadas pero anteriores al mes de abril de 1994 se constituyó un nuevo Consejo de Administración integrado por los acusados Gonzalo Herminio , Presidente; Jon Sergio , Secretario y el declarado rebelde Augusto Sabino como Vocal, ostentando los tres, poderes solidarios para la gestión de la mercantil. En la actualidad tiene 43 trabajadores dados de alta en la Seguridad Social, sin embargo en distintos periodos durante los que ha desarrollado su actividad ha tenido trabajadores dados de alta, que han oscilado entre 63 y 2. La deuda contraída con la Seguridad Social se remonta al mes de febrero de 1993 dejando de pagar la cuota patronal, situación que se prolonga en el tiempo hasta el mes de Abril de 2001, incluyendo en algunos periodos de liquidación, también la cuota obrera como así consta en las cuentas de cotización nº NUM015 y NUM016 . Por ambos conceptos la deuda asciende a la cantidad de 183.096.701 pts. (1.100.433,34€) siendo superior a los 120.000€: En el año 1995 asciende a 23. 789.194 ptas (142.975,94€) En el año 1997 asciende a 20.781.779 ptas. (124.901,01€) En el año 1998 asciende a 28.390.421 ptas. (170.629,887€) En el año 1999 asciende a 41.872.536 ptas. (251.659,01€) En el año 2000 asciende a37.081.894 ptas. (222.866,67€) Pese a que la instrucción de la causa seha dilatado por razón del número de implicados, el tiempo transcurrido desde el comienzo del procedimiento, diez años y once meses, obliga a tomar en consideración el retraso a los fines legalmente procedentes".(sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: ABSOLVIENDO a Encarna Tatiana , Leopoldo Eloy , Feliciano Hermenegildo , Narciso Felix , Sergio Belarmino , Raul Anibal , Eliseo Laureano , Jenaro Teofilo , Manuel Leovigildo , Crescencia Sara , Constancio Teofilo , Ernesto Hipolito y Felipe Norberto , Baldomero Marcelino y Doroteo Valeriano de los delitos por los que venían siendo enjuiciados, y ABSOLVIENDO a Gonzalo Herminio por el delito de asociación ilícita y por el delito contra la Seguridad Social, a Donato Hermenegildo del delito de asociación ilícita, Julia Zulima por los delitos de asociación ilícita y contra la Seguridad Social, Jon Sergio por los delitos de asociación ilícita y contra la Seguridad Social, Ignacio Narciso por el delito de asociación ilícita, Valle Yolanda por los delitos de asociación ilícita y contra la Seguridad Social y a Bernardino Justino por los delitos de asociación ilícita y contra la Seguridad Social, PROCEDE CONDENAR Y CONDENAMOS A Gonzalo Herminio como autor responsable de un delito continuado de malversación de fondos públicos agravado, concurriendo las circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS.- Deberá indemnizar, en régimen de solidaridad con sus copartícipes en las cantidades que siguen: 183.128,39, 57.096,15 €,574.877,46 €, 88,92 €, 889.497,91€, 2.404,05 €, 286.049,69 €, 38.350,58 €, 1.226.217,76€, 32.755,16 €, 17.786,68 €, 797.695, 44€, 99.303,86 €, 3.305,56€, 15.544,19 €, 622.834,94€, 16.825,80€, 8.979,12€, 2.824,76€,7.103,90€, 1.762,91 € y 37.757.503,63 €.- Donato Hermenegildo , como autor responsable de un delito continuado de malversación de fondos públicos agravado, concurriendo las circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS. Como autor de un delito de cohecho y las mismas modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO.- Deberá indemnizar, en régimen de solidaridad con sus copartícipes en las siguientes cantidades: 2.995.863,71€, 211.000,79 €, 58.538,58 €, 6.010,12 €, 24.401,05 € y 15.626,31 €.- Pascual Nemesio , como autor responsable de un delito básico de malversación de fondos públicos en quien concurren las mismas atenuantes, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y TRES AÑOS Y SEIS MESES de INHABILITACIÓN ABSOLUTA.- Indemnizará por el daño, en régimen de solidaridad junto al copartícipe, en la suma de 3.005,05 €.- Julia Zulima , como autora responsable de un delito continuado de malversación de fondos públicos agravado, concurriendo las circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE NUEVE AÑOS.- Deberá indemnizar, en régimen de solidaridad junto a los copartícipes, en la suma de 574.877,46 €, 2.404,05 €, 883,64 €, 158.066,18 €, 123.970,77€, 1.226.217,76€, 622.834,94 € y 16.825,80 €.- Jon Sergio como autor responsable de un delito continuado de malversación de fondos públicos agravado, concurriendolas circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS.- Deberá indemnizar, en régimen de solidaridad con suscopartícipes en las cantidades que siguen: 183.128,39, 57.096,15 €,574.877,46 €, 88,92 €, 889.497,91€, 32.755,16 €, 36.070,76 €, 17.786, 68€, 797.695, 44€, 99.303,876 €, 3.305,56 €, 15.544,19 €, 622.834,94 €,16.825,80 €, 8.979,12€, 2.824,76 €, 203,14 €, 7.103,90 €, 1.762,91 € y 37.757.503,63 €. - Ignacio Narciso , como autor responsable de un delito continuado de malversación de fondos públicos agravado, concurriendo las circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas cualificadas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE NUEVE AÑOS y como autor de un delito contra la Seguridad Social agravado y las mismas atenuantes a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION y la accesoria de inhabilitación especial para todo cargo públicoo empleo durante el tiempo de la condena y una multa por la cantidad total del descubierto que se fije en ejecución de sentencia del descubierto generado en el periodo en que fue Concejal de Hacienda por las cuotas a cargo del Ayuntamiento, CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE UN AÑOEN CASO DE IMPAGO .- Indemnizará en concepto de responsabilidad civil junto a los copartícipes en las siguientes cantidades: 183.128,39€,847.427,07 €, 57.096,15€, 88,92 €, 889.497,91€, 1,442,43 €, 24,401,05 €,158.066,18 €, 123.970,77€, 38.350,58 €, 24.401,05 €, 174.293,51 € y60.101,21€.- Dimas Rosendo como autor responsable de un delito de malversación de fondos públicos agravado, concurriendo las circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES.- Como responsabilidad civil deberá indemnizar junto a sus copartícipes en régimen de solidaridad en 37.757.503,63 €.- Eutimio Felicisimo , como autor responsable de un delito básico de malversación de fondos públicos en quien concurren las mismas atenuantes, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y TRES AÑOS Y SEIS MESES de INHABILITACIÓN ABSOLUTA.- Deberá indemnizar, en régimen de solidaridad a sus copartícipes en la suma de (60.101,21 €).- Valle Yolanda , como autora responsable de un delito continuado de malversación de fondos públicos agravado, concurriendo las circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE SIETE AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA. Como autora de un delito de cohecho y las mismas modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO.- Deberá indemnizar, en régimen de solidaridad con sus copartícipes satisfaciendo los importes siguientes: 2.995.863,71 €, 3.005,05 €, así como174.293,51 €.- Bernardino Justino , como autor responsable de un delito continuado de malversación de fondos públicos agravado, concurriendo las circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS.- Deberá indemnizar solidariamente en unión de sus copartícipes en (2.404,05 €), 3.305,56€ y 37.757.503,63 €.- Belarmino Esteban , como autor responsable de un delito básico de malversación de fondos públicos en quien concurren las mismas atenuantes, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y TRES AÑOS Y SEIS MESES de INHABILITACIÓN ABSOLUTA.- Deberá indemnizar, en régimen de solidaridad con sus copartícipes a razón de 8.979,12€.- Teodosio Hipolito , como autor responsable de un delito de malversación de fondos públicos agravado, concurriendo las circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.- Deberá indemnizar por un total de 37.757.503,63 € en régimen de solidaridad junto a sus copartícipes.- Desiderio Romulo , como autor responsable de un delito continuado de malversación de fondos públicos agravado, concurriendo las circunstancias atenuantes relativas a dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE SIETE AÑOS, NUEVE MESES Y UN DIA.- Deberá indemnizar en régimen de solidaridad junto a los copartícipes, en los importes que siguen: 158.066,18 € y 622.834,94 €.- Las indemnizaciones, a favor del Ayuntamiento de Marbella, devengarán el interés legal previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, serán tenidas en cuenta como resarcimiento anticipado las indemnizaciones que por tales conceptos se hayan abonado ante el Tribunal de Cuentas.- Son impuestas a los condenados las costas proporcionales, incluidas las de la acusación particular". (sic) Tercero.- La sentencia fue aclarada en diversos extremos por los autos de aclaración de fecha 31 de Octubre de 2013, 19 de Noviembre de 2013 y 4 de Diciembre de 2013.

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones del Ayuntamiento de Marbella, la Tesorería General de la Seguridad Social, Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo , Pascual Nemesio , Julia Zulima , Ignacio Narciso , Jon Sergio , Eutimio Felicisimo , Valle Yolanda , Bernardino Justino , Belarmino Esteban , Desiderio Romulo , Teodosio Hipolito , Dimas Rosendo y Elisabeth Teodora , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal .

La representación del Ayuntamiento de Marbella formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal . SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal . TERCERO: Primer submotivo: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Segundo submotivo: Por Infracción de Ley, basado en el apartado 1º del art. 849 LECriminal .

Tercer submotivo: Por Quebrantamiento de Forma, basado en el art. 851-3º LECriminal .

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851-1º LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECriminal .

La representación de la Tesorería General de la Seguridad Social formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Gonzalo Herminio basó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECriminal . QUINTO: Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ .

SEXTO: Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECriminal .

La representación de Donato Hermenegildo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 851.1º LECriminal y denuncia Quebrantamiento de Forma.

SEGUNDO: Al amparo del nº 1 del art. 885 de la LECriminal . TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal . CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEXTO: Al amparo de los arts. 849.1 º y 852 LECriminal . SEPTIMO: Al amparo de los arts. 849.1 º y 852 LECriminal .

La representación de Pascual Nemesio basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECriminal .

La representación de Julia Zulima formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851, nº 1º LECriminal .

SEGUNDO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851 nº 1, inciso segundo de la LECriminal .

TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851 nº 3 de la LECriminal .

CUARTO: Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849, LECriminal . SEXTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849, LECriminal .

La representación de Ignacio Narciso basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional de los arts. 24.1 y 24.2 de la C .E., al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

SEXTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

SEPTIMO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECriminal .

OCTAVO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de los arts. 850.1 , 850.3 y 850.4 LECriminal .

NOVENO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECriminal . DECIMO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECriminal .

La representación de Jon Sergio , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo previsto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de lo previsto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo de lo previsto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

SEXTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECriminal .

La representación de Eutimio Felicisimo , basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECriminal . SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del art. 849 LECriminal . TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del art. 849 LECriminal . CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 3º del art. 851 LECriminal . QUINTO: Al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 º y 852 LECriminal .

La representación de Valle Yolanda , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de lo previsto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo de lo previsto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECriminal . QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ .

SEXTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ .

SEPTIMO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECriminal .

La representación de Bernardino Justino , basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ .

QUINTO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

SEXTO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

SEPTIMO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

OCTAVO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

NOVENO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

DECIMO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

UNDECIMO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

DUODECIMO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ y en el art. 850 LECriminal .

DECIMOTERCERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal .

La representación de Belarmino Esteban , basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 2º del art. 849 LECriminal .

La representación de Ramon Jose , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 2º del art. 849 LECriminal .

La representación de Teodosio Hipolito basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 4º del art. 851 LECriminal .

TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el nº 1º del art. 885 de la LECriminal .

La representación de Dimas Rosendo formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 2º del art. 849 LECriminal .

CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

QUINTO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

SEXTO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

SEPTIMO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

OCTAVO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

NOVENO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

La representación de Elisabeth Teodora basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 LECriminal .

Sexto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Por proveído de fecha 25 de Septiembre de 2015 y de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. de reforma del Cpenal 1/2015, se dio traslado a los recurrentes a fin de que por término de ocho días adaptaran, si fuera procedente los motivos de casación alegados a la nueva Ley penal si resultaran afectados por ella.

Por las representaciones de los recurrentes, Desiderio Romulo , Ignacio Narciso , Dimas Rosendo , Eutimio Felicisimo y Donato Hermenegildo , así como por el Ministerio Fiscal y la Tesorería de la Seguridad Social se evacuaron los traslados conferidos con los escritos que efectuaron al respecto.

Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 8 de Octubre de 2015. Teniendo en cuenta la complejidad del tema, con fecha 23 de Octubre de 2015 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por cuarenta días hábiles.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Uno.- La sentencia de 30 de Octubre de 2013 de la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional condenó a Bernardino Justino , Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo , Pascual Nemesio , Julia Zulima , Jon Sergio , Ignacio Narciso , Dimas Rosendo , Eutimio Felicisimo , Valle Yolanda , Belarmino Esteban , Teodosio Hipolito y Desiderio Romulo , como autores de un delito de malversación de fondos públicos en los términos fijados para cada uno de ellos en el fallo con la concurrencia en todos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Además Donato Hermenegildo y Valle Yolanda fueron condenados como autores de un delito de prevaricación administrativa, y Ignacio Narciso como autor de un delito contra la Seguridad Social. A todos los indicados se les impuso las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Asimismo se declaró a Elisabeth Teodora responsable civil como partícipe a título lucrativo.

Todos los citados han formalizado recurso de casación contra la expresada sentencia, y asimismo como acusadores particulares formalizaron recurso de casación el Ayuntamiento de Marbella, la Tesorería de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que entre los años 1991 a 1999, los Concejales del Ayuntamiento de Marbella, a iniciativa del Alcalde, decidieron gestionar los servicios municipales a través de sociedades mercantiles participadas íntegramente con capital público, a veces participadas por otras sociedades municipales previamente constituidas.

En esta situación, los Concejales del Partido Grupo Liberal Independiente --G.I.L.-- dispusieron de los fondos y patrimonio municipales en su propio beneficio y en perjuicio del erario público, mediante órdenes de pago, transferencias o disponiendo de los bienes municipales, interviniendo también los condenados no Concejales Bernardino Justino y Jon Sergio , que a la sazón eran gerentes de sociedades municipales en los términos descritos en la sentencia.

En el factum se enumeran hasta un total de 93 hechos/operaciones efectuadas por los condenados, todas ellas efectuadas en el escenario acabado de explicar, esto es, valiéndose de las sociedades municipales paraderivar fondos públicos en el propio beneficio de las personas concernidas, especificándose en cada una de tales operaciones los intervinientes. Tales operaciones, aparecen en el factum agrupadas de la siguientes forma:

1-Asunción por el Ayuntamiento de Marbella de deudas ficticias de sociedades que no respondían a operación alguna, sin estar contabilizadas en las sociedades mercantiles.

2-Pago de deudas ficticias a favor de las sociedades por relaciones contractuales inexistentes en lo referente a dichas obligaciones.

3-Disposición de fondos públicos municipales sin haber justificado su destino público.

Asimismo se describen en el hecho probado la actividad del entramado societario que se nutría de las aportaciones del Ayuntamiento de Marbella, socio único o cuasi único de todas las sociedades municipales, y en tal sentido se estudia la actividad de las siguientes sociedades públicas, a los efectos de esta causa. Tales sociedades son las siguientes:

-Eventos 2000 S.L.

-Sociedad Jardines 2000 S.L.

-Sociedad Tributos 2000 S.L.

-Sociedad Andalucía Hotel S.L.

-Sociedad Difusión y Comunicaciones 2000 S.L.

-Sociedad Limpieza, Abastecimiento y Suministros 2000 S.L.

-Sociedad Transportes Locales 2000 S.L.

-Sociedad Sanidad y Consumo 2000 S.L.

-Sociedad Turismo Ayuntamiento de Marbella S.L.

-Sociedad de Servicios Locales S.L.

-Gerencia de Compras y Contratación de Marbella S.L.

-PCM Arquitectura y Urbanismo S.A. (PCMA).

-PCM Project Construction Management S.L.

-Estudio de Arquitectura Monteverdi S.A.

-Architectual and Engineering Consultants.

-Comercial Industrial Mar Menor.

-Fundación Municipal del Arte y de la Cultura.

Asimismo consta en el factum, en relación a varias de las sociedades citadas su situación en relación a las deudas que mantenían con la Seguridad Social.

Pasamos al estudio individualizado de cada uno de los recursos formalizados por los condenados, así como por las Acusaciones Particulares ejercidas por el Ayuntamiento de Marbella, Tesorería de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal.

Dos.- Recurso de Bernardino Justino .

Comenzamos por el recurso formalizado por Bernardino Justino . Está condenado como autor de un delito de malversación defondos públicos agravado con la concurrencia de la atenuante de dilacionesindebidas, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación absoluta portiempo de diez años , con la responsabilidad civil fijada en el fallo.

Según la sentencia en el f.jdco. sexto, se indica que lo que podríamos calificar como el "núcleo esencial" de los partícipes en el desvío de bienes y fondos públicos está integrado por Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo , Jon Sergio y Bernardino Justino , todos ellos condenados a las mismas penas de seis años de prisión y diez años de inhabilitación absoluta. Seguidamente,se situaría a Valle Yolanda y a Julia Zulima , que prestaron una colaboración más o menos episódica en relación al grupo anterior, y a continuación se situarían los restantes condenados.

El recurrente no fue Concejal del Ayuntamiento de Marbella pero fue Gerente de la Sociedad Municipal Planeamiento 2000.

Un dato más: La presente causa objeto del presente control casacional se centra en el entramado asociativo creado en el Ayuntamiento de Marbella para gestionar servicios públicos y que además sirvió para lo que bien podría calificarse como el saqueo de los caudales y bienes del Ayuntamiento de Marbella.

Los hechos aquí enjuiciados, tuvieron como antecedente otra causapenal, ya juzgada y sentenciada, que también fue objeto de un recurso decasación. Nos referimos a la STS 1394/2009 de 25 de Enero de 2010 deesta Sala Casacional, que rechazó el recurso de casación formalizado contra la sentencia de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 23 de Enero de 2009 , en la que se condenó a Bernardino Justino , Adrian Gerardo y Aureliano Salvador , entre otros como autores de un delito continuado de malversación de fondos públicos, así como a las entidades Promociones Futbolísticas S.A. y Rancho de Valdeolivas S.A., consideradas como partícipes a títulos lucrativo.

En dicha causa, el importe a satisfacer por los condenados al Ayuntamiento de Marbella, fijado en la sentencia fue de 22.938.634'50 millones de euros, más las cantidades señaladas a las dos sociedades citadas. Esta causa podría denominarse "saqueo I" , y la que es objeto delpresente control casacional "saqueo II" .

Que hubo un "continuum" en la estrategia defraudadora tanto enuna como en otra causa , se acredita con solo recordar que en el hechoprobado de esta primera sentencia de 23 de Enero de 2009 se nos dice, textualmente:

"....El 15 de junio de 1991 accede a la Alcaldía del Municipio deMarbella (Málaga) Abel Edemiro (fallecido el 14 de mayo de2004), a través de la formación política G.I.L. (Grupo IndependienteLiberal), que obtiene la mayoría absoluta de Concejales.

Desde el principio de su actuación política, Abel Edemiro es aconsejado por el acusado Adrian Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, Abogado de profesión, que venía prestando susservicios de asesoramiento y de defensa jurídica al Sr. Abel Edemiro desde varios años antes de acceder éste a la Alcaldía.

Adrian Gerardo concibe la idea de crear varias empresas sujetas a la legislación mercantil con mayoría en el capital social del Ayuntamiento de Marbella, con objetos sociales diversos según el ramo de actividad a que se dedicasen, bajo el aparente designio de que la gestión de los servicios municipales sería más ágil y eficaz. Pero la existencia de tales sociedades municipales de gestión de diversas áreas, que llegaron a ser 31 y que en la práctica significaron sacar el propio Ayuntamiento la mayor parte de la actividad municipal, en la realidad degeneró en la originación de una situación de opacidad y falta de transparencia que alejaba aquella gestión del control interno y de eficacia por parte de la Corporación Municipal. Tales sociedades municipales se nutrían patrimonialmente de las subvenciones y transferencias de dinero público que se les concedía desde el Ayuntamiento, el destino de cuyas partidas en muchas ocasiones se desconoce y en otras se emplea en abonos muy distantes de los fines públicos y de interés social a que deberían dedicarse....".

Precisamente, el recurrente Bernardino Justino es el únicoque continúa y actúa tanto en la anterior sentencia -- "saqueo I" -- como enlos presentes hechos.

El recurso del recurrente está desarrollado a través de trecemotivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente, no sin antes recordar que los 93 hechos relatados en la sentencia, la intervención del recurrente que el Tribunal de instancia estima acreditada, se concreta a los hechos nueve,cincuenta y nueve y noventa y tres.

El motivo primero , del recurso de Bernardino Justino se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal , denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE , por lo afirmado en la sentencia, sin fundamento probatorio bastante, en el Hecho probado nº 9, completado por los datos fácticos recogidos en la valoración de ese hecho en el Fundamento de Derecho séptimo.

El hecho nº 9 se refiere a un cheque por valor de 400.000 pesetas pagado a la empresa Planeamiento 2000 SL, afirmándose que el gerente de esta sociedad, el recurrente, no ha justificado el destino del dinero y tampoco lo han hecho los miembros del Consejo de Administración, Gonzalo Herminio y Jon Sergio . En el fundamento de derecho séptimo se añade, asimismo, que el recurrente aludió a que dicho cheque había quedado justificado en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Cuentas, que quedó archivado por desistimiento del Ministerio Fiscal.

Partiendo de estas premisas, el Tribunal de instancia razona que las alusiones relacionadas con el procedimiento seguido ante el Tribunal de Cuentas no son suficientes, porque se desconoce si ese concreto cheque (al que se refiere el Hecho nº 9) fue objeto de análisis y cuáles fueron las justificaciones que se adujeron, que no se han intentado reiterar en el proceso penal, por lo que se concluye que el destino del cheque no fue el interés público.

Para el recurrente este juicio de inferencia ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. El razonamiento que hace el Tribunal es ilógico porque se apoya en su propio desconocimiento del procedimiento ante el Tribunal de Cuentas y no valora como contraindicio su archivo. El delito por el que ha sido castigado no castiga a quien "no justifica el uso de los fondos públicos", sino a quien los sustrae o consiente que otro los sustraiga. Se dice que la falta de justificación del dinero no es lo mismo, sino un mero dato indiciario meramente favorable para inferir la acción típica si la deducción no se rompe en términos lógicos con una explicación razonable.

En estas condiciones, el salto que da el Tribunal a quo es, según lo dicho, ilógico para el recurrente. El destino del cheque a un fin distinto al interés público no es la única hipótesis posible, siendo más probable, razonable y coherente con el archivo acordado del procedimiento ante el Tribunal de Cuentas que se hubiera dispuesto legítimamente de la cantidad cobrada.

Esta Sala casacional, ante la denuncia de vulneración del derecho ala presunción de inocencia que se realiza por el recurrente, debe efectuaruna triple verificación - STS 395/2015, de 19 de junio , por todas- :

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre lasuficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y,

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivacióny su razonabilidad" , es decir esta Sala debe verificar si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de larazonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva , el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherentey razonable , de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

Por ello, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que nopuede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional -como en la STC 68/2010 : "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta...." .

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, el motivo debe serdesestimado; pues, a juicio de esta Sala, el Tribunal de instancia dispuso de suficientes indicios probatorios, que fueron racionalmente valorados, para declarar probados los hechos impugnados por el recurrente y, particularmente, para declarar probado que la cantidad reflejada en el hecho probado al que se refiere este motivo de evidente naturaleza pública -el número 9- fue, en efecto, distraída por él.

El Hecho probado nº 9 de la sentencia , como se apunta en el recurso, se refiere al pago de un cheque, de fecha 5 de febrero de 1994 , a la empresa Planeamiento 2000 S.L. -de la que era gerente el recurrente-, por la cantidad de 400.000 de las antiguas pesetas, «figurando la citada sociedad como endosataria, bajo supuesta justificación en el Decreto de la Alcaldía de 2 de febrero de 1994, en el que figuraba como concepto "transferencia corriente contemplada en el plan de actuación" y por la orden de pago firmada por Valle Yolanda ». El destino de este dinero, según declara probado igualmente la sentencia de instancia, no ha resultado justificado, ni por el recurrente, en su condición de gerente de Planeamiento 2000 S.L. ni tampoco por los miembros de su Consejo de Administración.

El recurrente , según se infiere de las alegaciones que realiza, noimpugna la realidad de este movimiento de fondos a favor de la entidad Planeamiento 2000 S.L. -debidamente documentada en autos, por otro lado, al folio 5837-, pero tampoco aporta, en segundo lugar, explicación alguna sobre su destino.

De hecho, tampoco lo hizo, como no lo hicieron el resto de los miembros del Consejo de Administración, en el acto del Plenario. Así lo expone el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia dictada, donde resalta, por un lado, que el recurrente se limitó a sostener que el destino del cheque había quedado justificado ante el Tribunal de Cuentas, y, por otro que, sin perjuicio de que en la ampliación del informe pericial de abril de 2011 se hiciera constar que el procedimiento de reintegro por alcance núm. 92/02 -seguido ante el Tribunal de Cuentas frente a los órganos gestores de Planeamiento 2000-,

fue archivado efectivamente por desistimiento del Ministerio Fiscal, no constaba si ese concreto cheque había sido objeto de análisis y cuáles fueron las justificaciones que sobre él se adujeron. En este sentido, para el órgano a quo resulta incongruente que el recurrente no haya tratado de reiterar tales justificaciones, de existir, en este procedimiento penal. Esta valoración es lógica y racional, como lo es, concluir, dado lo expuesto, que estas justificaciones no existieron y, particularmente, que no hubieranpodido amparar la afirmación de que el destino de los fondos en cuestiónfue el interés o las necesidades públicas de la entidad local .

Para poder deducir que la atención a las necesidades públicas fue el destino de la operación en cuestión no basta, en efecto, ni remitirse a una supuesta justificación dada en un procedimiento seguido ante el Tribunal de Cuentas que a pesar del nombre, tiene una naturaleza administrativa ni la mera constancia del archivo del procedimiento ante aquel organismo tiene virtualidad alguna para esta jurisdicción penal, que tiene plenaautonomía para resolver lo procedente en relación a la existencia de losdelitos de que se acusa a la persona concernida .

Cabe precisar asimismo que, como ha declarado esta Sala en la STS 149/2015, de 11 de marzo , la jurisdicción penal es preferente sobrecualquier otra , quedando excluido el conocimiento prejudicial de aspectos penales por cualquier otra jurisdicción; por ello la declaración deresponsabilidad penal no puede declinarse a favor del Tribunal de Cuentas al objeto de que este declare previamente a la actuación de la jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de alguno de sus elementos - como lo es la legalidad o ilegalidad de los fondos públicos y la cuantificación de la malversación-, pues ello compete de manera exclusivay excluyente a los órganos judiciales del orden penal.

En definitiva, la conclusión del Tribunal de instancia relativa a que la cantidad mencionada en el hecho probado número 9 de la sentencia de instancia es una de las transferencias injustificadas a las sociedades municipales creadas por los acusados es lógica y racional.

Y es que ha de tenerse muy en cuenta que este hecho concreto sesitúa en un marco de actuación determinado, cual es el que se describe enel Hecho Probado primero de la resolución dictada , de carácter general, y que declara probado lo siguiente:

1.-Durante los años 1991 a 1999 los Concejales del Ayuntamiento de Marbella asumieron la iniciativa del Alcalde de gestionar los servicios municipales a través de sociedades mercantiles participadas con capital íntegramente municipal y también a veces participadas por otras sociedades municipales previamente constituidas.

Así, en cada Corporación, algunos Concejales del partido que ostentaba la mayoría absoluta, Grupo Liberal Independiente (GIL) vinieron en disponer de fondos y patrimonio como se relatará, en perjuicio del erario.

Bien mediante órdenes de pago, de transferencia o disponiendo de bienes municipales, los Concejales que intervinieron en las operaciones se concertaron al efecto, si bien no constan las instrucciones permanentes de los Tenientes de Alcalde Donato Hermenegildo , Gonzalo Herminio y del gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000 S.L, Bernardino Justino , que también lo fue de Explotaciones Hoteleras del Club Marítimo de Marbella, S.L., dirigidas a realizar las desviaciones económicas objeto de este procedimiento.

En las operaciones efectuadas en nombre de las sociedades municipales, hubo concierto entre los miembros del Consejo de Administración y en su caso, los gerentes cuando no integraban el órgano societario; en las operaciones efectuadas desde la Corporación estaban coordinados los miembros del Consejo de administración y en su caso, la Autoridad municipal que firma el Decreto municipal y la orden de pago

.

Tras este hecho primero, que describe el escenario general aptopara la defraudación, en el hecho probado se van relatando las distintasformas en las que se instrumentalizó esa disposición de fondos ypatrimonio que aparecen agrupadas de la forma expuesta al principio deeste fundamento.

En definitiva , lo que se declara probado, a la vista de la prueba practicada, es que se realizaron transferencias de dinero injustificadas, existiendo un concierto previo entre los partícipes, y mediante diversosmecanismos, como la asunción por el Ayuntamiento de deudas ficticias que no estaban ni contabilizadas en las sociedades. En este marco es dondese sitúa el movimiento de fondos que se relata en el Hecho nº 9 del factum de la resolución recurrida que tiene una estructura semejante en los ocho casos anteriores.

En este punto, puede señalarse, como ya se hizo en la sentencia de 23 de Enero de 2009 confirmada en la STS 1394/2009, de 25 de enero de 2010 --que hemos identificado como "saqueo I" --, a que ya se ha hecho referencia, allí se enjuiciaron hechos diferentes pero íntimamenterelacionados con los que son objeto de esta causa , que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria; lo relevante es que una vez que el Tribunal realiza una inferencia razonada y razonable que alcance el estándar de "certeza más allá de cualquier duda razonable" que es el grado de certeza exigible en todo pronunciamiento condenatorio.

En línea con lo que destaca el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, son los acusados quienes en definitiva crean laopacidad, al no dar razones del concepto al que responde la transferencia y la justificación de su realización. Ante esta situación, que se describe comogeneralizada en el Ayuntamiento y que supone un incumplimiento de la legislación administrativa y mercantil, corresponde a los acusados ofrecerlas informaciones y justificaciones necesarias para acreditar el fin públicode los fondos recibidos , una vez que la acusación ha acreditado la salida defondos, y ante la ausencia de toda explicación, no puede considerarse

acreditada ni menos presumirse la finalidad pública, y en consecuencia la inferencia, razonamiento o deducción ajustada a la lógica, y que prevalece sobre cualquier otra que pudiera plantearse, es que el fin del dinero fueajeno a la causa pública .

Cabe destacar asimismo que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala -STS 32/2004 de 22 enero , con cita de otras- en relación al delito de malversación de caudales públicos , esta Sala siempre ha destacado, que hay que ser especialmente riguroso con el control de fondos públicos, porparte de quien es depositario y gestor de los mismos. No es preciso pues que se demuestre que tales fondos han sido aplicados a usos propios extramuros de toda utilidad pública por ser una prueba imposible y que convertirá en delito imposible la malversación, sino que basta con que nose aporte o se devuelva el dinero recibido, o no se produzca la justificaciónde su pago, sin haberse dado parte oportuno, en su caso, de la sustracción, pérdida o destrucción.

El término «sustraer» al que se hacía referencia en el art. 432 anterior a la L.O. 1/2015 --actualmente ha cambiado la redacción--, ha sido criticado por la doctrina, que considera más adecuado el de «apropiación sin propósito de ulterior reintegro»; debiendo ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos, apartándolos de su destino público para hacerlos propios. En definitiva, decíamos en la sentencia citada, comete delito de malversación de caudales públicos quien teniendo la responsabilidad de la gestión de fondos públicos que le han sido entregados por razón de sus funciones no ofrece ante dichaentidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas lasformalidades legales que tales caudales exigen, que es precisamente lo que, según lo expuesto, ha ocurrido en el caso de autos. La cumplida acreditación del destino público de los caudales es lo que sitúa a los administradores de fondos públicos extramuros de este delito, lo que el recurrente no ha acreditado.

En definitiva, se desestima el motivo primero .

Tres.- Ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la infracción por indebida aplicación del art. 432 del CP , respecto al Hecho nº 9 del relato histórico de la Sentencia.

Se plantea este motivo como una consecuencia necesaria de la estimación del anterior. Así, si se excluye del relato fáctico de la sentencia, por no haber quedado debidamente acreditado, el dato de que el dinero tuvo un destino «distinto del interés público», no puede apreciarse la comisión del delito de malversación, por lo que el carácter vicarial de estemotivo es evidente, debiendo correr la misma suerte desestimatoria que elanterior .

En relación a las alegaciones que sustentan este motivo -como otros amparados también en el artículo 849.1 de la LECRIM - es preciso reiterar una consideración ya adelantada en el fundamento anterior y relacionada con los hechos que se declaran probados en la resolución dictada; pues de ellos se ha de partir necesariamente para enjuiciar la corrección de la subsunción jurídica realizada por el Tribunal de instancia, que ha sido, respecto al recurrente, de un delito continuado de malversación de caudales públicos impropia agravada, prevista y penada en los artículos 432.2 y 435 del CP , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-.

Centra el recurrente sus alegaciones en el Hecho Probado número 9 del factum de la resolución recurrida, como en los motivos posteriores lo hace en los hechos número 59 y 93. En los tres, se describen efectivamente acciones concretas que se le imputan y que se subsumen en el delito por el que ha sido condenado. Pero para valorar, tal como hemos dicho, la corrección de la subsunción jurídica de la sentencia de instancia ha de tenerse en cuenta también el resto de los hechos que se declaran probados y particularmente, el hecho primero que enmarca las acciones del recurrente y las de los demás condenados en esta causa.

De acuerdo con el contenido de este primer hecho probado, que ya hemos expuesto en el fundamento anterior, se declara acreditado que a través de las sociedades mercantiles que se describen se dispuso de fondosy patrimonio en perjuicio del erario público, mediante órdenes de pago, detransferencia o disponiendo de bienes municipales.

El hecho de la instrumentalización en el Ayuntamiento de Marbella, de sociedades municipales participadas íntegramente por capital municipal para desviar fondos públicos, ya fue objeto de un primer enjuiciamiento en el caso que hemos denominado "saqueo II" en la que se condenó al recurrente y otras dos personas por un delito continuado de malversación de caudales públicos y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, pronunciamiento que fue confirmado por esta Sala en la sentencia núm. 1394/2009, de 25 enero de 2010 , ya citada.

Precisamente a este última resolución se refiere el recurrente en el motivo duodécimo de su recurso para fundamentar la posible vulneración del principio non bis in idem , que se analizará posteriormente.

En el Hecho probado número 1 del factum de la resolución recurrida se declara también probado que en las operaciones efectuadas en nombre de las sociedades municipales hubo concierto entre los miembros del Consejo de Administración y, en su caso, los gerentes cuando no integraban el órgano societario; y que en las operaciones efectuadas desde la Corporación estaban coordinados los miembros del Consejo de administración y en su caso, la Autoridad municipal que firmaba el Decreto municipal y la orden de pago.

Pues bien, el recurrente, según se declara asimismo probado, eragerente de la sociedades Planeamiento 2000 S.L y Explotaciones Hotelerasdel Club Marítimo de Marbella S.A (Sportclub) . A la primera se refieren los hechos probados números 9 y 93; mientras los contemplados en el número 59 están relacionados con la segunda entidad.

En definitiva, como se concreta en el Fundamento Jurídico sexto de la resolución dictada, el recurrente y los también acusados Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo , Jon Sergio -con la colaboración de Valle Yolanda y Julia Zulima - se concertaron para favorecer el desvío de fondos públicos.

Es cierto que, como señala el recurrente, en el Hecho Probado primero se declara que no consta probado que el recurrente, Gonzalo Herminio y Donato Hermenegildo dieran instrucciones permanentes dirigidas a realizar las desviaciones económicas objeto de este procedimiento; pero dicha afirmación a lo que ha conducido al Tribunal de instancia es a la absolución de estos últimos por el delito de asociación ilícita que también se les imputaba - artículo 515.1 del CP , según la redacción original-. Decisión no impugnada por lo que estamos ante un supuesto de coautoría y no de asociación para delinquir .

Una última reflexión. El cauce casacional empleado en este motivo es el del error iuris del art. 849-1º LECriminal , que, como se sabe tiene como presupuesto el respeto al hecho probado, lo que ignora el recurrente, por lo que ya por este solo hecho se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, por ello, como ya se ha dicho al inicio de este fundamento, es clara la naturaleza vicarial de este motivo una vez que los hechos probados de la sentencia quedan incólumes, por lo que el rechazo del anterior motivo arrastra al presente.

Procede el rechazo del motivo.

Cuatro.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , se formula el motivo tercero , también en relación con el Hecho Probado nº 9, denunciándose la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal .

Este motivo también ha de ser desestimado.

Las consideraciones hechas en el fundamento anterior conducen necesariamente a dicha desestimación. Ya hemos expuesto que el Tribunal de instancia declara probado en el hecho probado número 1, que el recurrente se concertó con algunos otros acusados para el desvío de fondos públicos en la forma descrita. Declarada probada esta realidad, resulta innecesario reiterar su existencia en cada una de las transferencias injustificadas de dinero público que tuvieron lugar; una de la cuales fue precisamente la descrita en el Hecho Probado número nueve.

Sobre la suficiencia, para la aplicación del delito de malversación, del hecho de que no haya producido la justificación del pago impugnado, sin haberse dado parte oportuno, en su caso, de la sustracción, pérdida o destrucción, nos remitimos a las consideraciones expuestas en fundamentos anteriores; reiterando que comete este delito quien teniendo laresponsabilidad de la gestión de fondos públicos, que le han sidoentregados por razón de sus funciones, no ofrece ante dicha entidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen.

Es claro que, en el caso de autos, de acuerdo con la prueba practicada, no se ha aportado dicha justificación. A mayor abundamiento, al igual que en el caso anterior, se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

En consecuencia, se desestima el motivo tercero del recurso.

Cinco.- En el motivo cuarto , se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por la manifiesta falta de motivación de que adolece la sentencia recurrida al intentar fundamentar la autoría del recurrente.

En la sentencia se le condena como autor de un delito continuadode malversación impropia de caudales agravada, en relación con los hechos nº 9, nº 59 y nº 93, por su participación directa, material y voluntaria en los mismos, con arreglo al artículo 28 apartado primero del CP . Se aprecia, en opinión del recurrente, en una falta de motivación, que afecta a la necesidad de explicar y demostrar su autoría; es decir, a la necesidad de determinar cuál es el fundamento para considerar su participación directa y material, frente a la posibilidad de calificarla como indirecta y secundaria; sin que pueda entenderse, en opinión del recurrente que la autoría resulta evidente a partir del relato de hechos recogido en la sentencia, pues el mismo es bastante defectuoso en cuanto a precisiones y concreciones de comportamientos individuales.

La sentencia utiliza, a juicio del recurrente, una fórmula estereotipada, que nada indica sobre el criterio seguido en el caso concreto.

La tesis del recurrente debe ser igualmente rechazada .

Sin perjuicio de señalar que la sentencia de instancia puede adolecer en algunos fragmentos de alguna inconcreción, la misma cumplesobradamente las exigencias de motivación que exige el derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva en su acepción de concretar los porqués de la condena con la triple finalidad de: a) justificar ante el condenado las razones del pronunciamiento condenatorio, b) ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión y c) pero también permitir al Tribunal Casacional un control sobre la racionalización del discurso motivador de la misma.

En efecto, como con acierto expone el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, el Tribunal de instancia explica suficientemente en el Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia de instancia las razones que conducen a la condena del recurrente como autor de un delito continuado de malversación impropia de caudales públicos. Los documentos obrantes en autos, los informes periciales practicados y las distintas declaraciones testificales evidencian, según el tribunal de instancia, las disposiciones de dinero o transmisiones de bienes que tuvieron lugar en perjuicio del erario público. Entre ellas las descritas específicamente en los Hechos Probados números 9, 59 y 93 del factum de la resolución recurrida. En este sentido, en la sentencia de instancia, se va desgranando la prueba que se ha valorado para cada una de las disposiciones de fondos, que se declaran probadas en tales hechos y que se subsumen en el delito por el que se condena al recurrente en concepto de autor.

Así se hacen constar, según el caso, los documentos que reflejan las distintas disposiciones, las declaraciones prestadas al respecto por los testigos y otros acusados y las conclusiones sobre el particular de los distintos informes periciales. Esta justificación también permite darsatisfacción a la sociedad en general y a este Tribunal de Casación queconoce del recurso.

En definitiva , el Tribunal de instancia expone y valora con detalle las pruebas que apoyan su conclusión, particularmente aquella relacionada con la falta de justificación de las disposiciones de dinero público en las que intervinieron los acusados.

Se desestima el motivo del recurso.

Seis.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , se formula el motivo quinto del recurso. En él se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 432 del CP , al hecho nº 59 del relato histórico, que es elsegundo de los tres únicos hechos por los que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de malversación de caudales públicos.

El Hecho nº 59 se refiere a la sociedad Sport Club, de la que eragerente el Sr. Bernardino Justino , y en la que el Sr. Millan Sixto prestó servicioscomo apoderado durante los años 1994 y 1995.

Se dice por el recurrente que en el Fundamento Jurídico séptimo, se pueden diferenciar dos partes: la primera, que se refiere a conductas lícitas, concretamente el pago de honorarios debidos al Sr. Millan Sixto , algunos de los cuales fueron objeto de compensación por las deudas de aquél frente a Sport Club; y la segunda , que se remite a dos pagos al citado apoderado,de 50.000 y 500.000 pesetas respectivamente, en concepto de gastosurgentes para la Feria de otoño, que no han sido justificados, considerando el Tribunal de instancia que se trata de un desvío contable. Estos gastos --se dice por el recurrente-- fueron permitidos por el Consejo deAdministraron y autorizados por el gerente, el recurrente .

No concurren, por tanto, a juicio del recurrente, los elementos del tipo penal previsto en el art. 433 del CP . ya que este delito exige una definitiva apropiación, y no se afirma en la sentencia que en los dos pagos realizados para gastos urgentes hubiera en realidad dos sustracciones de fondos cometidas para el lucro personal del disponente o para beneficio de un tercero, alegando oscuridad de la fundamentación al respecto.

En esta ocasión, el recurrente centra sus alegaciones en el Hecho Probado número 59 para reiterar que a la vista del mismo, de nuevo, la subsunción de los hechos en el delito de malversación de caudales públicos no es ajustada a Derecho.

Nuevamente se incurre en el defecto de no respetar el factum . Concretamente, en el Hecho Probado nº 59 -al que se refiere este motivo-, la acción que se subsume en el delito de malversación son dospagos al Sr. Millan Sixto , por importe de 50.000 y 500.000, pesetas que fueron permitidos y autorizados por el Consejo de Administración de Sportclub y por su gerente, el recurrente. En el hecho probado se declara el carácter "indebido" de estos dos pagos. Y en el Fundamento de Derecho séptimo se explica, como en los demás casos, su falta de justificación, señalándose que en su momento se hicieron constar como "gastos urgentes que fueronnecesarios para la feria de Otoño" , no es preciso argumentar sobre lo etéreo y por tanto injustificado de tal pretendido destino de más de medio millón de pesetas del año 1994 y 1995. Esta falta de justificación, sin haberse dado, como es el caso, cuenta alguna del destino de los fondos, explica, según hemos reiterado con anterioridad, su subsunción en delito de malversación.

Es claro por otro lado, si atendemos a la valoración que de la prueba se hace en el Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia de instancia, que, independientemente de que se considere probado que estos pagos fueron calificados en su momento como "desvío contable", el recurrente no ha sido condenado con base en dicha consideración sino con base en las pruebas que se valoran en el citado fundamento de derecho, que permiten inferir de forma lógica y racional la falta de justificación de losmencionados pagos. Esta falta de justificación de los pagos es el hecho que el Tribunal de instancia declara probado y no, como se sostiene en el recurso, que los mismos no fueran urgentes.

Se desestima el motivo del recurso.

Siete.- El motivo sexto del recurso se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , alegándose la infracción del art. 28 del CP , de nuevo respecto al Hecho Probado nº 59.

Se alega por el recurrente que la única actividad que se declara probada en el Hecho nº 59 es que el Sr. Bernardino Justino autorizó un pago como gerente, el cual estaba permitido por el Consejo de Administración. En consecuencia, no ostentaba el dominio del hecho, puesto que el Consejo de Administración es el órgano que ostenta el mando y el superior dominio efectivo de la actividad social. Sería distinto si la inicial decisión del Consejo de Administración y la posterior autorización del gerente obedecieran a una distribución funcional de papeles en el ámbito de una acción criminal.

Las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas.

De nuevo hemos de partir de los hechos declarados probados en la resolución recurrida y en ellos se declara, como ya hemos dicho, que en las operaciones efectuadas en nombre de las sociedades municipales existió unconcierto entre los miembros del Consejo de Administración y, en su caso,los gerentes, cuando estos no integraban el órgano societario. También que se coordinaron con la autoridad municipal que firmaba, cuando era necesario, el Decreto municipal u orden de pago correspondiente.

La responsabilidad del recurrente no se hace derivar simplemente del hecho de que ocupara un determinado cargo en las entidades en cuestión, en este caso, Sportclub, sino del citado acuerdo. El recurrente acordó con las personas mencionadas la distracción de fondos públicos. Por esta razón ha sido condenado como autor de un delito continuado de malversación.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Ocho.- Con relación al tercero y último de los hechos en que se basa la condena del hoy recurrente, el Hecho nº 93, se alega en el motivoséptimo , al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , la infracción por indebida aplicación del art. 432 del CP .

El Hecho nº 93 se refiere esencialmente a los pagos realizados porla sociedad Contratas 2000, sobre la base de 22 contratos, celebrados entre1996 y 1999, con una serie de sociedades pertenecientes a una personallamada Teodosio Hipolito --también condenado y recurrente-- que, segúnconsta expresamente en la sentencia, «no respondían a un servicio públicopues eran meros instrumentos para cuadrar abonos», habiéndose desviadoun total de 37.757.503,63 euros. Está descrito con extensión en la motivación de la sentencia a los folios 166 a 189 de la sentencia.

Alega el recurrente que su nombre no aparece en ningún momento en el extenso relato de este hecho probado, ni actuando en Contratas 2000, ni tampoco en las empresas del Sr. Teodosio Hipolito . Siendo mencionado por primera vez después de hacerse constar la suma de las cantidades desviadas por otras personas.

En concreto, en el factum se declara probado en la sentencia que el total del desvío de fondos públicos fue de 37.757.503'63 euros.

En definitiva, para el recurrente , solo se declaran probadas dos transferencias a la empresa Contratas 2000 S.L. por parte de Planeamiento 2000 S.L., y ninguna otra participación de su parte aparece en los desvíos mencionados en este Hecho, que alcanzan la cuantía de 37.757.503,63 euros.

Pues bien, las dos transferencias no integran, a juicio del recurrente , un delito de malversación del art. 432 del CP , pues los fondos se traspasaron desde una sociedad municipal a otra que también tenía esta naturaleza. No existe, por tanto, ninguna sustracción típica, siendo cuestión distinta las acciones que, sobre los fondos ya transferidos, pudieran realizar los administradores de la sociedad receptora, es decir, los funcionarios de Contratas 2000.

El motivo debe ser rechazado.

De nuevo, como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, el recurrente realiza una lectura parcial de los hechos declarados probados, y por tanto interesada.

El hecho 93 del factum de la sentencia dictada se centra especialmente en la sociedad Gerencia de Compras y Contratación de Marbella S.L (GGCM), una de las entidades que, según se declara probado, formaba parte del entramado societario que se nutría de las aportaciones del Ayuntamiento de Marbella. En él, en síntesis, se describen las distintas operaciones que fueron ideadas, a través de dicha entidad - particularmente, la firma simulada de contratos con empresas de Teodosio Hipolito - para dar cobertura a toda una serie de disposicionesde fondos sin justificación alguna que habían sido realizadas, a su vez, por la también entidad municipal Contratas 2000 S.L.

Retenemos del hecho probado lo siguiente --págs. 87, último párrafo y siguientes de la sentencia--: «mediante las operaciones contables, derivadas de la actividad de las sociedades de Teodosio Hipolito , en las que se simuló la subrogación en las cantidades que se decía a adeudaba CONTRATAS 2000, SL, según los proyectos en ejecución dimanantes de los 22 contratos antecedentes, que asumían CGGM y el Ayuntamiento, durante los años 1997 a 2001 se desviaron fondos por importe de 4.639.000.000 pesetas en concepto de anticipos de CONTRATAS 2000 durante los años 1997 a 1999 según contabilidad de CONTRATAS 2000 a empresas del grupo y, en los años2000 y 2001 un total de 1.643.320.000 pesetas, según las cantidades consignadas en las facturas por honorarios sin causa, en virtud de transferencias de dinero público a GCCM procedentes de los fondos municipales para hacer efectivas las facturas, que no consta fueran ordenadas por Ignacio Narciso .

Suman en total los desvíos 6.282.320.000 pesetas (37.757.503,63€) .

7 CONTABILIDAD DE CONTRATAS 2000, SL.Contratas 2000, SL hizo constar en su contabilidad que habíarecibido en 1997 del Ayuntamiento 357.596.501 pesetas (2.149.198,26 €)más 207.317.224 pesetas (1.246.001,61 €) de Planeamiento 2000 SL, más318.766.000 millones (1.914.300,03 €) de JARDINES 2000, SL y1.883.062.006 pesetas (11.317.430,59 €) de COMPRAS 2000, SL. Se recogía la supuesta entrega a Teodosio Hipolito de 1.925.000.000 pesetas (11.569.483,01 €).En el año 1998 hizo constar en su contabilidad que había recibido en 1997 del Ayuntamiento 1.433.182.652 pesetas (8.613.601,22 €) más37.766.000 pesetas (226.978,23 €) de Planeamiento 2000 SL, más93.312.806 millones (560.821,26 €) de JARDINES 2000, SL y1.468.600.340 pesetas (8.826.465,81 €) de COMPRAS 2000, SL y775.093.942 pesetas (4.658.408,41 €) de SUELO URBANO SL. Se recogía la supuesta entrega a Teodosio Hipolito 1.622.000.000 pesetas (9.748.416,33 €).

En el año 1999, hizo constar en su contabilidad que había recibido del Ayuntamiento 42.334.052 pesetas (254.432,78 €) más 55.102.660 pesetas (331.173,66 €) de JARDINES 2000, SL y 777.160.240 pesetas (4.670.837,11€) de COMPRAS 2000, SL y 2.775.485.019 pesetas (16.681.000,92 €) de SUELO URBANO SL. Se recogía la supuesta entrega a Monteverde 1.092.000.000 pesetas (6.503.052,18 €).

Los importes documentados en los "recibís" presentados por CGGM y los presentados por Teodosio Hipolito ante la Inspección de Hacienda ascendieron a 2.175.900.000 pesetas (13.077.422,37 €)»

Y continúa el hecho probado:

Al ser examinadas las entradas y salidas de caja de CONTRATAS2000, SL, se puso de manifiesto la entrada de fondos procedentes de otras sociedades municipales entre las que se encuentran Planeamiento 2000, SL, COMPRAS 2000, SL y SUELO URBANO, SL.

Al examinar las cuentas bancarias de CONTRATAS 2000, SL y Planeamiento 2000, se constató que las entradas en efectivo en caja de la primera se corresponden con salidas de fondos de esta última mediante cheques bancarios y al portador, que fueron cobrados en efectivo por personal de Planeamiento SL, a orden de Bernardino Justino , Gerente de la sociedad o por empleados que le entregaban el dinero y cuyo destino no consta ingresara en la cuenta de caja de CONTRATAS, sólo se documenta la entrada en la cuenta de Caja pesetas de esta última.

También se determinó que las cantidades que aparecen como ingresadas en efectivo en la cuenta de caja de CONTRATAS 2000, SL procedentes de COMPRAS 2000 SL, se correspondían con salidas de fondos de la cuenta en el Banco Herrero de esta última que fueron cobradas en efectivo por empleados mediante cheques cargados contra la cuenta núm. NUM008 .

Algunos de estos cheques no entraron en la caja pesetas de CONTRATAS 2000, SL, contra la cuenta bancaria de COMPRAS 2000, SL en el Banco Herrero núm. NUM008 y, se hicieron ingresar en la cuenta de Elisabeth Teodora núm. NUM017 en la misma sucursal del Banco Herrero, sumando un total de 131.985.038 pesetas (793.246,05€)

.

En definitiva , como destaca el Tribunal de instancia, el recurrente contribuye al complejo engranaje descrito, destinado al desvío de fondos públicos, que por ello y, frente a sus alegaciones, nada le es ajeno.

Explica el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, que acepta lo expuesto en su momento por el informe de Hacienda. Nos dice en el f.jdco. séptimo, pág. 173 a pág. 174:

Consta que durante los años 1997,1998 y 1999, período en que se datan los recibís cuenta a favor de sociedades vinculadas a Teodosio Hipolito se concluyó que por comprobaciones en la sociedad Planeamiento 2000, SL, los 207.317.227 pesetas de 1997 que se transfieren a CONTRATAS 2000, SL, no se hacen directamente de cuenta bancaria a cuenta. Se buscó un procedimiento para dificultar el conocimiento de la operatoria que se empezaba a desplegar.

Así se cargaban cheques contra las cuentas CONTRATAS 2000, SL, una con numeración NUM018 abierta en el Banco Herrero y otra en la Caixa núm. NUM019 , para después ingresar el efectivo en la Cuenta de caja de CONTRATAS 2000, es decir, en la partida de dinero en efectivo. Por ejemplo detalla el informe que el día 19 de septiembre se produce un ingreso en Planeamiento 2000 de125.000.000 pesetas en la cuenta de La Caixa, procedente de la entidad Decosol SL, y a los pocos días se produce sucesivas salidas de fondos mediante cheques al portador contra esa cuenta que cobran la secretaria de Bernardino Justino y un empleado de Planeamiento 2000 y, conforme al Libro Mayor de contabilidad de ésta última, los importes de los cheques son ingresados en la caja-pesetas de la sociedad y así consta en la Cuenta de CONTRATAS 2000.

Igual sistema indirecto se produce con los ingresos de 1997 procedentes de la municipal COMPRAS 2000, SL por importe de 1.352.524.327 pesetas, de los que 1.327.544.864 pesetas acceden por ingresos en la Caja de efectivo (página 7 del informe), luego de haber sido cobrados en la cuenta de COMPRAS 2000, de la misma sucursal del Banco Herrero en la que era titular de una cuenta Planeamiento 2000, SL. núm. NUM020 , también se observa que proceden de traspasos de fondos desde la cuenta de COMPRAS 2000, y sus actos de disposición para después ingresar en efectivo en la caja pesetas de CONTRATAS 2000.

Se completa el inicio de la operación de desvío en el año 1997, dado que salen de la misma Caja de la sociedad 1.977.793.675 pesetas, de las cuales formalmente se respaldan en los recibís a cuenta que son firmados por Teodosio Hipolito por un total de 1.925.000.000 pesetas, cifra redonda que se corresponde a supuestos pagos a cuenta.

Conforme a los libros de Planeamiento y la información de las entidades bancarias, se repite la operatoria, durante el ejercicio 1998, si bien de Planeamiento 2000, se ingresan 37.766.000 pesetas y de COMPRAS 2000, se reciben un total de 787.241.760 pesetas, de lo cuales723.197.373 pesetas se ingresan en la cuenta de caja pesetas, procedentes del cobro de cheques en la cuenta de Compras en Banco Herrero, en la misma sucursal que la de Planeamiento 2000

.

Previamente, y partiendo también del informe realizado por losperitos de Hacienda el Tribunal a quo detalla lo siguiente, ocurrido alinspeccionar la empresa Contratas 2000 S.L. --folio 167 de la sentencia--:

Los peritos Inspectores de Hacienda informaron de cómo se detectaron las distintas operaciones de salida de fondos pues comprobaron como en el Libro Mayor, bajo el concepto "cuenta anticipos", anticipos a sociedades del Sr. Teodosio Hipolito mediante pagos en efectivo, a través de la cuenta de caja-pesetas, durante los ejercicios 1997, 1998 y 1999, sumando un total de 4.369 millones de pesetas. Aclararon que se requirió al legal representante de Contratas para que aportara los soportes de esas operaciones y como no lo realiza, y las sociedades de Teodosio Hipolito no habían declarado el IVA por esas operaciones, es cuando lo comunican a la Agencia Tributaria y luego de su inspección reciben los veintidós contratos de prestación de servicios. Obra en el informe, que comprobaron el origen de esas "cuentas anticipo", y estas provenían de transferencias del Ayuntamiento, y de entradas en efectivo de las sociedades Compras2000, SL y Planeamiento 2000, SL. Observaron que siempre había coincidencia entre las entradas en Contratas 2000, y los cobros de loscheques con cargo a las otras dos sociedades Compras y Planeamiento. Ello es de ver cotejando cheques y cheques bancarios y los ingresos en efectivo por transferencias de ambas sociedades, coincidentes y en el caso de la cuenta de Compras, a partir de 1998 mediante traspasos a través de los cuales se ingresaba dinero en la cuenta de Contratas 2000, por concepto de provisión de fondos caja (página 326 y siguientes del PDF 4 que se contrae al anexo del informe pericial sobre las cuentas de Contratas, ceñido a la Caja pesetas).

Añadieron que del efectivo de los anticipos no hay rastro en las cuentas bancarias de las sociedades del Sr. Teodosio Hipolito , solo se produjeron los ingresos en el período en que aparecen los cheques librados por la empresa Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, SL. En esa época era Gerente de Planeamiento, el acusado Bernardino Justino

(el subrayado es nuestro).

En definitiva, se trataba, como hemos adelantado, de "darcobertura" a salidas injustificadas de fondos que habían llegado a sociedades municipales procedentes del Ayuntamiento de Marbella, esto es, de dar cobertura -a través de un engranaje que la sentencia de instancia califica con razón como complejo- a la distracción o desviación de fondos públicos de esta última entidad local. De este engranaje formaba parte laentidad Planeamiento 2000, de la que era gerente el recurrente y que interviene, en los hechos concretos a los que se refiere el hecho probado 93 del factum , en la forma que se declara la sentencia de instancia y que ya hemos expuesto.

La responsabilidad del recurrente por estos hechos no admitedudas, al margen de quién fuera la persona concreta que extrajera finalmente los fondos de las cuentas bancarias en cuestión y de que la misma formara parte de Planeamiento 2000 o de Contratas 2000. Lo relevante, insistimos, es que el recurrente, y así se declara probado,contribuye de forma decisiva con su actuación, y desde su posición degerente de Planeamiento 2000, a la mecánica ideada para la distracción defondos públicos municipales que, como se describe con detalle, nunca se destinaron a actividades propias de la entidad local de la que procedían.

En definitiva, se desestima el motivo .

Nueve.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , se formula el motivo octavo , en el que se denuncia la infracción del art. 28 del CP , al habérsele considerado como autor de una malversación de fondos públicos, basándose en lo relatado en el Hecho Probado nº 93. El recurrente sigue lamisma estructura que en los casos anteriores.

Se alega por el recurrente que el único dato fáctico con que se cuenta es la realización de dos transferencias desde la Sociedad Planeamiento 2000, de la que el recurrente era gerente, a favor de la Sociedad Municipal Contratas.

Nada se dice en el relato fáctico, alega el recurrente, acerca de un acuerdo previo o coetáneo entre él y los gestores de Contratas para, a través de una acción conjunta, sustraer fondos de esta empresa; tampoco se dice que, con un fin de apoderamiento.

La sentencia --se dice-- tampoco fundamenta la imputación de la autoría del delito al recurrente, solo le atribuye la participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos en el Hecho nº 93. Además, en el Hecho Probado nº 1 se declaró que no constan instrucciones del recurrente, como gerente de Planeamiento 2000, dirigidas a realizar las desviaciones objeto de este procedimiento.

Con carácter subsidiario, alega, que, en su caso, solo se le podría imputar la autoría de dos de los comportamientos descritos en el Hecho nº 93, que serían las dos transferencias por él realizadas, siendo ajeno al resto de movimientos descritos en el relato fáctico que en él se contiene.

Este motivo ha de ser también desestimado.

La intervención del recurrente en los hechos a los que se refiere este motivo va más allá de la que se sostiene en el recurso. De nuevo sehace una lectura parcial y por ello incompleta de los hechos probados. El recurrente no ha sido condenado por realizar las dos transferencias que se mencionan sino por, como hemos reiterado, concertarse con los demásacusados, tal como se describe en el hecho primero, para distraer los fondos municipales del Ayuntamiento de Marbella, entre otras formas, a través de la descrita en el Hecho Probado número 93, en los que la entidad Planeamiento de la que era Gerente aparece como un instrumento --y no precisamente de menor importancia-- más de los distintos que fueron ideados para llevar a cabo lo que no fue sino una auténtica descapitalización de la entidad local. Así lo advirtió este mismo Tribunal en la sentencia de casación que hemos citado con anterioridad STS 1394/2009 , ya citada --saqueo I--, y en la que se juzgaron hechos íntimamente relacionados con los que ahora examinamos.

Como ya hemos reiterado en otros fundamentos de esta resolución, la afirmación que realiza el Tribunal de que no consta probado que el recurrente impartiera instrucciones permanentes, resulta perfectamente compatible con todo lo dicho con anterioridad. La sentencia sí declaraprobado el concierto criminal, entre él recurrente y otros acusados, para eldesvío de fondos públicos, que es lo que se va desgranando a lo largo delos distintos hechos que conforman su factum , entre ellos los comprendidosen el apartado 93.

En conclusión, se desestima el motivo.

Diez.- El motivo noveno también se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciándose la infracción del art. 74 CP por su indebida aplicación, al apreciar continuidad delictiva en las acciones del recurrente.

Alega el recurrente que los tres hechos que se le imputan, los nº 9,nº 59 y nº 93, se realizaron, en febrero de 1994, el primero; en otoño de1995, el segundo; y en los años 1997, 1998 y 1999 el tercero. Por lo tanto no se cumple --en su opinión-- la conexidad temporal que exige el delito continuado y tampoco se aprecia un dolo global que abarque el conjunto de las acciones descritas.

Las pretensiones del recurrente han de ser desestimadas, pues concurren los elementos necesarios para apreciar la continuidad delictivaque se impugna .

Estamos ante una pluralidad de acciones que se ejecutan bajo elparaguas de un concierto previo con los demás acusados, con un propósitocomún: la distracción de fondos públicos en beneficio propio o de un tercero, que se lleva a cabo a través de acciones homogéneas plurales yprolongadas en el tiempo que infringieron idéntico precepto penal.

Concurren pues los requisitos que una Jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 429/2012, de 25 de mayo ; STS 228/2013, de 22 de marzo ; STS 627/2014, de 7 de octubre o STS 821/2014, de 27 noviembre - exige para la concurrencia de la continuidad delictiva, que se considera aplicable al delito de malversación, y que son: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

Precisamente este último requisito es el que impugna el recurrente, alegando que los hechos que se le imputan están desconectados temporalmente.

No se comparte sin embargo esta afirmación. No existe la desconexión temporal alegada. Los hechos que se le imputan ocurren en unespacio temporal que discurre entre 1994 y 1998, que en modo alguno puede considerarse excesivo a estos efectos, y forman parte, además, de la mecánica delictiva común a la que nos hemos referido reiteradamente en esta resolución.

Aunque el recurrente no se refiere expresamente a la teoría de la "unidad natural de acción", no está de más hacer una breve referencia a esta doctrina para rechazar su aplicación al presente caso.

El concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos o acciones, que son valorados como una unidad, y que por tanto son valorados jurídicamente como constituyendo un único objeto de enjuiciamiento, sin continuidad -- STS de 18 de Julio de 2000 --.

Frente a ello está la teoría de la unidad jurídica de la acción que da lugar a la continuidad delictiva a que ya se ha hecho referencia.

Normalmente la jurisprudencia de la Sala ha acentuado la concepción naturalística de la acción, considerando que existe tal unidad natural de acción "cuando los movimientos corporales típicos se reparten en un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha" -- SSTS de 15 de Febrero de 1997 ; 19 de Junio de 1999 ó 4 de Abril de 2000 --, como en algunos casos sería la reiteración de agresiones sexuales en un mismo escenario y con la misma víctima, o la falsificación de varios documentos hechos de forma consecutiva y con una misma finalidad.

En el caso de autos, no puede apreciarse tal unidad natural deacción en relación al delito de malversación sino una unidad jurídica quesirve de base a la continuidad delictiva . Existió un plan preconcebido, una homogeneidad de conductas plurales y prolongadas en el tiempo, bajo un dolo unitario del que cada hecho es una realización parcial del mismo dolo. En el mismo sentido y en caso idéntico STS 1394/2009 de 15 de Enero , ya citada.

Procede la desestimación del motivo.

Once.- El motivo décimo del recurso, también por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el subtipo agravado del art. 432-2º Cpenal relativo al delito de malversación, y asimismo, denuncia también la infracción del principio "in dubio proreo" .

En relación a la primera de las cuestiones considera el recurrente que por los hechos 9 y 59 se estaría ante una malversación atenuada del art. 432-3º Cpenal , ya que el hecho 9 no superaría los 4.000 euros, y el hecho 59, aunque lo supera, no concurriría ninguno de los requisitos exigidos para el subtipo agravado del art. 432-2º Cpenal al no concurrir la especial gravedad por el valor de la defraudación y el entorpecimiento del servicio público.

Por lo que se refiere al hecho 93 -que el recurrente limita a 226.4789 euros-- y no la cantidad muy superior señalada en la sentencia, se estaría en la misma situación al no concurrir tampoco la nota del entorpecimiento público al tratarse de transferencias entre sociedades públicas.

El motivo es improsperable una vez que se ha justificado la continuidad delictiva como se ha dicho en el anterior fundamento, y por lo tanto tal continuidad delictiva supone que deben sumarse todas las cantidades defraudadas y es evidente que la cantidad defraudada fue muyimportante .

Hubo continuidad delictiva y agravación por la enormidad de la defraudación.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala reiteradamente, entre otras, en la STS 821/2014, de 27 de Noviembre , en la que se destaca asimismo que no existen razones para sustraer los supuestos de malversación continuada del régimen general que la jurisprudencia de esta Sala ha marcado, a partir del Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007, para la determinación penológica cuando de delitos patrimoniales se trata. Es cierto que la malversación es un delito contra la Administración Pública, pero se trata de un tipo de configuración dual, al que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido naturaleza pluriofensiva , residenciada, de un lado, en la infidelidad del funcionario público oasimilado ex art. 435 como ocurre en el presente caso, que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación administrativa; y de otro en su dimensión como delitopatrimonial, en cuanto atenta contra los intereses económicos del Estado olas distintas Administraciones.

En consecuencia, se desestima el motivo .

Doce.- También por la vía del art. 849.1 LECriminal , el motivoundécimo del recurso, denuncia la infracción del art. 66.1.2º del Cpenal , al individualizarse la pena tras apreciar la sentencia la atenuante de dilacionesindebidas como muy cualificada .

Se alega por el recurrente que habiéndose apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena debería de haberserebajado en dos grados y no solo en uno , habida cuenta de la antigüedad de los hechos --algunos han sucedido hace más de 20 años-- y que ha estado 15 años sometido a un procedimiento penal.

Subsidiariamente se alega que, en cualquier caso, la pena resultantehabrá de ser inferior a seis años. Tanto si se partiera del tipo básico de malversación de caudales públicos, por la estimación de alguno de los motivos anteriores, como si se partiera del tipo básico agravado del apartado segundo del art. 432 Cpenal . En este último caso, la reducción en dos grados nos situaría entre un año y seis meses de prisión y tres años, y la reducción en un solo grado, que es la que contempla el Tribunal deinstancia, supone la fijación de unos límites de tres años como penamínima, y seis años menos un día como pena máxima, siendo que se haimpuesto una pena de seis años, por lo que se ha superado el límite máximo legalmente establecido.

Se añade por el recurrente que reducir la pena en un día para salvar formalmente el error, sería una reducción penológica escasa e irrelevante, de manera que si la pena se rebaja en un solo grado no debería superar el punto medio de cuatro años y medio de prisión.

En este caso hay que estimar, parcialmente las alegaciones delrecurrente en relación al exceso en un día de la pena que se le ha impuesto.

A este respecto cabe precisar, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas que la redacción del primer párrafo del f.jdco. décimo de la sentencia de instancia es algo confusa de manera que no queda excesivamente claro si, debido a las dilaciones que ha experimentado la tramitación de este procedimiento (que el Tribunal a quo califica de desmesuradas), se ha apreciado una sola atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas o --tal y como señala el Ministerio Fiscal en su escrito-- se han aplicado dos: una atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, por la existencia de dichas dilaciones y otra analógica , derivada del hecho de que estas últimas fueron desmesuradas .

La cuestión carece de practicidad pues en todo caso ya sean dos atenuantes ordinarias o una muy cualificada, la consecuencia es la rebaja, al menos en un grado de la pena, y así lo hace la sentencia en el f.jdco. undécimo se dice que son dos las atenuantes que concurren, solución algo rebuscada.

En cualquier caso, la concurrencia de dos atenuantes o de una muy cualificada tiene, de conformidad con el apartado segundo del número uno del art. 66 del Cpenal , las mismas consecuencias en la pena, que es surebaja en uno o dos grados, como ya se ha dicho.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, y entendiendo por tanto que el Tribunal de instancia ha estimado que concurre, respecto a todos los acusados, dos atenuantes de dilaciones indebidas, la rebaja en un sologrado de la pena impuesta, se estima conforme a Derecho.

Es cierto que el órgano a quo destaca que han transcurrido quince años desde el inicio de la instrucción de este procedimiento hasta su finalización, pero también su complejidad. Asimismo debe tenerse en cuenta que no se mencionan en la sentencia de instancia, como no lo hace el recurrente.

En definitiva, la rebaja en un grado de la pena que corresponde al recurrente se considera ajustada. Ello nos sitúa, dado el delito por el que ha sido condenado, en un marco de pena que va desde los tres a los seis añosmenos un día de prisión.

El Tribunal de instancia ha impuesto seis años, lo que excedería enun día la legalmente posible . En este extremo, pues el recurso ha de ser estimado considerando el recurrente que la pena a imponerle debe ser la de cuatro años y seis meses. Sobre la individualización de la pena volveremosen el fundamento siguiente .

En definitiva, se estima parcialmente el motivo .

Trece.- En los arts. 5.4 LOPJ y 850 de la LECriminal , se ampara el motivo duodécimo del recurso, denunciándose, de nuevo, aunque porrazones distintas, la vulneración del principio non bis in idem . Este motivo tiene una naturaleza subsidiaria en caso de rechazo de los anteriores.

El recurrente fue condenado a la pena de cinco años de prisión, por sentencia de 23 de Enero de 2009 , confirmada en casación por la STS1394/2009 de 25 de Enero y que hemos identificado como "saqueo I" , por varias disposiciones de fondos, calificadas como malversación de caudales públicos, también realizadas en los años 1994 y 1995, en su condición de Gerente de la sociedad del Ayuntamiento de Marbella Planeamiento 2000 S.L. El citado procedimiento, que se había iniciado en el año 2001, se estaba sustanciando cuando se incoó un segundo procedimiento que hafinalizado con la sentencia que se recurre. En definitiva, todas las accionesdel recurrente, tanto las encausadas en el primer procedimiento, como lasque son objeto del segundo, pertenecen a su actividad como Gerente de lasociedad municipal Planeamiento 2000.

Según el recurrente, la existencia de dos procedimientos distintos le ha causado un perjuicio, puesto que las penas impuestas suman un total de11 años, cuando si todos los hechos se hubieran juzgado en un solo procedimiento, la pena no podría haber sido superior a 10 años de prisión.

Para solucionar esta situación, estima el recurrente que habría de aplicarse la doctrina seguida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la STS 849/2013 de 12 de Noviembre , según la cual, las penas impuestas en distintos procedimientos, en supuestos como el que nos ocupa, en el que de haberse tramitado conjuntamente los procedimientos se hubiera dictado una única sentencia por un delito continuado, no deben superar el marco penal abstracto correspondiente al hecho delictivo por el que se condena, respetándose así el principio de proporcionalidad de la pena.

En consecuencia y en el peor de los casos, estima el recurrente quedada la pena de cinco años que se le impuso en el primer procedimiento, laimpuesta en el de autos habrá de tener, como máximo, la misma duración,es decir, cinco años y no seis.

Las pretensiones del recurrente, parcialmente apoyadas por el Ministerio Fiscal han de ser también estimadas en el sentido que se dirá seguidamente.

En efecto, tal como hemos señalado en fundamentos anteriores, el recurrente fue condenado en la causa que hemos identificado como "saqueo I" , en concepto de autor por cooperación necesaria, de un delito continuado de malversación de caudales públicos, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por un tiempo de diez años.

La íntima conexión entre los hechos por los que fue condenado en aquel procedimiento y aquellos por los que ha sido condenado en este, ya ha sido señalada en esta resolución. En uno y otro caso, la condena del recurrente por un delito continuado de malversación de caudales públicos, en su modalidad agravada, tiene su origen en el desvío de fondos públicos a través de sociedades municipales, entre ellas, Planeamiento 2000 S.L. o Contratas 2000 S.L., si bien a través de acciones distintas cometidas enfechas distintas.

Precisamente por ello, entre uno y otro proceso, no existe laidentidad fáctica que exigiría la apreciación de la cosa juzgada .

Sostiene el recurrente que si los hechos por los que fue condenado en la sentencia que hemos calificado como "saqueo I" -- sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de Enero de 2009 --, se hubieran juzgado conjuntamente con los que su objeto de la presente causa sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de Octubre de 2013 "saqueo II" se le podría haber apreciado un único delito de malversación de caudales públicos con una única pena, en tanto que la existencia de las dos causas le ha supuesto una pena de cinco años de prisión en la causa de "saqueo I" y en la presente, "saqueo II" otra pena incluso superior de seis años y un día de prisión, respecto de la que el Ministerio Fiscal ya denuncia que es pena que se excede en un día del máximo legal.

La situación que alega el recurrente está resuelta en la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que cuando todos los hechosimputados pudieron ser enjuiciados en una única causa , y lo han sido en dos, en el segundo proceso, para no comprometer el principio de proporcionalidad de las penas reconocido en el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada por L.O. 1/2008 , y a la que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala --entre otras SSTS 658/2014 , 705/2014 ó 831/2014 --, se sigue el criterio de no imponer una pena superior a la que hubiera correspondido de haberse enjuiciado todos los hechos en un único proceso, precisamente porque los hechos pudieron haberse enjuiciado conjuntamente. En tal sentido, SSTS 2522/2001; 23 de Noviembre de 2005 , 1074/2004 de 18 de Octubre y 500/2004 de 20 de Abril , lo que en la práctica se ha traducido en descontar de la segunda sentencia la pena impuesta en la primera -- STS 20 de Abril de 2004 --, y otras veces estableciendo que no se pudiese superar el marco legal completo previsto por la Ley para fijar la pena del segundo, de suerte que la suma de la pena del primer proceso unida a la del segundo, no superara tal marco legal punitivo.

De la STS 1074/2004 retenemos la declaración de que "....en una consideración ex post, se infringiría el principio de legalidad, de tipicidad, prohibición de arbitrariedad, etc. aludidos en el motivo, si no se tuviera en trance de individualizar la pena -se entiende en el segundo proceso- una consideración conjunta de todo el complejo continuado....".

De análoga manera, en la STS 500/2004 de 20 de Abril , tras reconocer que no opera el instituto de la cosa juzgada respecto a los hechos enjuiciados en el primer proceso, por ser diferente , aunque análogos de los enjuiciados en el segundo proceso se dice que:

" ....La solución debe venir por la imposición en la causa que se analiza, de la pena que corresponda a los hechos enjuiciados a lo que debe serle descontada la pena impuesta en el previo enjuiciamiento efectuado por la Audiencia Provincial de Toledo, con lo que se efectúa la correspondiente corrección penológica, impidiendo que recaigan sobre el las circunstancias adversas de la doble imposición de pena, hecho respecto del que no es imputable....".

Más aún, este criterio del descuento de la pena anterior impuesta con ocasión del nuevo enjuiciamiento se encuentra prevista en el art. 23 dela LOPJ , en su párrafo segundo, letra c) para el caso del enjuiciamiento según las leyes españolas de los delitos cometidos por españoles fuera del territorio español en los casos a que se refiere el citado art. 23-2º letra c).

Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta y tal y como se dice por el recurrente, Bernardino Justino fue condenado por el delito de malversación de fondos públicos, continuado, en la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de Enero de 2009 , confirmada por esta Sala en STS 1394/2009 de 25 de Enero de 2010 a la pena de cinco años de prisión más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por el tiempo de diez años.

En la presente sentencia sometida al actual control casacional, por igual delito de malversación de fondos públicos se le ha impuesto las penas de seis años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años por tal delito.

De conformidad con lo razonado, debemos efectuar el descuento dela pena impuesta en la primera sentencia, al determinar la nueva pena aimponer en la segunda sentencia, tal y como solicita el recurrente .

Hay que partir del máximo imponible legal por el delito de malversación de fondos públicos continuado y agravado que según el art. 432 Cpenal tiene una pena de prisión situada entre los cuatro a ocho años de prisión e inhabilitación absoluta de diez a veinte años.

El descuento de la pena que ya le ha sido impuesta --cinco años de prisión y diez años de inhabilitación absoluta-- arroja como pena máximaimponible por los hechos ahora enjuiciados en la sentencia objeto de este control casacional la pena de tres años de prisión y pena de inhabilitaciónde diez años, toda vez que la pena imponible de haber sido todos los hechos enjuiciados en un único proceso, hubiera sido la pena de ocho años de prisión y veinte años de inhabilitación absoluta.

Esta será en definitiva la pena que se le imponga, lo que supone la estimación en este sentido del motivo analizado y así se acordará en lasegunda sentencia .

Procede la estimación del motivo con este alcance .

Catorce.- En el art. 849.1 LECriminal, se ampara el último motivo del recurso -- decimotercero --, denunciándose la infracción del art. 110 del Cpenal, en relación con el art. 109 del mismo texto legal .

Se incide por el recurrente en que en el hecho probado nº 93 el único comportamiento del Sr. Bernardino Justino que resulta probado es el de la realización de dos transferencias, hechas en el año 1997 y 1998, respectivamente, desde la sociedad Planeamiento 2000, de la que era Gerente, en beneficio de la entidad Contratas 2000. No se acredita ninguna intervención del mismo en las desviaciones de fondos descritas, que fueron cometidas por otras personas y que alcanzaron un valor de 37.757.503,63 euros.

Como consecuencia de lo anterior, se aprecia por el recurrente un error grave en la sentencia de instancia pues se le condena al pago de 37.757.503,63 euros, por las desviaciones que tuvieron lugar en el ámbito de unos contratos simulados, cuando él no tuvo ninguna intervención en estos hechos.

Se reitera asimismo que en el hecho probado nº 93, no se describe ningún pacto previo o simultaneo entre él y los administradoras de la sociedad receptora de las transferencias; y que en el hecho probado nº 1, de carácter general, se declaró no probado que el recurrente interviniese con instrucciones permanentes dirigidas a realizar las desviaciones económicas.

En definitiva, se dice que la sentencia de instancia vulnera las normas recogidas en el Cpenal al imponer al recurrente responsabilidad por perjuicios resultantes de delitos en los que no tuvo ninguna participación, en lugar de limitarla a los delitos que se le pueden imputar como autor, que según el relato de hechos probados, sería: 2.404,05 euros, por el hecho probado nº 9; 3.305,56 euros, por el hecho probado nº 59 y 1.472.979,84 euros, por el hecho probado nº 93.

Las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas y ello con base a las consideraciones realizadas al resolver el motivo séptimo de este recurso, en el que ya hemos precisado cual fue su intervención en los hechos a los que se refiere el motivo, desestimando las alegaciones que en este momento se reiteran.

En definitiva de nuevo todo el motivo incide en reiteraciones ya alegadas en otros motivos y que han sido rechazadas.

Por lo demás, también en este motivo se incide en causa de inadmisión que opera como causa de desestimación en la medida que no se respeta el factum .

Procede la desestimación del motivo.

Quince.- Recursos de Gonzalo Herminio y Jon Sergio .

Abordamos, conjuntamente , ambos recursos ya que son idénticos en los seis motivos que vertebran sus respectivos recursos.

Gonzalo Herminio y Jon Sergio aparecen condenados por el mismo delito de malversación de fondos públicos agravado y continuado, y a ambos se les impuso las mismas penas que alanterior recurrente .

Gonzalo Herminio fue Concejal y también Alcalde de Marbella y Jon Sergio fue Gerente de algunas sociedades públicas creadas por el Consistorio Marbellí.

Los recursos de ambos se desarrollan, como se ha dicho, en seismotivos idénticos, a cuyo estudio pasamos.

El motivo primero de ambos recursos encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia lesión en el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Anuda esta denuncia a la falta de correlación entre el auto de hechos punibles y los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y partes acusadoras, lo que trata de justificar en una larga argumentación que abarca los primeros dieciocho folios del recurso en los que se sostiene que en los escritos de acusación se incorporaron hechos que no fueron objeto de instrucción y sobre los que se construyeron concretas acusaciones.

Se trata de una denuncia que reitera cuestiones ya alegadas durantela fase de instrucción , pero ya adelantamos que no existe la pretendida vulneración a la obtención de la tutela judicial efectiva.

De entrada, hay que recordar que el auto de apertura de juicio oral, no condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento, como ya dijo esta Sala en la STS 3072/2001 de 14 de Enero , y las en ella citadas.

El auto de apertura de juicio oral es un acto de imputación formal efectuado por el instructor de oficio a la vista del resultado de la encuesta judicial y que constituye un juicio de probabilidad sobre unos hechos presuntamente delictivos y sobre la implicación que en ellos pudiera tener - -indiciariamente-- las personas concernidas, pero en modo alguno puede condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento que serán los que aparezcan en los escritos de acusación, pues es respecto de este de los que debe defenderse el acusado.

Dicho de otra manera, lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación de la que se debe responder, y respecto de la que debe conocer temporáneamente el inculpado para articular la defensa.

Por lo demás, la cuestión ya fue resuelta por la Audiencia Nacional al desestimar el recurso de apelación instado por el recurrente contra el auto de transformación del Procedimiento Abreviado. En dicho auto de 9 de Julio de 2008 la Audiencia Nacional rechazó tal denuncia, y fue en consonancia con lo relatado en el auto de transformación que las acusaciones formularon su escrito acusatorio y el posterior ampliatorio -- Tomo 30, folios 11.117 a 11.292 y 11.293 a 11.296--.

El contenido del mismo evidencia la improcedencia de lo pretendido por el recurrente. La acusación aparece estructurada en IX apartados y comienza con un apartado introductorio en el que se describen e individualizan los acusados que ostentaron responsabilidades en el gobierno del Ayuntamiento con expresión de las fechas en que lo hicieron, fruto de las diversas convocatorias electorales y se destaca la finalidad perseguida por los mismos, tanto de los que formaron parte del equipo de gobierno del Ayuntamiento como de los que participaban en el Pleno del mismo, así como de quienes no ostentaban cargo electo o de gobierno en el Ayuntamiento, a fin de gestionar los recursos municipales sin sometimiento al control público y en beneficio propio y perjuicio del Ayuntamiento. Fruto de esta actividad, se describe en dicho apartado como se obstaculizó y dificultó la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas mediante la ocultación de datos relevantes tanto relativos a la propia Corporación como de las sociedades municipales en referencia a la contabilidad y utilización de cuentas ocultas, describiéndose los mecanismos empleados por los diferentes acusados en función de sus responsabilidades en el gobierno municipal y en los periodos correspondientes, tendentes a ocultar la situación real de déficit de la Tesorería de la Corporación, con el fin de hacer aparecer una situación ficticia de resultado positivo empleando para ello la ocultación de datos así como su falseamiento, haciendo figurar como propios derechos correspondientes a otros entes territoriales y ocultando las deudas con distintas sociedades mercantiles, así como mediante la ocultación de datos, según los distintos momentos, por los acusados que ostentaban la representación y/o gestión, de la situación de las sociedades participadas por el Ayuntamiento, describiéndose de esta manera el marco genérico de actuación que respondía aun acuerdo entre los acusados.

Tras este aspecto preliminar e introductorio, se desarrollan en el apartado II una concreción de tal acuerdo en referencia a las sociedades municipales y el mecanismo empleado de asunción de deudas de las mismas por parte de la Corporación concretándose los responsables municipales y de las empresas, cuantías, transferencias y ausencia de justificación del destino, así como los pagos efectuados con expresión de los acusados responsables, fechas, importes y sociedades a los que se referían; en el apartado III se describe como dentro de ese acuerdo de gestión y disposición de los recursos municipales por sus responsables eludiendo cualquier control público, actuaron los mismos en materias referidas a contratación de obras, gestión de servicios públicos, consultoría y asistencia, servicios y trabajos específicos y concretos no habituales, reconociendo deudas inexistentes y pagando deudas ajenas al interés público para lo cual se efectuaron enajenaciones de bienes públicos por valores inferiores al tasado, se efectuaron subrogaciones en créditos bancarios, especificándose las operaciones e intervinientes concretos en tales operaciones. Como mecanismos propios de esa actuación concertada y dirigida a la gestión de los recursos de la Corporación al margen de cualquier control público y ajenas a cualquier finalidad pública, se especificaban, en el apartado IV determinadas cantidades concretas dispuestas por los concretos acusados que se señalaban sin justificación del fin público de tales disposiciones y en el apartado V se concretaban la apropiación de fondos municipales por los concretos acusados que ostentaban la condición de Concejales, por razón de servicios inexistentes o ficticios con expresión de fechas, operaciones y acusados concretos concernidos. Continuaba el escrito de acusación en el apartado VI con la expresión artificioso entramado societario creado con la finalidad perseguida por los acusados, especificándose la intervención de los diferentes acusados, tanto respecto de la creación y gestión como de su concreta participación, con indicación de los mecanismos de elusión de control de su actividad, el origen de su financiación, directa e indirecta de fondos municipales, señalando en el apartado VII los distintos mecanismos empleados en las diferentes sociedades que se especifican individualizadamente, con concreción de intervinientes y operaciones, y en el apartado VIII se concretan los proyectos urbanísticos no realizados con especificación de los mecanismos de disposición de recursos municipales so pretexto de los mismos, de forma individualizada y concreta. Finalmente, se concreta en el apartado IX con expresa individualización, las deudas por falta de cumplimiento de las obligaciones frente a la Seguridad Social con indicación de cuantías e importes.

El recurrente, en el acto del juicio oral no plantea cuestión previaalguna en referencia a lo ahora expresado, es decir, que tras la desestimación por la Audiencia Nacional del recurso de apelación interpuesto por el recurrente en torno al auto de transformación del Procedimiento Abreviado por estimar la existencia de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa al carecer de motivación dicha resolución en relación con la participación del recurrente en los mismos, nada suscita en cuestiones previas en las que se limitó a solicitar la aportación de nueva prueba documental y a alegar que la responsabilidad contable estaba determinada por el Tribunal de Cuentas de forma que la responsabilidad civil correspondía su determinación al Tribunal de Cuentas sin suscitar ninguna otra cuestión, como si hicieron otras defensas.

Como ya tuvo ocasión de expresar el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral dando respuesta a la pretensión de nulidad por lesión del principio acusatorio y/o de defensa suscitado por otras defensas, la concreción de hechos en el escrito de acusación figuraindividualizadamente tras la expresión de los elementos que justifican la afirmación del concierto previo y sucesivo de los acusados con la finalidad común propuesta, de la que se van desgranando posteriormente tales conductas individualizadas.

Que el recurrente considere que no ha participado directamente en alguno de los hechos atribuidos o que no le sean imputables determinadas conductas, no es relevante a los efectos de la construcción del objeto del proceso sino que se trata de una cuestión de prueba de los mismos lo que es ajeno al planteamiento del motivo.

Concreta el recurrente, como se dice en el encabezamiento del motivo, la supuesta indefensión en torno a los hechos números 71, 72, 86, 90, 91, 93 y 32, respecto de los que se dice que no estaba imputado y por lo que ha resultado condenado, sosteniendo por tanto la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

Con referencia al hecho 71 y 72, no puede analizarse sin tener presente su relación con los hechos 68 a 70 pues lo explica la Sala de instancia al referirse a dicho hecho que venía incluido en los anteriores si bien admitiéndose la procedencia de la percepción de retribuciones por asistencia a comisiones gestoras de sociedades, no lo es respecto del cobro de facturas que pagaban gastos, que es lo que integra el hecho 71 respecto de la coacusada Julia Zulima , de forma que la imputación por malversación de caudales públicos respecto del recurrente lo es en su condición de Presidente desde 23 de Diciembre de 1993 de la Sociedad Municipal Sanidad y Consumo 2000 S.L., por más que el hecho 71 se haya concretado en la falsedad atribuida a la coacusada, de forma que lejos de no haberle sido imputado tal delito, si lo fue por el Ministerio Fiscal que había calificado los hechos 65 a 70 de su escrito de acusación como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos y los hechos del número 71 de su escrito de calificación como delito de falsedad en documento mercantil, de la misma manera que ocurre con el hecho 72 si bien referido al coacusado Belarmino Esteban , y atribuida su comisión al recurrente -- folios 11.238 y 11.240 Tomo 30--.

Con referencia al hecho 86, consta recogido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en su página 68 --Tomo 30, folio 11.184-- describiéndose en el mismo la condición del recurrente como Presidente desde su constitución en Octubre de 1994 de la Sociedad Municipal Control de Servicios Locales S.L., calificándose los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos e imputado expresamente al recurrente - -folio 11.240 Tomo 30--.

Igualmente ocurre con respecto al hecho número 90 que consta recogido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en su página 70 -- Tomo 30, folios 11.186 y 11.187-- describiéndose en el mismo la condición del recurrente como Presidente desde su constitución en Octubre de 1994 de la Sociedad Municipal Control de Servicios Locales S.L., calificándose los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos e imputado expresamente al recurrente --folios 11.238 y 11.240, Tomo 30--.

Respecto del hecho 91 que consta recogido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en su página 71 --Tomo 30, folios 11.187 y 11.188--, describiéndose en el mismo la condición del recurrente como Presidente desde su constitución en Agosto de 1994 de la Sociedad Municipal Actividades Deportivas 2000 S.L., calificándose los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos e imputado expresamente al recurrente - -folios 11.238 y 11.240, Tomo 30--.

Igualmente respecto del hecho 93 aparecen descritos los diferentes actos que lo integran en las páginas 73 a 106 del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, señalándose individualizadamente la conducta del recurrente, calificándose los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos e imputado expresamente al recurrente --folios 11.238 y 11.240, Tomo 30--

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Además el recurrente en referencia a los hechos 15, 17, 32 y 33 considera que en cuanto que se hace referencia a disposición de bienes inmuebles tales extremos no estarían incluidos en el auto de transformación del Procedimiento Abreviado.

No asiste razón al recurrente ya que cuando el escrito acusatorio está refiriéndose a los recursos municipales se está refiriendo a los propios del Ayuntamiento de forma que la concreción de tales recursos, con referencia a los fondos, bienes muebles e inmuebles y derechos es consecuencia de los expresado tanto en la querella inicial que determina la apertura del procedimiento como en el auto de transformación del procedimiento. Y ello se constata desde el momento en que respecto del hecho 15, figura el mismo descrito desde el inicio de las actuaciones en el folio 7 y folio 13 de la querella del Ministerio Fiscal (Tomo I pág. 10 y pág. 13); respecto del hecho 17 consta igualmente señalado en el folio 14 de la querella (Tomo I folio 17); en cuanto a los hechos 32 y 33 figuran igualmente incorporado en el escrito de querella a los folios 21 y 22 (Tomo I folios 24 y 25), y respecto del hecho número 8, figura recogido en la página 15 de la querella (Tomo I folio 18), por lo que difícilmente puede sostenerse la existencia de indefensión al respecto por desconocimiento de los hechos que lo integran e imposibilidad de la defensa respecto de los mismos.

Los hechos a los que se refiere el Ministerio Fiscal de forma individualizada en su escrito de acusación provisional y los definitivamente fijados en las conclusiones definitivas, en modo alguno resultanindeterminados o ajenos al contenido del objeto del proceso, permitiendo la efectiva defensa, como así lo ha hecho el recurrente, con la proposición de la prueba oportuna para contradecir la atribución delictiva imputada por el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas, de forma que ninguna indefensión material se ha ocasionado al mismo, procediendo la desestimación del motivo.

En conclusión y en relación a Gonzalo Herminio , el motivo debe decaer tanto por razones procesales como sustantivas. Por razones procesales porque resuelta la denuncia por el auto de la Audiencia Nacional, y no reproducida la denuncia en la audiencia preliminar del juicio oral, la cuestión ya estaba resuelta y consentida, sin que pueda resurgir ex novo en esta instancia.

Por razones sustantivas porque como se ha argumentado no existieron imputaciones sorpresivas, para el recurrente que conoció con detalle los hechos de los que resultó acusado y de los que pudo defenderse y proponer prueba.

En relación al otro recurrente , Jon Sergio se está en la misma situación pues la alegada indefensión lo es en relación a los hechos 15, 17, 32 y 33 en idéntica situación al anterior recurrente.

Procede el rechazo del primer motivo de ambos recursos.

Dieciséis.- Por igual vía que el anterior, los motivos segundo de ambos recursos denuncian el derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad en relación al delito de asociaciónilícita del que fue acusado y asimismo por condenarle por hechos de los que no fue acusado.

En relación a la última parte de la denuncia, se está en una reiteración de lo denunciado en el anterior motivo, por lo que hay que estar a lo razonado en el anterior fundamento.

En relación al delito de asociación ilícita, la sola reflexión de quede tal delito han sido absueltos todos los condenados --también los dos recurrentes-- exime de mayor comentario.

Procede la desestimación del segundo motivo de ambos recursos.

Diecisiete.- El tercer motivo de ambos recursos denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia sin que se haya valorado de forma lógica y racional la prueba practicada.

Hay que recordar que tanto el recurrente Gonzalo Herminio como Jon Sergio han sido condenados como autores de un delito de malversación continuado y agravado delito propio en Gonzalo Herminio , e impropio (por no ser Concejal) en Jon Sergio , pero en ambos casos, concretado en los hechos: 2, 4, 6, 7, 8, 9, 32, 42, 43, 44, 45, 46, 59, 60, 67, 71, 72, 86, 87, 90, 91 y 93, con las correspondientes responsabilidades civiles, como así lo reconocen ambos recurrentes en sus respectivos motivos.

Considera el recurrente que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia así como el derecho a la tutela judicial efectiva porque a su juicio, se ha valorado de manera irracional la prueba, que siendo, además, indiciaria no se cumplen las exigencias formales necesarias para que sustenten un pronunciamiento condenatorio, no valorándose la abundante prueba de descargo aportada en la causa.

El propio planteamiento del motivo ya anticipa que se trata de un motivo omnicomprensivo que, lisa y llanamente, viene a servir de cauce para la expresión por parte del recurrente, de los criterios que a su juicio hubiera debido seguir el Tribunal para valorar la prueba, suponiendo con ello un ejercicio de valoración particular y propio de la misma con pretensión de imponerse al criterio valorativo expresado por el Tribunal de instancia, es decir, pretende una valoración "a la carta", lo que aún con la expresa mención como cobertura de los preceptos constitucionales señalados, es algo ajeno aun motivo propio del recurso de casación.

La alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva no es de apreciar en modo alguno por cuanto, al margen de la mera discrepancia expresada por el recurrente en torno a la valoración de la prueba que lleva a cabo a lo largo del desarrollo del motivo en relación a los distintos hechos, no resulta tampoco de lo expresado en el motivo.

Comienza el recurrente por establecer una petición de principio, cual es que la utilización de las sociedades mercantiles no responden a otra cosa que a una finalidad legítima de agilizar el desarrollo del municipio sin que, de ninguna manera, la creación de entramado societario tuviera ánimo defraudatorio de ningún tipo, aunque a renglón seguido se afirma que su funcionamiento, diseñado por el fallecido Abel Edemiro y el Letrado Adrian Gerardo , pasaba por la designación de una persona por parte del citado Abel Edemiro que las controlaba y que actuaba pretiriendo al Consejo de Administración a quien no se daba cuenta de ninguna de sus actuaciones de forma que los miembros del Consejo de Administración no tenían conocimiento real de la actuación de tales empresas limitándose a la firma de las cuentas anuales.

El propio planteamiento efectuado por el recurrente permite afirmar la corrección del Tribunal de instancia cuando afirma en el hecho probado - -pág. 43 de la sentencia-- que:

"....En las operaciones efectuadas en nombre de las sociedades municipales, hubo concierto entre los miembros del Consejo de Administración y en su caso, los gerentes cuando no integraban el órgano societario; en las operaciones efectuadas desde la Corporación estaban coordinados los miembros del Consejo de Administración y en su caso, la Autoridad municipal que firma el Decreto municipal y la orden de pago...." .

Y por ello mismo se razona en el f.jdco. sexto, analizando, en trance de excluir la existencia del tipo de asociación ilícita, que -- pág. 104- 105 de la sentencia--:

"....En el caso, las sociedades municipales se utilizaron con la finalidad de obtener una ventaja económica por medio de salidas injustificadas de fondos en la mayor parte, así como de cesión injustificada de patrimonio, pero es evidente que se constituyeron igualmente para agilizar la actividad de prestación de servicios, pero aunque no demos preeminencia al segundo aspecto, faltan las notas de permanencia de sus miembros....".

Es decir, el Tribunal concluye que pese a constatar que esa finalidad de agilización de la actividad de prestación de servicios no era laprimordial en su constitución sino la señalada previamente de obtenerventajas económicas por los medios indicados, para desviar fondos públicos de su finalidad, a pesar de ello el Tribunal consideró que la prueba referida a la constitución de esa asociación ilícita no era concluyente, y así lo razona en la pág. 105 de la sentencia.

Y es que afirmar que la constitución de las sociedades era plenamente legítima y destinadas a la agilización de los servicios y simultáneamente sostener que no obstante su condición de Concejal y en diversos momentos de Alcalde accidental, no tenía ninguna actuación en la gestión y control de la misma pese a ser el Presidente del Consejo de Administración, sin facultad alguna de decisión y admitiendo la presencia de terceros impuestos por el fallecido Abel Edemiro que usurpan las funciones propias, es reconocer que su intervención no era ajena a la finalidad real dela actuación defraudatoria de tales sociedades ya que no solo se admite, desde ese planteamiento, que le resultaba indiferente la gestión de losrecursos recibidos del Ayuntamiento por las sociedades de las que era Presidente del Consejo de Administración, sino que conscientemente se aceptaban y compartían sus actuaciones a medio de la asunción de las cuentas de las mismas.

Por lo tanto, ese planteamiento inicial del recurrente no resulta exculpante como pretende, sino todo lo contrario, al margen de que el Tribunal ha razonado suficientemente el por qué estima que su intervención en el diseño y ejecución de esa finalidad de desvío de fondos está acreditada a través de las diferentes actuaciones que se analizan individualizadamente en los hechos que el Tribunal declara probados y que el recurrente pasa seguidamente a cuestionar de forma individualizada.

El motivo o más bien los motivos, ya que combina el derecho a la presunción de inocencia con el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta de la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, no pueden tener favorable acogida.

El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción --de naturaleza iuristantum -- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción -- art. 120.1 y 2 C .E.--; c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional -- arts. 117.3 C.E . y 741 LECriminal --; e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia -- art. 120.3 C.E .--.

Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma -- SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de Diciembre --.

El motivo esgrimido viene a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen -- STS de 12 de Febrero de 1992 --; o como ha declarado el TC -- STC 44/89, de 20 de Febrero -- "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales" .

Ahora bien, una vez acreditada la existencia de tal probanza, suvaloración es ya competencia del Tribunal sentenciador -- STS de 21 de Junio de 1998 --, conforme al art. 741 LECriminal , no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia -- STC 126/86 de 22 de Octubre y 25/03 de 10 de Febrero --. Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECriminal , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso deválida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo y valorada deacuerdo con las reglas de la lógica .

La sentencia impugnada, en el f.jdco. séptimo explica con detalle los elementos probatorios en que se apoyó para llegar a la convicción de la realidad de los hechos y la participación en los mismos del recurrente, de forma individualizada.

El Tribunal expone las pruebas en mérito de las cuales ha conformado su convicción sobre los hechos que declara probados, destacando al efecto en cada uno de los hechos que individualizadamente analiza, las pruebas documentales así como en su caso las pruebas testificales de las personas relacionadas con la actividad que se describe en cada hecho. Junto a las pruebas testificales el Tribunal contó con las declaraciones de los imputados y con la amplia y detallada prueba pericial y también como se ha dicho, con extensa prueba documental.

La falta de control financiero interno de las sociedades municipales se encuentra acreditada por la declaración del interventor, Sr. Justo Gervasio , que puso de manifiesto dicha falta de control y la mecánica operativa seguida en la forma de cuadrar los saldos de Ayuntamiento y sociedades sin efectuarse ese control --pág. 108 de la sentencia--. La cualidad del recurrente recogida en el hecho probado 1 --pág. 42 de la sentencia-- como Teniente de Alcalde, y Presidente o miembro del Consejo de Administración o administrador en referencia a cada uno de los hechos imputados al mismo, no se cuestiona por el recurrente, más aún su propia declaración atribuyendo al fallecido Abel Edemiro la exclusividad de la actuación junto a otros entre los que no se incluye el recurrente según sus manifestaciones, y la descripción de la manera de actuar que le atribuye, acredita también la forma de dirigir y gestionar junto al hecho de que varias de las sociedades municipales no llevaban contabilidad.

La manera de funcionar con ausencia de contabilidad oficial y la forma en que circulaba el dinero, procedente en su mayor parte de subvenciones y transferencias del Ayuntamiento, entre las cuentas bancarias de las distintas sociedades sin justificación alguna de su destino y la determinación de la cantidad total distraída, es decir, no justificada, se lleva a cabo en referencia a cada hecho con expresión de la documental, pericial y testifical correspondiente.

La irregularidad señalada en referencia a las distintas sociedades municipales, sin contabilidad ni documentación justificativa en gran parte de los casos, ni cumplimiento de los requisitos administrativos, ni constancia de sus decisiones, la ausencia de un control financiero efectivo por parte del Ayuntamiento sobre el destino de las transferencias de fondos públicos a pesar de su importante cuantía queda reflejado en el informe de fiscalización realizado por el Tribunal de Cuentas, que como documental obra en las actuaciones.

Deducir de todo ese material probatorio el conocimiento pleno yprevio y la participación consciente y voluntaria del recurrente en esta trama de distracción y desviación de los fondos municipales en cuantía total importantísima, a medio de su participación directa en la gestión de las distintas empresas, es consecuencia obligada y derivada de la aplicaciónde las normas más elementales de la lógica y experiencia .

Y así se desprende con claridad de la forma en que se aborda en la sentencia los distintos hechos a los que se refiere el recurrente, concretando caso a caso la prueba de cargo con que contó.

Establecido por el Tribunal que la finalidad en la gestión de la sociedad, aunque no existiese una asociación ilícita, era una acciónconcertada con los gestores inmediatos en cada operación, junto a lo anteriormente expresado implica una valoración de la prueba razonada y racional que excluye la lesión de los derechos fundamentales invocados por el recurrente, toda vez que lo pretendido no es otra cosa, como se ha indicado, que la imposición de la personal valoración del recurrente frente a la del Tribunal que no muestra en modo alguno teñida de arbitrariedad o irracionalidad.

El criterio se reitera de nuevo en referencia al hecho probado nº 6, al nº 7, pág. 112 de la sentencia, al nº 17, folio 117, al nº 29, folio 124 y así en relación al resto de los casos enjuiciados.

En referencia al resto de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente se mantiene idéntica tónica que respecto de los apartados anteriores, es decir, se afirma la inexistencia de prueba, cuando respecto de cada uno de los hechos el Tribunal ha ido consignando la prueba efectivamente tomada en consideración y se cuestiona su insuficiencia a partir del análisis de cada hecho como aislado y prescindiendo del hilo conductor común señalado en el hecho primero que el recurrente sistemáticamente omite en la valoración alternativa que propone para contraponer a la efectuada por el Tribunal.

En definitiva ha existido prueba de cargo, practicada con todas las garantías, suficiente para enervar la presunción de inocencia y razonablemente valorada por el Tribunal a quo, por lo que los motivos deben ser desestimados.

Procede la desestimación de los motivos .

Dieciocho.- El motivo cuarto de ambos recursos por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en base a prueba documental.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --

También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se haadmitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citarexpresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretosextremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

El motivo de ambos recursos incurre en inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, ya que en ambos motivos, nose cita el presupuesto de admisibilidad de tal cauce ya que no cita yargumenta en base a documento casacional alguno.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Diecinueve.- El motivo quinto con una verdadera amalgama deinvocaciones y con apoyo en la vulneración de derechos constitucionales y del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia la vulneración del principio de legalidad, de prohibición de analogía en contra del reo, y por indebida aplicación de los delitos de malversación del que han sido condenados ambos recurrentes.

De nuevo el motivo insiste en la ausencia de prueba y de motivación acerca de que su conducta fuera típica por no ser custodio de los fondos públicos ni que tuviera dominio funcional del hecho para evitar que la distracción de los fondos públicos tuviera lugar, y lo hace con remisión a lo expresado en los motivos anteriores.

Todo el razonamiento del recurrente parte de la consideración aislada de cada hecho y no en la consideración conjunta de los mismos como hace el Tribunal cuando expresa que los concretos hechos individualizados son la concreción de un acuerdo previo destinado precisamente a llevar a cabo esas distracciones de fondos que se materializan bien en la actuación propio de los partícipes como responsables municipales, bien como responsables de la dirección y gestión de las empresas municipales, extremos que el Tribunal va explicitando a lo largo de la fundamentación jurídica, unas veces para indicar la concreta inadmisión de algunos de los acusados en tal concierto previo, y otras, precisamente para excluir a otros acusados del mismo.

Por lo tanto, en torno a la alegada carencia por su parte de la custodia de los fondos públicos por la necesaria intervención de terceros que imposibilitarían la salida de los fondos, de nuevo se argumenta en contra de lo expresado en el hecho probado. El recurrente conocíadirectamente la inadecuada gestión y la ausencia absoluta de controlrespecto de la aplicación de fondos públicos, precisamente porque, comoafirma el hecho probado existió un acuerdo de los recurrentes y los dos condenados aprovechando la creación de sociedades públicas utilizadas para el desvío de fondos públicos.

De forma que, el recurrente con sus actuaciones expuso los bienes municipales al riesgo de un gasto incontrolable precisamente por la neutralización de los mecanismos públicos de control que ordinariamente hubieran debido actuar pero que por consecuencia de esa actuación conjunta se desactivan, de forma que con pleno conocimiento, hizo posiblesu distracción, con el consiguiente lucro para él mismo o para terceros, consecuencia que es indisociable de la desaparición sin justificar de las cuantías señaladas en el hecho probado de las arcas municipales.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Veinte.- El motivo sexto de ambos recursos por la vía del error facti del art. 849-1º LECriminal entienden infringido el art. 21 del Cpenal en relación a la atenuante de dilaciones indebidas --recordar que en la sentencia se aprecian dos y se rebajó la pena en un grado a todos los condenados--.

En síntesis, en dicho motivo lo que se postula es la rebaja en dosgrados de la pena a imponer, no en un grado como acordó el Tribunal. Se trata de idéntica cuestión ya alegada en el motivo once del primer recurrente.

En este control casacional, verificamos que la decisión del Tribunal de rebajar en un solo grado las penas por la doble --y rebuscada-- aplicación de dos atenuantes, una de dilaciones y otra analógica de dilaciones, es correcta y carece de razonamiento la protección de rebaja en dos grados, por lo que procede el rechazo de tal petición.

Ello no impide comprobar que la pena impuesta de seis años de prisión no es correcta, por un exceso de un día, como razona el Ministerio Fiscal en su informe.

El máximo imponible sería de seis años menos un día, y no de seis años impuestos, por lo que procede por esta vía la estimación parcial del recurso e imposición de una pena inferior, lo que se efectuará en la segundasentencia , aunque ya adelantamos que la rebaja en un solo día supondría una práctica inaplicación de la disminución penal derivada de la rebaja en un grado, pues el abanico penal se sitúa entre los tres años y seis meses hasta los seis años menos un día.

Procede la estimación parcial del recurso por esta vía .

Veintiuno.- Recurso de Donato Hermenegildo .

El recurrente fue Concejal y Alcalde del Ayuntamiento de Marbella , y fue condenado en los mismos términos que los anteriores recurrentes, y, además como autor de un delito de prevaricaciónadministrativa .

Su recurso está desarrollado a través de siete motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía del Quebrantamiento de Forma y con cita del art. 851-1º LECriminal denuncia oscuridad en la redacción del hecho probado, existiendo contradicciones entre ellos.

Es doctrina de la Sala que en relación a los vicios in procedendo descritos en el art. 851-1º --oscuridad, contradicción y predeterminación--, se trata de tres causas distintas y autónomas entre sí, por lo que en realidad no pueden de forma genérica citarse acumuladamente, sino que cada una debe / debería ser objeto de un cauce casacional propio y autónomo, lo que no cumple el recurrente en la medida que acumula dos causas.

Dicho lo anterior, el recurrente relaciona tal vicio en relación a la descripción de los hechos delictivos imputados al recurrente y que son los identificados como nº 1, 5, 11, 12 y 14.

El hecho nº 1 del factum , y que actúa como pórtico o escenario en el que se desarrollan el resto de las actuaciones descritas hasta el nº 94, se refiere al acuerdo de los Concejales de Marbella y el Alcalde para gestionar los servicios municipales mediante empresas mercantiles participadas íntegramente por capital público y que serían utilizadas para disponer de los fondos y patrimonio municipales en perjuicio del erario público, describiéndose que tal despojo se efectuó mediante órdenes de pago, transferencias o disposición de los bienes municipales.

Seguidamente se concretan las operaciones agrupadas en atención a su dinámica, en una enumeración que llega hasta el nº 94, concretándose las personas intervinientes en las mismas, y las que no lo hicieron.

La pretendida falta de claridad es inexistente .

El hecho probado nº 1 dice exactamente lo que dice, esto es, que a partir de la iniciativa del Alcalde, los Concejales asumen que los servicios municipales se van a gestionar a través de sociedades mercantiles y que en cada corporación de las que se constituyen en el tiempo indicado, algunos Concejales, los que concretamente se señalan en cada apartado fáctico, sin que se haya constatado la existencia de instrucciones permanentes que se dirigieran por los Tenientes de Alcalde y del Gerente de una de tales sociedades, sin embargo, si se ponen de acuerdo --se concertaron-- para llevar a cabo disposiciones de fondos y de patrimonio público, en perjuicio del erario municipal a través de las operaciones que se concretan en cada apartado fáctico, concretándose que ese acuerdo para desviar los fondos se lleva a cabo cuando se trata de operaciones efectuadas en nombre de las sociedades municipales, entre los miembros del Consejo de Administración y los Gerentes cuando no integraban el órgano societario; en tanto que, cuando las operaciones se realizaban desde la Corporación, ese acuerdo se producía entre los miembros del Consejo de Administración y la autoridad municipal que firma el Decreto municipal y la orden de pago, remitiéndose de nuevo a cada uno de los específicos apartados del hecho probado.

La falta de claridad es un vicio inmanente a la sentencia que según la Jurisprudencia debe incardinarse en el propio relato histórico, teniendo por ello carácter interno, sin que pueda oponerse a otros apartados de la sentencia que carezcan de naturaleza fáctica, debiendo ser entendido predominantemente en su alcance gramatical, consistente en el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles bien por su oscuridad, por la omisión de hechos relevantes, el empleo de expresiones dubitativas o incluso cuando se produce una carencia absoluta de relato histórico o cuando Tribunal se limita a describir sin más el resultado de las pruebas sin constatar lo que estima acreditado.

El sentido de la expresión del Tribunal es perfectamente claro sin oscuridad alguna.

Cuando el Tribunal razona que a los efectos de la consideración de la existencia de una asociación ilícita se requiere la concurrencia de las características de permanencia en el tiempo, existencia diferenciada de sus integrantes y organización más o menos estructurada, y que tales notas no las estima concurrentes con respecto de ciertos miembros de la Corporación marbellí, Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo , Julia Zulima , Ignacio Narciso y Valle Yolanda , que estuvieron integrados en los Consejos de Administración de algunas sociedades participadas por el Ayuntamiento de Marbella, que gestionaban fondos públicos aglutinados con dos Gerentes de sociedades, de la misma naturaleza, cargos que fueron desempeñados por Bernardino Justino y Jon Sergio , y un abogado que fue miembro del Consejo de Administración de algunas sociedades aún cuando se le atribuyera el carácter fáctico que pretende el recurrente a los efectos del presente recurso, en modo alguno con ello se enturbia ni se hace incomprensible el relato fáctico, sino al contrario, viene a confirmar lo que el relato contenido en el hecho probado se dice, esto es, que algunos Concejales, los que concretamente se señalan en cada apartado fáctico, se ponen de acuerdo --se concertaron-- para llevar a cabo disposiciones de fondos y de patrimonio público, en perjuicio del erario municipal a través de las operaciones que se concretan en cada apartado fáctico.

Asimismo se precisa que ese acuerdo para desviar los fondos se lleva a cabo cuando se trata de operaciones efectuadas en nombre de lasociedades municipales, entre los miembros del Consejo de Administración y los Gerentes cuando no integraban el órgano societario; e n tanto que,cuando las operaciones se realizaban desde la Corporación, ese acuerdo se producía entre los miembros del Consejo de Administración y la Autoridad Municipal que firma el Decreto municipal y la orden de pago, remitiéndose de nuevo a cada uno de los específicos apartados del hecho probado.

Se añade como razonamiento complementario, que aunque las sociedades municipales se utilizaron con la finalidad de obtener una ventaja económica por medio de salidas injustificadas de fondos en la mayor parte, así como de cesión injustificada de patrimonio, siendo ello cierto, también es cierto que se constituyeron también para agilizar la actividad de prestación de servicios, si bien este segundo aspecto no sevalora por el Tribunal como preeminente .

Por último, ya que el f.jdco. sexto analiza la acusación por delito de asociación ilícita concluye que la prueba aportada acerca de la constitución de tal asociación no permite afirmar su existencia considerandoinsuficiente la prueba aportada relativa a una reunión preparatoria de laformación de la sociedad ilícita .

En cualquier caso, en ese mismo f.jdco, el Tribunal concluyeseñalando que la inexistencia de una asociación ilícita no excluye que seconstate la existencia del proclamado acuerdo previo --concierto dice el hecho probado; consorcio dice el f.jdco sexto-- en cuanto afirma --pág 105 de la sentencia-- que:

"....Por tanto, consideramos que nos situamos en un ámbito de consorcio para favorecer el desvío de bienes y fondos públicos, centrado en Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo , Jon Sergio , Bernardino Justino , prestando una colaboración episódica Valle Yolanda como se tratará al analizar la prueba que ha dado lugar al relato fáctico que antecede, y con mayor intensidad en el caso de Julia Zulima , pues en muchas operaciones actuó individualmente, ajena a vínculos y sólo de manera episódica junto a algunos de los cuatro primeramente mencionados....".

No existe contradicción ni falta de claridad alguna.

El recurrente pretende extender esa denunciada falta de claridad al concreto hecho probado 5 sosteniendo la existencia de un vacío en la descripción fáctica ya que a su juicio --pág. 11 del recurso--, dicho apartado del hecho probado dice que:

"....En este pasaje de la Sentencia sólo se atribuye con claridad a nuestro defendido haber firmado en su calidad de Alcalde en funciones el Decreto de 19 de enero de 1993, por el que se autorizaba la transferencia a la sociedad Contratas 2000 S.L. de una determinada cantidad con arreglo al plan de actuación de la sociedad, y ser Teniente de Alcalde en el momento en que se firmó su orden de pago....".

Pero el recurrente, omite intencionadamente la referencia íntegradel relato fáctico ya que si en el hecho número 1º se indica que :

"....Así, en cada Corporación, algunos Concejales del partido que ostentaba la mayoría absoluta, Grupo Liberal Independiente (GIL) vinieron en disponer de fondos y patrimonio como se relatará, en perjuicio del erario.

Bien mediante órdenes de pago, de transferencia o disponiendo de bienes municipales, los Concejales que intervinieron en las operaciones seconcertaron al efecto.... dirigidas a realizar las desviaciones económicas objeto de este procedimiento.

En las operaciones efectuadas en nombre de las sociedades municipales, hubo concierto entre los miembros del Consejo de Administración y en su caso, los gerentes cuando no integraban el órgano societario; en las operaciones efectuadas desde la Corporación estaban coordinados los miembros del Consejo de administración y en su caso, la Autoridad municipal que firma el Decreto municipal y la orden de pago....".

Cuando el hecho probado nº 5 recoge como dato fáctico --pág. 43 de la sentencia-- que:

"....Asunción por el Ayuntamiento de deudas ficticias de las Sociedades que no respondían a operación alguna sin estar contabilizadas en las mercantiles....".

Y página 44 de la sentencia:

"....5.- Transferencia indebida a Contratas 2000, S.L. por importe de 498.469.780 pesetas (2.995.863,71 €) autorizada por Decreto de la Alcaldía de 19 de enero de 1993, firmado por Donato Hermenegildo mediante orden de pago de 23 de julio de 1993, con arreglo "al plan de actuación de la sociedad", figurando como endosatario la empresa Construcciones Vera S.A., habiendo firmado la orden de pago la Concejal Delegada de Hacienda, Valle Yolanda , y siendo el Teniente de Alcalde Donato Hermenegildo ....".

Está precisando aquel pronunciamiento preliminar, es decir, que la concreta operación señalada --trasferencia indebida-- se realiza mediante el acuerdo previo --concierto-- entre los indicados, el recurrente y Valle Yolanda , pues como se había indicado en el hecho 1º:

"....En las operaciones efectuadas desde la Corporación estaban coordinados los miembros del Consejo de administración y en su caso, la Autoridad municipal que firma el Decreto municipal y la orden de pago...." , de forma que la pretendida falta de claridad es inexistente.

Ocurre de forma similar que en el caso anterior cuando el recurrente se refiere al hecho número 11 y posteriormente al número 12, en referencia a los cuales, pese a reiterar que se trata de una falta de claridad manifiesta, realmente lo que se hace es discrepar de la valoración que el Tribunal plasma en la fundamentación jurídica, mas no en referencia al hecho probado porque, de nuevo acudiendo a la integridad del hecho probado, se comprueba la totalidad del relato probado, que partiendo del acuerdo al que hace referencia la sentencia y que acabamos de citar, de ese acuerdo se van derivando las concretas acciones enjuiciadas.

El relato es patentemente claro aunque el recurrente discuta que el Decreto firmado por el recurrente implicase asunción de deuda alguna, pues tal extremo es ajeno al motivo casacional por falta de claridad.

Con respecto al hecho número 14 ocurre de modo similar --véase de la sentencia pág. 46 del factum y 114 de la motivación.

No existe la pretendida falta de claridad ni la contradicción entre expresiones fácticas que se excluyan gramaticalmente entre sí, lo que evidencia la improcedencia del motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Veintidós.- El motivo segundo , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunciónde inocencia . Nos remitimos a la doctrina de esta Sala en relación al control casacional en referencia a la denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que hemos expuesto en el f.jdco.segundo en el estudio del primer recurso, motivo primero.

Pues bien, en contra de lo alegado por el recurrente, verificamos eneste control casacional que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficazprueba susceptible de sustentar el cargo y valorada de acuerdo con lasreglas de la lógica .

La sentencia impugnada, en el f.jdco. séptimo --relativo a los hechos constitutivos del delito de malversación-- y octavo --referido al delito de prevaricación (conforme rectificación del fallo acordado por auto de fecha 19 de Noviembre de 2013-- explica con detalle los elementosprobatorios en que se apoyó para llegar a la convicción de la realidad de loshechos y la participación del recurrente .

El recurrente niega la existencia del acuerdo previo que señala la sentencia entre distintos Concejales de la Corporación y terceros, limita su actividad a la mera firma sin poder de decisión pese a ser el primer Teniente de Alcalde de la Corporación entre los años 1991 y 1998, atribuyendo al fallecido Alcalde Abel Edemiro y a su asesor jurídico la totalidad de la facultad decisoria y afirma la inexistencia de prueba alguna acerca de tal acuerdo.

El motivo no se atiene al contenido propio del derecho fundamental que se invoca como infringido y pretende una valoración alternativa de laprueba practicada en la que va desgranando elementos de prueba de los cuales pretende extraer el valor contrario al afirmado por el Tribunal en referencia a declaraciones de los propios acusados, testigos y dictámenes periciales, pero con ello evidencia que no se produce el vacío probatorio o el razonamiento arbitrario que pretende como justificación de la vulneración del derecho fundamental que alega como infringido sino su discrepancia con la valoración efectuada por el Tribunal.

Así, la Sala de instancia, en el f.jdco. sexto hace referencia al por que excluye la existencia de una asociación delictiva y razona en torno a elementos probatorios a los que atribuye, valor, no para acreditar la existencia de tal organización sino para poner de relieve la existencia deese acuerdo previo derivado de la forma y manera en que se constituyeronlas sociedades mercantiles y su utilización en clave fraudulenta.

Se trata de cuestión ya alegada en recursos anteriores a los que seha dado oportuna respuesta , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En síntesis, el Tribunal expresamente destaca que la utilización delas sociedades lo fue para el desvío de fondos aunque no niega que seconstituyeran también para la agilización de la prestación de los serviciospúblicos, si bien, a lo largo de la fundamentación jurídica se va señalando por el Tribunal como ese acuerdo previo se va haciendo efectivo, destacando en unos casos la inexistencia de control precisamente por estar diseñado así el procedimiento a seguir en referencia al control de los fondos del Ayuntamiento, por ej.:

"...Pág. 107 de la sentencia: en referencia al testigo Don. Justo Gervasio Interventor del Ayuntamiento: requerimiento de justificación del destino de una orden de pago en relación a una sociedad municipal, obrante al folio 6.403 de la pieza documental núm. 5, expresó que era la práctica habitual, pues podría entrar en valorar si la deuda procedía de una obligación que era parte del objeto social: es decir adecuación del gasto al objeto social, pero como el objeto social era tan amplio no se podía discrepar....".

Y lo mismo puede decirse en relación a los pagos efectuados al Gerente de la Unión Deportiva San Pedro en la que el Gerente se limitó a decir que cobraba los talones para gastos del Club porque estaba municipalizado pero sin dar más explicaciones -- pág. 119 de la sentencia, hecho 23 y lo mismo puede decirse del hecho 24-- Club de Golf Alhoa.

Seguidamente el recurrente analiza individualizadamente, en el apartado C) del motivo --págs. 40 y siguientes del recurso bajo los apartados C.1 a C.7), los soportes documentales, las referencias testificales y periciales que el Tribunal ha destacado en la valoración que plasma en la fundamentación jurídica en orden a valorar la existencia o inexistencia de los desvíos de fondos objeto de acusación, y lo hace incorporando su valoración acerca de la prueba pericial y documental correspondiente, de forma que frente a tal constancia efectiva de la existencia de prueba de diversos signos valorada por el Tribunal, la pretendida inexistencia oinsuficiencia de la prueba no es tal, ni tampoco se evidencia arbitrariedad oirracionalidad en tal valoración, sino mera discrepancia valorativa llevada a cabo por el recurrente respecto de los expresos pronunciamientos del Tribunal, lo que excluye la pretendida lesión del derecho a la presunción de inocencia en que se sustenta el motivo, tratándose por el contrario de una valoración alternativa y discrepante del recurrente con la efectuada por el Tribunal, pero ajena a la lesión del derecho fundamental que justifica el motivo, lo que es determinante de su inadmisión.

No existió el vacío probatorio que se proclama en relación a los delitos por los que fue condenado. El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías e introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que su conclusión no es arbitraria, habiéndose alcanzado el estándar exigible para toda condena de "certeza más allá de toda duda razonable" .

Se alega por el recurrente en la pág. 35 del recurso el principio de "buena fe" en relación a las auditorías efectuadas en las sociedades municipales, y se queja de que el recurrente que no era Gerente de ninguna no se le aprecie tal principio de buena fe.

Al respecto hay que decir que en relación a los fondos públicos latransparencia y efectividad de su control es esencial, porque cualquier desvío delictivo de los fondos permanecerá oculto bajo la aparente "normalidad" de una actuación correcta, y por ello mismo los controlesdeben ser efectivos y no teóricos.

Al respecto debemos recordar la reflexión en la STS 468/2014 de esta Sala en un caso de estafa en la que se declaró la responsabilidad civil subsidiaria de las Agencias de haber concernido que se oponían a tal responsabilidad, dejando que la inspección de la CNMV no había detectado ninguna irregularidad en las inspecciones, esta Sala coincidiendo con el criterio de la sentencia de instancia afirmó que una "inspección seriay efectiva por parte de la CNMV Agencias tal vez hubiera podido evitar situaciones como la expuesta" .

Procede la desestimación del motivo.

Veintitrés.- El motivo tercero , por el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal y con base en prueba documental.

Desde el recordatorio de la doctrina de la Sala en relación a este cauce casacional, al que nos hemos referido en el estudio del motivo cuarto del recurso de Gonzalo Herminio y Jon Sergio , pasamos a dar la respuesta correspondiente.

El recurrente va enumerando los errores que se acreditarían con las documentales que se citan y que se refieren a la intervención del recurrente en los hechos correspondientes.

Tal error lo estima acreditado, tanto en relación al delito de malversación como al de prevaricación administrativa.

En relación al delito de malversación, se refiere a los hechos 5, 10, 14, 16, 18, 19, 23 y 24.

E n relación al delito de prevaricación se refiere al hecho nº 11.Pasamos a dar respuesta a cada uno de los extremos indicados.

En relación al hecho nº 5, el recurrente concreta el error en el que se dice incurrió el Tribunal en el Decreto de 19 de Enero de 1993 obrante a los folios 5811 y 5813.

Examinado dicho Decreto en el que se autoriza el gasto de 498.469.780 ptas. en favor de la Sociedad Contratas 2000, coincidente con la descripción del hecho 5 del factum, Decreto firmado pro el Teniente Alcalde, --el recurrente, dinero destinado "al plan de actuación de la Sociedad" , figurando como endosataria la empresa "Construcciones VeraS.A.".

El Tribunal razona que la salida de fondos no está justificada y que lo que encubría tal operación era una forma de hacer llegar tal dinero a Contratas 2000, y que posteriormente por el mecanismo del endoso se facilitó tal desvío de fondos. Así lo detalla la sentencia en la pág. 110 al decir que hubo una salida de fondos injustificada y que el endoso constituyó el mecanismo para allegar fondos a Contratas 2000 S.L., dando lugar a que mediante el libramiento del endoso a una empresa sin que se haya aportado la correspondiente factura por servicios al municipio marbellí, haya incurrido en el tipo penal.

El Tribunal, en una valoración conjunta del traspaso y endoso, todo ello desde la realidad del Decreto que autorizó el gasto por tal cantidad, arribó a tal conclusión delictiva, sin que pueda ser cuestionado porque nada se dijera en el Decreto autorizado por el recurrente y que éste cita como documento que acreditaría el error, cuando en realidad el Decreto sirvió debase y fundamento para el posterior desvío de fondos, es decir para su ocultación dándole una apariencia de legalidad.

En relación al hecho 10 expresa el recurrente que los documentos de los folios 6668 a 6670 evidencian el error en cuanto acreditan que el pago no lo es por el Ayuntamiento sino por la propia empresa Pagesa S.A.

Pese a lo argumentado por el recurrente, los documentos señaladosno evidencian lo que pretende , a saber, que el autor del pago de esas tasas e impuestos lo realizara la empresa Pagesa, S.A., pues ello no se deriva del propio documento, ya que se trata de un recibo de tesorería en poder del Ayuntamiento de Marbella que acredita el importe, la razón del pago y el contribuyente al que se refiere el mismo, pero no quien lo efectúa pues ni se trata del resguardo del impreso destinado por el Ayuntamiento para tal fin ni está a disposición de la empresa que supuestamente ha realizado el pago como sería lo normal en caso de haberlo satisfecho la misma, de ahí que, la mera y escueta negativa del representante legal de la empresa a que se refiere el f.jdco. --pág. 114 de la sentencia-- permita al Tribunal hacer la valoración que plasma en el mismo sin que por ello los documentos señalados evidencien el pretendido error.

En cuanto al hecho 14, el recurrente señala como documento acreditativo del error la escritura de 31 de Julio de 1995 --folios 3448 a 3474-- pieza documental nº 5.

El documento señalado por el recurrente no solo no acredita el error que pretende sino que clarifica el por qué se pronuncia el Tribunal en ese sentido, ya que el hecho probado afirma que:

"....14.- Donato Hermenegildo adjudicó a Nordin, S.A., en escritura pública de 31 de Julio de 1995, fincas municipales por el valor de la deuda ascendente a 219.422.360 pesetas, según una tasación formalmente equivalente.

Esa deuda se nutría además de una asunción de deuda a favor de Adela Camila por importe de 125 millones de pesetas, por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 13 de Octubre de 1994, se indicaba contraída y no vencida, y que posteriormente habrían sido reclamadas judicialmente.

En la escritura figura que se repercutirá el IVA de la operación, estimándose en dicho importe el perjuicio para las arcas públicas pues se ha recaudado y no se ha cobrado 35.107.577 pesetas (211.000,79 C)....".

La Sala de instancia razona en el f.jdco. séptimo --pág. 114 de la sentencia-- que:

"....Esa deuda se nutría además de una a favor de Adela Camila por importe de 125 millones de pesetas, por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 13 de Octubre de 1994, asumida por el Ayuntamiento, ejerciendo las funciones de Alcalde Donato Hermenegildo , como Primer Teniente de Alcalde. Encuentra soporte documental a los folios 3450 y siguientes. El otorgante argumentó que actuaba en nombre del Ayuntamiento, pero es patente que no hay principio de prueba sobre la causa de imputar la deuda al Ayuntamiento y es patente el ánimo de lucro por la diferencia de valores entre bienes adjudicados y el saldo de la obligación....".

No existe constancia de que el Ayuntamiento de Marbella debía deasumir tal deuda .

Ningún error se acredita.

En relación al hecho 16 , su tenor literal es como sigue:

"....16.- Donato Hermenegildo , teniendo conocimiento como primer Teniente de Alcalde y como frecuente Alcalde en funciones, adjudicó la vivienda DIRECCION000 número NUM000 , situada en el conjunto residencial " DIRECCION001 " en escritura pública de 29 de Diciembre de 1995 por 45.760.000 pesetas en pago parcial por la deuda con Viveros la Fuencisla S.A.

Ello a sabiendas de que la vivienda había sido licitada en subasta pública por un valor superior, 55.500.000 pesetas, produciéndose un perjuicio para el erario público de 9.740.000 pesetas (58.538,58 €).

Y ello porque el Acuerdo de la Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria de 4 de Octubre de 1995 acordaba la enajenación en subasta pública, si bien no se atuvo a las condiciones de licitación....".

En este aspecto tiene razón el recurrente ya que el documento que señala como demostrativo del error que atribuye al Tribunal, folio 4186 del archivo nominado 4184-4263-pdf de la carpeta nominada Folios 1-1974 de la pieza documental nº 5, establece como valor del inmueble la cantidad de 45.750.000 ptas., en tanto que el folio 4237 de la pieza documental nº 5, que se refiere a las condiciones de la subasta del inmueble indicado, publicidad en el Boletín de la Provincia señale como valor de licitación la cantidad de 45.750.000 ptas., es decir, el mismo en el que se vendió, por loque no hubo desvío de fondos públicos.

Se evidencia que lo expresado en el hecho probado, a saber, "que no se atuvo a las condiciones de la licitación", no se corresponde con larealidad documental referida, que por su propia literalidad evidencia elerror señalado.

En consecuencia debe excluirse al hecho 16.

En relación a los hechos 18 y 19, como documentos acreditativos del error que se denuncia, se citan los folios 5753, 5754, 5755 y 5756 (del archivo nominado 5751-5828.pdf de la carpeta nominada Folios 1-7974 de la pieza documental nº 5) respecto del hecho 18, y el folio 5755 del mismo archivo antes citado, respecto del hecho 19.

La cita del folio 5754 se hace para referirse a la indicación que figura en el margen derecho del Decreto Ref.Interv.AT/Ip, considerando el recurrente que con ello se evidencia el error del Tribunal porque la inexistencia de reparo por el interventor cuya firma figura en el folio 573 y la indicación referida del folio 5754 revelan a su juicio tal error.

Pero el documento no acredita lo que el recurrente pretende por la propia literalidad del documento, ya que la indicación de la referencia reseñada no evidencia la regularidad del proceso seguido, que es lo que el recurrente pretende inferir de tal cita, sino la mera constancia de lo que el Decreto señala, al indicar que se de cuenta a los servicios de Intervención y Tesorería.

Por su parte el folio 5756 citado con referencia al hecho 19, el Tribunal afirma que no tiene constancia de la existencia de causa para autorizar el compromiso de pago y saldar la obligación respecto del hecho 18 y la inexistencia de factura alguna del proveedor que soporte aquel pago --pág. 117 de la sentencia--, extremos que ninguno de los documentos señalados por si mismos acreditan literosuficientemente, de forma que no pueden evidenciar el error pretendido.

En relación al hecho 23, señala como documentos demostrativos del error que se atribuye al Tribunal, los folios 5934 a 5939 (del archivo nominado 5909-5951.pdf de la carpeta nominada Folios 1-7974 de la pieza documental nº 5).

Con respecto a los documentos señalados, no evidencian por si mismos ningún error ya que se limitan a los mismos valorados por el Tribunal. El recurrente se refiere al folio 3096 del Tomo 10 de la causa para señalar que las salidas de fondos quedaron justificadas ante el Tribunal de Cuentas.

Pero el referido apartado del Acta de liquidación provisional Actuaciones Previas 11/02 Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, Sección de Enjuiciamiento (folios 3080 3151 del Tomo 10 de la causa) no contradice lo que el Tribunal ha señalado en el hecho probado, a saber:

"....23.- Se realizaron cuatro salidas de fondos a favor del club Unión Deportiva San Pedro Manuel, por importe de 14.500.000 pesetas, sin destino específico.

Dos de las transferencias fueron autorizadas por Donato Hermenegildo en sendos Decretos, de 21 de Marzo y 26 de Mayo de 1994, ambas en concepto "subvención UD San Pedro" y se abonaron mediante cheques, siendo destinatario de las mismas el acusado Pascual Nemesio , Presidente de la entidad y Concejales.

Las otras dos transferencias, ejecutadas mediante cheques, se autorizaron pro sendas órdenes de pago firmadas por Ignacio Narciso de 17 de Mayo de 1996 por importe 7.000.000 pesetas y 26 de Junio de 1995 por 3.500.000 pesetas, apoyadas en dos Decretos del mismo Concejal-Delegado de Hacienda.

Sólo es objeto de reclamación por las acusaciones 4.060.000 pesetas (24.401,05 C)....".

Tal extremo fáctico no resulta erróneo a tenor de los documentos señalados por el recurrente, máxime cuando el Tribunal en el f.jdco. séptimo, página 119 de la sentencia, señala que:

"....Dos de las transferencias fueron autorizadas por Donato Hermenegildo en sendos Decretos, de 21 de Marzo y 26 de Mayo de 1994, ambas en concepto "subvención UD San Pedro" y se abonaron mediante cheques, siendo destinatario de las mismas el acusado Pascual Nemesio , Presidente de la entidad y Concejal. Reconoció los pagos alConcejal Pascual Nemesio y pensaba que los habría justificado. El beneficiario aludió a que era para un pago de autobuses y como en los casos anteriores, ausente la justificación se infiere el desvío de fondos públicos, pese a conocer por su cargo de Concejal que había un trámite para justificar los adop (órdenes de pago recibidas) en las Comisiones de Gobierno (folio 5955 de la quinta pieza documental)....".

Es decir, que la carencia de justificación del destino de los fondos que constatan los documentos señalados se obtiene por el Tribunal a medio de otros elementos probatorios lo que evidencia la improcedencia del motivo. Por lo demás, recordamos la autonomía del Tribunal de Justicia para resolver lo que proceda en relación a la existencia de responsabilidades penales, no estando vinculado a lo que en su día hubiera podido determinar el Tribunal de Cuentas.

En relación al hecho número 24, se vuelve a señalar como documento acreditativo del pretendido error que se atribuye al Tribunal el Acta de liquidación provisional Actuaciones Previas 11/02 Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, Sección de Enjuiciamiento (folios 3080 3151 del Tomo 10 de la causa) y como en el caso anterior, tal documento no acredita el pretendido error ya que el Tribunal expresa con claridad, destacando los elementos de prueba correspondientes en el f.jdco. séptimo (folio 120 de la sentencia).

"....Se documenta en folio 5976 de la quinta pieza el Decreto Donato Hermenegildo autorizando el pago de 2.600.000 pesetas a la Asociación Deportivo Club de Golf Aloha, por concepto de "subvención deportiva", que se hizo efectiva por compensación de las deudas que sostenía la Asociación frente al Ayuntamiento.

Se aludió por el acusado a que "aprobó el gasto de dos millones y pico para el Campo de Golf Aloha. El campo permitió el uso municipal para niños y jóvenes, aunque externamente era una subvención deportiva. La razón de urgencia venía de Gil". Consignamos la orfandad probatoria de esta afirmación, incurriendo en una actuación ilícita del gestor defondos subvencionando una entidad privada, pues el testigo Sr. Ruperto Jon (jefe de administración del Club), indicó que el dinero era para patrocinar (esponsorizar en palabras textuales) y más en concreto a un chico que destacaba y que también se daban clases a otros niños. No hay un principio de prueba para desvirtuar la ilegitimidad del abono porque realmente lo que se buscó fue compensar una deuda por tributos vencida, lo que reconoció en abierta contradicción el testigo cuando le fue exhibido el referido documento....".

En el apartado 2 del recurso se refiere el recurrente al delito deprevaricación con referencia al hecho número 11, señalando como documentos que a su juicio acreditan el error que se atribuye al Tribunal los folios 6869 a 6972 (del archivo nominado 6874.pdf de la carpeta nominada Folios 1-7974 de la pieza documental nº 5).

Sostiene el recurrente (pág. 81 del recurso) que:

"....Los citados particulares son claramente indicativos del error de la Audiencia, que en este caso ha condenado a nuestro defendido por considerar que habría autorizado una cadena de endosos (por deudas inexistentes), por la cantidad de 40.111.647 ptas., desde la sociedad municipal Contratas 2000, S.L., a las mercantiles Construcciones Vera, S.A. , hormigones Málaga, S.A. y finalmente Consolidada de Inversiones S.A....".

Por el hecho probado lo que afirma es lo siguiente (página 46-47 de la sentencia):

"....11.- Pendencia de una deuda inexistente de 46.547.041 pesetas relativa a un crédito por dicho importe dela sociedad Consolidada de Inversiones, S.A., constando escrito dirigido por Avelino Faustino , en calidad de administrador de la sociedad que procedía de un endoso realizado por la municipal Contratas 2000, S.L. a Construcciones Vera que no consta respondiera a servicio alguno, por importe de 40.111.467 pesetas, que posteriormente Construcciones Vera endosó a favor de Hormigones Málaga, S.A., igualmente sin relación alguna entre la deuda y Consolidada de Inversiones, S.A., asumiendo la deuda el Ayuntamiento de Marbella en el endoso autorizado por Donato Hermenegildo en 27 de Agosto de 1993....".

El Tribunal de instancia señala específicamente que el hecho que contempla como constitutivo de delito es que a través del endoso autorizado por el recurrente en fecha 27 de Agosto de 1993, el Ayuntamiento asumiera una deuda que no tiene referencia a servicio o interés público alguno, por ello los documentos señalados no evidencian el pretendido error que se atribuye al Tribunal que razona suficientemente en el f.jdco. octavo (página 191 de la sentencia).

Procede el rechazo del motivo a excepción de lo relativo alhecho 16 , que debe ser excluido del hecho probado con todas sus consecuencias.

Veinticuatro.- Abordamos, conjuntamente , los motivos cuarto yquinto por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los artículos relativos al delito de malversación de fondos públicos --art. 432-- por el que ha sido condenado el recurrente, así como el delito de prevaricación administrativa del art. 358.

El estudio conjunto es por la similitud de cuestiones que plantean.

El cauce casacional tiene como presupuesto el respeto al hecho probado, con lo que ya está dicho que ambos motivos son vicarios del finque haya podido tener el motivo tercero que cuestionaba ambos delitos por la vía del error facti .

Por lo que se refiere al motivo cuarto, ya se ha verificado que solo existió un error en relación al hecho 16, porque la vivienda, frente a lo que se dice en la sentencia, no se vendió por un precio inferior al de su tasación en subasta pública, y por tanto no hubo perjuicio para las arcas públicas.

Ello supone la modificación del factum en este particular, lo que se hará en la segunda sentencia, pero tal rectificación carece de todavirtualidad a los efectos de la existencia del delito de malversación defondos públicos continuado y agravado por el que ha sido condenado, porque persisten los restantes hechos que dan vida a tal delito, ya que de ellos se ha mantenido el hecho probado.

La eliminación del hecho 16 solo tendrá relevancia a los efectos de la individualización de la pena lo que se efectuará en la segunda sentencia

En cuanto al delito de prevaricación administrativa , procede igual decisión desestimatoria para el hecho probado entendiendo por tal el nº 11 y el nº 1 describen todos los elementos del delito de prevaricación administrativa.

En consecuencia, procede el rechazo de ambos motivos con la salvedad relativa al hecho 16 que, además, incurren en causa de inadmisión en la medida que no respetan el hecho probado que actúa como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional, todo ello, sin perjuicio de lo declarado en el motivo anterior en cuanto a la estimación del error denunciado por el recurrente solo en relación al hecho 16.

Procede el rechazo de ambos motivos , a excepción de lo relativo al hecho 16.

Veinticinco.- El motivo sexto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la indebida aplicación de los artículos relativos al delito de malversación de fondos públicos agravado ycontinuado, al considerar que ambas agravaciones son improcedentes porconstituir una violación del principio non bis in idem , estimando que se sanciona doblemente unos mismos hechos considerando el recurrente que solo procedería aplicar el subtipo agravado.

Se trata de la misma cuestión que ya fue alegada en el motivo décimo del recurso de Bernardino Justino .

En evitación de reiteraciones innecesarias nos remitimos a las argumentaciones que constan en respuesta al motivo décimo del primer recurrente ya citado, que en lo necesario se da por reproducido.

Procede la desestimación del motivo.

Veintiséis.- El motivo séptimo , con la doble invocación de vulneración de derechos constitucionales y de indebida infracción de los arts. 66-2 º y 72 del Cpenal , estima que la concreta condena impuesta al recurrente de seis años de prisión y diez años de inhabilitación absoluta, más la pena por el delito de prevaricación respecto del que se le impuso la pena de cuatro años de inhabilitación especial.

El argumento del Tribunal para justificar la pena al delito de prevaricación --por error se dice cohecho-- es el siguiente:

"....Concerniente a la pena que corresponde a Valle Yolanda y Donato Hermenegildo por el delito de cohecho. La acusación reclama ocho años de inhabilitación especial con arreglo al artículo 404 del vigente Código, pero en el que le es aplicable resulta más favorable, pues no hay un límite mínimo de siete, es decir que, nos hemos de conducir por aplicar el artículo 358 del Código Penal de1973 que ha de llenarse con el Reglamento de régimen disciplinario de 16-8-1969 y la Ley de funcionarios de la Administración civil del Estado de1964. Este contempla un máximo de seis años para pena de suspensión, (guardando silencio sobre la inhabilitación salvo la de duración perpetua), que ciertamente es análoga en cuanto efectos a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y es más favorable, frente al vigente artículo 404 del Código Penal : de siete a diez años. En consecuencia, sobre un mínimo de tres a seis, guardando el paréntesis temporal del precepto en vigor, procede una pena de cuatro años de inhabilitación. En el mismo sentido debemos conducirnos respecto de Valle Yolanda ....".

En síntesis, el Tribunal aplica la pena prevista en el Cpenal 1973 -- art. 351 -- por ser más beneficiosa que la pena prevista en el art. 404 del Cpenal vigente --inhabilitación especial de siete a diez años--.

En relación a la pena de seis años de prisión por el delito demalversación, la denuncia que se efectúa es la misma que se efectuó por elprimer recurrente en su motivo trece .

A lo allí dicho nos remitimos toda vez que la cuestión es la misma, en definitiva, la pena impuesta está excedida en un día , --el máximo sería de seis años menos un día--.

Se admite el motivo y en la segunda sentencia se concretará lapena .

Por lo que se refiere al delito de prevaricación, la pena impuesta por el Tribunal de cuatro años de inhabilitación especial es pena correcta partiendo de las reglas del Cpenal de 1973.

El art. 358 del Cpenal de 1973 en relación al delito de prevaricación administrativa establece como pena aplicable de inhabilitación especial que conforme a lo dispuesto en el art. 30 del referido precepto penal tiene una duración de seis años y un día a doce años. Por el contrario, el art. 404 del Cpenal vigente donde se tipifica dicho delito señala una pena de inhabilitación especial de siete a diez años, de forma que resulta claro quees más beneficioso para el acusado la aplicación del texto penal de 1973.

Procede la estimación parcial de este motivo en cuanto a la penade prisión por el delito de malversación, en los mismos términos que ya se ha acordado para el primer recurrente.

Veintisiete.- Recurso de Julia Zulima .

La recurrente fue condenada como autora de un delito demalversación de fondos públicos agravado y continuado a la pena de cincoaños de prisión.

Según la sentencia, la recurrente, estando al igual que el resto de los condenados inmersa en la misma actividad continuada de desvío de los fondos municipales para fines privados, pero en atención a apreciar unamenor intensidad en relación a los anteriores recurrentes, se le impuso la pena de cinco años de prisión --pág. 199 de la sentencia--.

Su recurso está desarrollado a través de seis motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º de la LECriminal , denuncia oscuridad, contradicción en elhecho probado, así como predeterminación del fallo.

Con independencia de que, como ya se ha dicho, en relación al motivo primero del anterior recurrente este cauce casacional, en realidad alberga tres cauces independientes que deben ser argumentados en forma concreta e independiente, y con expresión de las frases en las que se apreciaría tal error in procedendo .

En la extensa argumentación del motivo que viene a ocupar los veinte primeros folios del recurso, el recurrente, sobre ignorar la naturaleza independiente de cada uno de los tres vicios en relación a los concretos hechos por los que ha sido condenada, efectúa una serie de cuestiones situadas extramuros del propio ámbito del motivo, ya que no concreta laspretendidas oscuridades o contradicciones en el hecho probado, y lo mismopuede decirse en relación a la predeterminación.

En definitiva, lo que se denuncia en una supuesta vulneración delderecho a la obtención de la tutela judicial efectiva. En este sentido retenemos la siguientes argumentación del recurrente contenida en la pág. 12 del recurso.

"....Los escritos de acusación incorporaron hechos que no se contenían en el Auto de acomodación de las diligencias previas a Procedimiento Abreviado. Aunque dichos escritos parten recogiendo la teoría conspiratoria de todo el personal municipal, es decir, Concejales ymiembros de los órganos de administración de las sociedades municipales, la realidad es que se incorporan los hechos relativos a la manipulación contable, tanto en las sociedades como en el mismo Ayuntamiento, que permite a la Corporación asumir deudas no contabilizadas, lo que no implica que no existiesen por pagos de trabajos efectivamente realizados, aunque algunas se identifican como presuntas deudas ficticias, pero lo que más llama la atención es que se incorpora el hecho que supone la enajenación de bienes con perjuicio para los fondos municipales, algo que no se contempla en el auto de transformación, que, consecuentemente, no pudo realizar ningún tipo de defensa en ese sentido....".

Considera la recurrente que se produce efectiva indefensión porque esos extremos no aparecían expresamente recogidos en el indicado auto detransformación del Procedimiento Abreviado.

Al margen de que la vía casacional en la que se residencia el motivo es ajena al planteamiento que desarrolla la recurrente, lo cierto es que el planteamiento que efectúa es meramente formal, ya que se afirma la existencia de indefensión por desconocimiento de los concretos hechos por no estar literalmente recogidos en el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, pero tal indefensión no se aprecia en modo alguno, y ello porque ya desde el primer momento en que se interpone la querella por el Ministerio Fiscal, los extremos referidos a la mecánica desarrollada por los acusados, entre los que se incluía la ahora recurrente, como las referencias a fondos de distinta naturaleza de carácter municipal, incluyendo actuaciones de cesión o enajenación.

Por lo demás, el objeto del proceso desde la perspectiva de la acusación se concreta en el escrito de acusación que conoció la recurrente y respecto de lo que propuso la prueba correspondiente.

Se trata de una cuestión ya resuelta en relación a recurrentes anteriores que efectúan idénticas alegaciones.

Procede la desestimación del motivo .

Veintiocho.- El motivo segundo discurre por igual cauce que el anterior, alegando exclusivamente contradicción en el hecho probado enrelación al hecho nº 6 del que se le condenó.

Se dice que en realidad, este motivo es una continuación del anterior, con lo que se está reconociendo la identidad sustancial de cuestiones que dan lugar a este motivo, y por tanto su naturaleza vicarial con el mismo, debiendo correr la misma suerte desestimatoria que el anterior.

Se alega una vulneración del principio acusatorio, lo que queda extramuros del ámbito del propio cauce casacional.

El hecho probado sexto, se refiere a una transferencia indebida a una sociedad municipal. En concreto, de una transferencia a Contratas 2000 S.L. por importe de 95.469.780 ptas., la que posteriormente fue endosada a la Sociedad "Tino Mármoles S.L." bajo el concepto de "transferencias de capital según el plan de actuación" , que fue la que recibió el dinero en realidad, transferencia que fue autorizada por la recurrente quien también firmó la orden de pago.

La pretendida contradicción que se denuncia en relación al hecho probado 93, donde se dice que tal Sociedad Contratas 2000 S.L. habría dejado el tener actividad no integra contradicción alguna, ya que en definitiva la operación descrita en el hecho 6 solo expresa el mecanismo para la pretendida desviación de fondos públicos, enmarcada, una vez más, y como todos los hechos del factum en el acuerdo de los Concejales del Ayuntamiento de Marbella del G.I.L. de desviar fondos públicos utilizando las empresas públicas del Ayuntamiento para fines ajenos a todo fin público.

Procede la desestimación del motivo .

Veintinueve.- El motivo tercero denuncia fallo corto o incongruencia omisiva de acuerdo con el art. 851-3º LECriminal , denunciando que el Tribunal ha dejado sin respuesta determinadas cuestiones jurídicas previa y oportunamente deducidas, relativas a los hechos en los que intervino, y que son los enumerados como : 22, 25, 30, 32, 6, 7 y 71.

El motivo se refiere no a que el Tribunal haya dejado de dar respuesta a una pretensión jurídica oportunamente deducida sino que secentra en consideraciones relativas a la imputación realizada por elMinisterio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas de considerar que el acuerdo a que se había venido refiriendo durante la instrucción entre Alcalde y Concejales de la Corporación y determinados terceros responsables como Gerentes de sociedades mercantiles participadas con capital íntegramente municipal y a veces participadas por otras sociedades municipales previamente constituidas empresas, revestían los caracteres deuna asociación ilícita, extremo acusatorio analizado y descartadoexpresamente por el Tribunal en el hecho probado y razonado en cuanto a su respuesta jurídica en el f.jdco. sexto (págs. 104-106 de la sentencia recurrida), de forma que la cuestión jurídica ha sido expresamente resuelta por la Sala de instancia.

A continuación, el recurrente desarrolla una argumentación acerca del hecho probado número 6 para rechazar la existencia de prueba de los hechos o criticar la valoración de la prueba que ha realizado la Sala de instancia lo que reitera en referencia a los demás hechos probados por los que ha sido condenada, extremos que no tiene que ver con la vía casacional elegida por la recurrente que se contrae en la falta de respuesta a pretensiones jurídicas no a aspectos fácticos ni a alegaciones de las partes que no hayan sido asumidas por el Tribunal, lo que determina la inadmisión del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

Treinta.- El motivo cuarto por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, y en relación con ello el derecho a un proceso con todas las garantías.

En la argumentación considera que no existió prueba de cargosuficiente para la condena, considerando que la prueba indiciaria fue insuficiente para la condena. Según la sentencia, su intervención se concretó en los hechos 6, 9, 22, 25, 26, 32, 67 y 71.

En este control casacional, verificamos que el Tribunal de instancia expone las pruebas en mérito de las cuales ha conformado su convicción sobre los hechos que declara probados, destacando al efecto en cada uno de los hechos que individualizadamente analiza, las pruebas documentales así como en su caso las pruebas testificales de las personas relacionadas con la actividad que se describe en cada hecho. Junto a las pruebas testificales el Tribunal contó con las declaraciones de los imputados y con la amplia y detallada prueba pericial y también, como se ha dicho, con extensa prueba documental. Verificamos en este control judicial:

a) La falta de control financiero interno de las sociedades municipales se encuentra acreditada por la declaración del interventor, Don. Justo Gervasio , que puso de manifiesto dicha falta de control y la mecánica operativa seguida en la forma de cuadrar los saldos de Ayuntamiento y sociedades sin efectuarse ese control (página 108 de la sentencia).

b) La cualidad de la recurrente recogida en el hecho probado en los distintos apartados en los que se contiene su intervención, no se cuestiona por la recurrente.

c) a lo que ha de añadirse las declaraciones de coacusados enreferencia también la forma de dirigir y gestionar , la propia Corporación como las sociedades municipales junto al hecho de que varias de las mismas no llevaban contabilidad.

d) La manera de funcionar con ausencia de contabilidad oficial y laforma en que circulaba el dinero, procedente en su mayor parte desubvenciones y transferencias del Ayuntamiento, entre las cuentas bancarias de las distintas sociedades sin justificación alguna de su destino y la determinación de la cantidad total distraída .

e) La irregularidad señalada en referencia a las distintas sociedades municipales, sin contabilidad ni documentación justificativa en gran parte de los casos, sin cumplimiento de los requisitos administrativos, ni constancia de sus decisiones.

f) La ausencia de un control financiero efectivo por parte del Ayuntamiento sobre el destino de las transferencias de fondos públicos a pesar de su importante cuantía. Todo ello queda reflejado con claridad en relación a cada hecho investigado, a lo que debe añadirse el informe del Tribunal de Cuentas que como documental obra en las actuaciones.

El desarrollo del motivo viene a confirmar que, precisamente, lo que la recurrente está haciendo es una valoración alternativa de los medios probatorios que también reconoce que el Tribunal ha tenido en consideración y que ha ido plasmando en referencia a cada uno de los hechos que se declaran probados, como se aprecia con referencia al hechosexto, donde se analizan los elementos de prueba concretos (con señalamiento de la prueba documental) y se analiza la prueba testifical referente a los extremos a los que se refiere el hecho probado (declaración del testigo, representante de Tino Mármoles SL) y se hace expresavaloración de la falta de acreditación de la existencia de correspondencia entre el título o títulos de cobro, pagos a cuenta y este pago del Ayuntamiento por endoso (pág. 111 de la sentencia), procediéndose del mismo modo en la sentencia respecto de cada uno de los hechos a la misma atribuidos (págs. 112-113 respecto del hecho 9; págs. 118-119 respecto del hecho 22; págs. 120- 122 respecto del hecho 25; pág. 122 respecto del hecho 26; págs. 125-128 respecto del hecho 32; págs. 153-154 respecto del hecho 67 y pág. 755 respecto del hecho 71).

Deducir de todo ese material probatorio el conocimiento pleno yprevio y la participación consciente y voluntaria del recurrente en esta trama de distracción y desviación de los fondos municipales, a medio de su participación directa en la gestión de los fondos a su cargo, es consecuencia obligada y derivada de la aplicación de las normas máselementales de la lógica y experiencia .

Se está también ante una certeza "....más allá de toda duda razonable...." , que como se sabe es el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Treinta y uno.- El motivo quinto por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito demalversación de fondos públicos agravado y continuado por el que ha sido condenada la recurrente.

Considera la recurrente que, partiendo del hecho no cuestionado de que a la sazón ella participaba de la condición de autoridad o funcionario público --era Concejal--, no consta que ella haya incorporado a su patrimonio ninguna de las cantidades que se dicen desviadas de su destino público, ni tampoco tenía la custodia de los mismos.

Como ya se ha dicho en el estudio de anteriores recursos, este cauce casacional parte del presupuesto del riguroso respeto a los hechos probados, pues el debate se centra en la subsunción jurídica de los hechos que no se discuten.

Al igual que otros recurrentes cuyos recursos ya han sido estudiados, se incurre en causa de inadmisión que opera en este momentocomo causa de desestimación pues el hecho probado se integra por todos los datos fácticos que vertebran el delito por el que ha sido condenada, con lo que el cuestionamiento de la existencia de tal delito, supone el cuestionamiento del hecho probado.

El motivo no resulta admisible desde el momento en que la vía casacional elegida comporta el más estricto acatamiento del hecho probado, lo que impide atender a los planteamientos de la recurrente.

En torno a la alegada carencia por parte de la recurrente de la custodia de los fondos públicos por la necesaria intervención de terceros que imposibilitarían la salida de los fondos pese a haber autorizado la misma el gasto, de nuevo se argumenta en contra de lo expresado en el hecho probado, pues la acusada conocía directamente la inadecuada gestióny la ausencia absoluta de control respecto de la aplicación de fondos públicos, precisamente porque, como afirma el hecho probado ya citado del concierto entre los Concejales para desviar fondos del Ayuntamiento.

De forma que, la acusada conscientemente con sus actuaciones expuso los bienes municipales al riesgo de un gasto incontrolable precisamente por la neutralización de los mecanismos públicos de control que ordinariamente hubieran debido actuar pero que por consecuencia de esa actuación conjunta se desactivan, de forma que con pleno conocimiento, hizo posible su distracción, con el consiguiente lucro para él mismo o para terceros, consecuencia que es indisociable de la desapariciónsin justificar de las cuantías señaladas en el hecho probado de las arcas municipales.

No obstante, en relación a la pena impuesta por el delito de malversación --cinco años de prisión--, como el Tribunal razona tal pena inferior a la impuesta a los del "bloque duro" , los cuatro primeros recurrentes, Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo , Jon Sergio y Bernardino Justino , pero a éstos se les impuso la pena de seis años de prisión, cuando el máximo sería de seis años menos un día , y el Ministerio Fiscal solicita que a estos cuatro recurrentes se les rebaje la pena con más intensidad que el día de exceso, postulando la pena de cinco años de prisión, en la medida que esta rebaja, supone un igualamiento con los otros condenados que no tuvieron tanto protagonismo, en concreto, el actual recurrente y al siguiente recurrente Ignacio Narciso , en relación a ellos, en la segunda sentencia se determinará la nueva pena, y ello, al margen del rechazo del recurso formalizado.

Procede la desestimación del motivo .

Treinta y dos.- El motivo sexto , por la vía del error facti del art.849-2º LECrimina l denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador en el sentido de que no se ha practicado prueba de la no inclusión en la contabilidad del Ayuntamiento del total del dinero público que se dice desviados de su fin público, no existiendo reservas ni observaciones en los controles internos efectuados durante el periodo concernido.

Desde el recordatorio a la doctrina de esta Sala en referencia al ámbito y presupuestos del cauce del error facti , debemos decir que la recurrente en el estudio que efectúa en relación a cada de los hechos por los que ha sido condenada, o bien no señala documento en el preciso sentido que este término tiene en sede casacional, o a lo más efectúa una referenciagenérica a los documentos que le interesan, o bien los documentos citadoscarecen de tal potencia acreditativa del error que se denuncia .

Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Treinta y tres.- Recurso de Ignacio Narciso .

Aparece condenado como autor de un delito continuado demalversación de fondos públicos agravado y continuado, y, además de undelito contra la Seguridad Social, a las penas, por el primer delito cinco años de prisión e inhabilitación absoluta y por el segundo pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial y multa por el total descubierto que se fija en ejecución de sentencia.

A la sazón era Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella.

Su recurso está desarrollado a través de diez motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción deinocencia y de la tutela judicial efectiva.

En la sentencia se le considera autor, por su intervención directa en los hechos 2, 3 y 47, 4, 7, 8, 21, 23, 25, 26, 29, 30, 31 y 56, respecto de los cuales, a lo largo de treinta folios de su recurso, va cuestionando la prueba de cargo con la que contó el Tribunal, estimando que la misma no permitía llegar a la conclusión de la existencia del delito por el que ha sido condenado, reiterando que se solicitó por el recurrente el sobreseimientorespecto de los hechos de que se le acusaba, cuestión que ya fue resueltapor la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su auto de 15 de Septiembre de 2008 --folios 10508 y siguientes, Tomo 28--.

Nuevamente insiste el recurrente con los mismos razonamientos que fueron rechazados en la resolución expresada, que entendió que existió una disposición de fondos públicos del Ayuntamiento utilizando el entramado de sociedades públicas creadas por el Consistorio, y en ese escenario y con el acuerdo de los condenados en los términos a los que ya nos hemos referido, se produjo el desvío de los fondos públicos de su destino público.

Que el recurrente considere que no ha participado directamente en alguno de los hechos atribuidos o que no le sean imputables determinadas conductas, no es relevante a los efectos de la construcción del objeto del proceso sino que se trata de una cuestión de prueba de los mismos lo que es ajeno al planteamiento del motivo.

En un segundo apartado del motivo, se refiere el recurrente a la pretendida infracción del derecho a la presunción de inocencia y lo hace, como el resto de los acusados en referencia individualizada a cada uno de los hechos por los que el Tribunal se ha pronunciado.

Como es doctrina reiterada de esta Sala, ya citada, y que en lo necesario damos por reproducida, el derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente o claramente insuficientes.

El motivo esgrimido viene a combatir el fallo por entender que loshechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen.

Pues bien, en contra de lo alegado por el recurrente, el Tribunal aquo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo yvalorada de acuerdo con las reglas de la lógica .

La sentencia impugnada, en el f.jdco. séptimo explica con detalle los elementos probatorios en que se apoyó para llegar a la convicción de la realidad de los hechos y la participación en los mismos del recurrente, de forma individualizada, partiendo de la expresa afirmación del hecho probado que establece con carácter previo en los términos recogidos en las páginas 42 y 43 de la sentencia, ya citadas con motivo de los anteriores recursos.

El Tribunal expone a continuación las pruebas en mérito de las cuales ha conformado su convicción sobre los hechos que declara probados, destacando al efecto en cada uno de los hechos queindividualizadamente analiza, las pruebas documentales así como en sucaso las pruebas testificales de las personas relacionadas con la actividad que se describe en cada hecho. Junto a las pruebas testificales, el Tribunal contó con las declaraciones de los imputados y con la amplia y detallada prueba pericial y también como se ha dicho, con extensa prueba documental.

Ya nos hemos referido en los recursos anteriores a que la falta de control financiero interno de las sociedades municipales que se encuentra acreditada por la declaración del interventor, Don. Justo Gervasio , seguida en la forma de cuadrar los saldos del Ayuntamiento y sociedades sin efectuarse ese control --pág. 108 de la sentencia--. La cualidad delrecurrente aparece recogida en referencia a cada uno de los hechos --hecho 2, como Teniente de Alcalde y Delegado de Hacienda, pág. 43 de la sentencia--; hechos 3 y 47, en funciones de Alcalde y Concejal Delegado de Hacienda --pág. 44 de la sentencia--; hecho 4 en igual condición --pág. 44 de la sentencia--; hechos 7 y 8 en su condición de Teniente de Alcalde - -pág. 45 de la sentencia--; hecho 21, como Teniente de Alcalde y Concejal Delegado de Hacienda --pág. 51 de la sentencia--; hecho 23 como Concejal Delegado de Hacienda --pág. 52 de la sentencia--; hecho 25, como Concejal Delgado de Hacienda --pág. 52 de la sentencia--; en igual condición respecto del hecho 26 --pág. 53 de la sentencia--; hecho 29 en condición de Alcalde --pág. 54 de la sentencia--; hecho 30 en igual condición --pág. 54 de la sentencia--; hecho 31, como administrador único de una sociedad municipal --pág. 55 de la sentencia--; hecho 56 como recaudador municipal --pág. 63 de la sentencia--; y hecho 94 como Concejal de Hacienda --pág. 89 de la sentencia--, además de figurar expresamente señalado en los hechos 54 como Vocal de una sociedad municipal --pág. 62 de la sentencia-- y hecho 93 como miembro de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento --pág. 75 de la sentencia--.

La manera de funcionar con ausencia de contabilidad oficial y la forma en que circulaba el dinero, procedente en su mayor parte de subvenciones y transferencias del Ayuntamiento, entre las cuentas bancarias de las distintas sociedades sin justificación alguna de su destino y la determinación de la cantidad total distraída, se lleva a cabo en referencia a cada hecho con expresión de la documental, pericial y testifical correspondiente, y asimismo se tiene en cuenta el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas que como documental obra en la causa.

El Tribunal va desgranando en referencia a cada hecho probado las referencias probatorias oportunas, así en documental y testifical Don. Justo Gervasio respecto del hecho 2; documental y testifical del representante legal de la sociedad Mar & Gregory, S.L., y del Sr. Celestino Ignacio , respecto de los hechos 3/47; documental respecto del hecho 4, 7 y 8; documental y testifical del Sr. Sabino Jorge respecto del hecho 21;

documental y testifical respecto de los hechos 25, 26, 29 30; documental respecto de los hechos 31, 56 y 94.

Deducir de todo ese material probatorio el conocimiento pleno yprevio y la participación consciente y voluntaria del recurrente en esta trama de distracción y desviación de los fondos municipales en cuantía total importantísima, a medio de su participación directa en la gestión de las distintas empresas, es consecuencia obligada y derivada de la aplicaciónde las reglas más elementales de la lógica y experiencia .

Que el recurrente considere que la valoración probatoria es insuficiente o que cuestione abiertamente la misma, no excluye su existencia ni su suficiencia, por lo que la alegada infracción del derecho fundamental no resulta atendible. Obviamente, no puede el recurrente pretender una valoración "a la carta" de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. Es a éste al que le compete tal valoración, y a esta Sala de Casación verificar su suficiencia y razonabilidad.

No existió el vacío probatorio que se dice . El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada alcanzando el axiomático nivel de "certeza más allá de toda duda razonable" exigible para todo pronunciamiento condenatorio.

Tampoco existió quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.

Procede la desestimación del motivo .

Treinta y cuatro.- El motivo segundo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia indebida aplicación del art. 307 Cpenal en cuanto al delito contra la Seguridad Social , así como errónea aplicación en relación al mismo delito en relación con la Disposición Transitoria

Primera del Cpenal 1995, en relación con el art. 349 bis de dicho Código .

Recordemos que el delito por el que ha sido condenado se refiere a la elusión del pago de las cuotas a la Seguridad Social.

Como ya se ha dicho y ahora reiteramos, el cauce casacional empleado parte del riguroso respeto a los hechos probados. Estos han quedado intactos una vez que se ha rechazado el motivo anterior que denunciaba vacío probatorio de cargo, por ello este motivo es vicario del anterior, debiendo correr la misma suerte desestimatoria.

En el factum --hecho 94, pág. 90-- se encuentran los elementos que vertebran el delito. Recordemos que el recurrente, a la sazón era Consejero Delegado y Vocal de la sociedad municipal "Tributos 2000 S.L." , concretándose las cantidades que dejó de ingresar en la Seguridad Social correspondientes a los años 1997, 1998, 1999 y 2000.

El hecho probado, ciertamente con mucha concisión dice que el recurrente "....incumplió sus obligaciones de ingresar las cuotas de la Seguridad Social del personal trabajador al servicio de esa Administración.... ".

Obviamente, no puede entenderse tal afirmación en un contexto automático equivalente a que cualquier incumplimiento de las obligaciones tributarias supone un ilícito penal. Obviamente, también en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social despliega su eficacia el principio de voluntariedad recogido en el art. 10 del Cpenal , pero es lo cierto que, como ya se ha dicho, es preciso situar esa omisión de incumplimiento de sus obligaciones de ingresar las cuotas de la Seguridad Social del personal trabajador del Ayuntamiento, siendo el recurrente Concejal de Hacienda, y por tanto correspondiéndole en concreto tal obligación en el contexto descrito en el hecho primero del factum como yase ha dicho en el estudio de los recursos anteriores.

El tipo penal se refiere al que por acción u omisión defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas correspondientes. Eso fue lo que efectuó voluntariamente y por tanto dolosamente, el recurrente, y al efecto podemos referirnos a la reciente sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de Septiembre de 2015 que en relación al fraude al impuesto del valor añadido, considera fraude cualquier omisión o acción intencionada de que tenga por efecto la disminución ilegal de los recursos de la Unión --apartado 41--.

Procede la desestimación del motivo.

Treinta y cinco.- También por la misma vía que el motivo anterior denuncia como indebidamente aplicados los arts. 432, 434 y 435 respecto del delito de malversación de fondos públicos continuado y agravado.

Se está en el mismo caso que el motivo anterior. Se desconoce elrespeto al hecho probado en donde aparecen todos los elementos que vertebran tal delito y como tal se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Treinta y seis.- El motivo cuarto , también por el mismo cauce denuncia indebida aplicación de los arts. 66-1º y 21-6º en relación a la atenuante muy cualificada de dilaciones --en realidad el Tribunal aplicó dos atenuantes ordinarias, como ya se ha dicho--.

Se trata de cuestión ya abordada por otros recurrentes así el motivo once del primer recurrente. En definitiva lo que solicita es una disminución de la pena derivada de la rebaja --que solicita-- de dos grados, y ello en relación a los dos delitos de los que ha sido condenado.

Por el delito de malversación, el Tribunal le impuso la pena de cinco años de prisión, pena formalmente correcta sin que en este caso sehaya producido el exceso de un día como ocurrió a los cuatro primeros recurrentes a los que se les impuso la pena de seis años, cuando el máximo hubiera sido los seis años menos un día. Razona el Ministerio Fiscal que en la medida que al primer recurrente -- Bernardino Justino y a los otros tres del " grupo duro "-- es preciso rebajarle la pena, no pareciendo proporcionado que la misma se limite a la eliminación de un día de exceso, sino que debe tener más intensidad atenuatoria, en el presente caso, en la medida que ya el Tribunal le impuso al actual recurrente los cinco años de prisión por considerar el protagonismo del recurrente algo alejado del grupo "duro" integrado por los cuatro primeros recurrentes estima que debería rebajársele la pena de cinco años de prisión impuesta.

En definitiva se trata de mantener la proporcionalidad punitiva derivada de la rebaja penal a efectuar en los cuatro primeros recurrentes, como ya se ha dicho en el anterior recurso, f.jdco. 32.

Procede aceptar el informe del Ministerio Fiscal en el sentido de rebajar la pena de delito de malversación y en tal sentido se fijará en lasegunda sentencia la nueva pena .

En relación al delito contra la Seguridad Social se mantiene en suspropios términos.

En la medida que la rebaja de la pena del delito de malversación se efectúa por razonamientos distintos a los efectuados por el recurrente, procede la desestimación del motivo .

Treinta y siete.- El motivo quinto , también en relación al delito contra la Seguridad Social. Se dice por el recurrente que el mismo está recogido en la querella del Ministerio Fiscal que fue presentada en Marzo del año 2003 y como la elusión de la cuota a la Seguridad Social fue en Diciembre de 1997, es claro que habrían transcurrido los cinco años señalados en la Ley para la prescripción.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, el delito fiscal no admite lacontinuidad delictiva , sino que la defraudación a Hacienda genera tantosdelitos como ejercicios fiscales a sancionar en concurso real -- SSTS de 6 de Octubre de 2006 , 1590/2003, caso Intelhorce , párrafo 66 de la sentencia, 2115/2002 ó 1629/2001 --. En el mismo sentido las SSTS de 3 de Enero de 2003 y 30 de Abril de 2003 declaran que el delito referido, se vertebracomo infracción del deber de contribuir y se consuma en el momento enque vence el plazo legal voluntario para realizar el pago. La cuantía de lo defraudado se determina de acuerdo con el art. 305-2º del Cpenal , en el caso de que se trate de declaración periódica de lo defraudado en cada periodo, y siendo inferior a doce meses, el importe defraudado se referirá alaño natural -- art. 305-2º del Cpenal 1995 en vigor al tiempo de los hechos enjuiciados. Por ello la tesis de la prescripción que el recurrente la proyecta sobre todos los ejercicios fiscales no es en modo alguno correcta.

La sentencia sometida al presente control casacional no aplica lacontinuidad delictiva . Pues bien, como ya se ha dicho, la elusión de las cuotas a la Seguridad Social efectuada por el recurrente lo fue de los años fiscales 1997, 1998, 1999 y 2001. La querella del Ministerio Fiscal se presentó como dice el recurrente en el mes de Marzo de 2003 y laprescripción del delito es de cinco años.

Un sencillo cálculo matemático acredita que la cuota defraudadacorresponde al año 1997, está prescrita por el transcurso de los cinco años, pero no las cuotas siguientes de los años 1998, 1999 y 2001.

En el fallo de la sentencia, y en relación al delito contra la Seguridad Social se dice expresamente que en relación a la pena de multa del delito del art. 307, tal multa será por la cantidad total del descubierto que se fije en ejecución de sentencia del descubierto generado en el periodo en que fue Concejal de Hacienda.

Tal pronunciamiento se mantiene con la sola modificación deexcluir del importe de la multa, la cantidad de 42.716'11 euros,correspondientes al impago de las cuotas de la Seguridad Social del año1997 que estaba prescrito.

En relación a la pena de prisión impuesta de un año y nueve meses de prisión, se mantiene en sus propios términos.

Procede la estimación parcial del motivo .

Treinta y ocho.- El motivo sexto, también por la vía del error iuris denuncia violación del art. 18 de la L.O. del Tribunal de Cuentas al estimar que el Tribunal de instancia carece de jurisdicción para fijar laresponsabilidad civil acordada en la sentencia, por estimar que tal declaración y pronunciamiento le debe corresponder al Tribunal de Cuentas.

Se trata de una cuestión ya resuelta en el f.jdco. tercero de la sentencia y que ahora reitera de nuevo el recurrente.

Retenemos de dicho f.jdco. tercero el siguiente párrafo:

"....In fine se invoca la falta de competencia de la jurisdicción penal para resolver las reclamaciones civiles al estar conociendo de las mismas el Tribunal de Cuentas. Este particular ya fue planteado por otra Defensa y objeto de examen por auto del Juzgado instructor de 28 de septiembre de 2009 (folio 12.119 y siguientes de la causa); reiteramos los argumentos de la instancia en cuanto que hay compatibilidad entre la jurisdicción penal que puede declarar una responsabilidad civil "ex delicto" y la contable, que establece la responsabilidad contable, sin perjuicio de que caso que se produzcan sendas declaraciones de responsabilidad por causa del mismo caudal público, malversado y menoscabado, deberán los condenados instar la ejecución consolidada, para evitar la duplicidad de pagos y ello con base en la doctrina legal que reproduce la expuesta en la sentencia de 23-01-09 dictada por la Sección4ª de la Sala Penal de AN, confirmada por el Tribunal supremo, que enjuició la distracción de fondos de las cuentas de las que eran titulares las sociedades municipales Jardines 2000, S.L., Contratas 2000, S.L., Planeamiento 2000, S.L., que nutrían exclusivamente de las transferencias del Ayuntamiento de Marbella durante los años 1991 a 1994....".

En definitiva, es incuestionable que le corresponde al Tribunal deinstancia fijar la responsabilidad civil ex delicto , toda vez que la misma no ha sido expresamente reservada por sus titulares para su ejercicio independiente, ello nada impide que con el fin de evitar duplicidad de reintegro al Erario Público, deberá en su momento tenerse en cuenta lo que se haya podido abonar ante el Tribunal de Cuentas.

Procede la desestimación del motivo .

Treinta y nueve.- El motivo séptimo , por la vía del error facti delart. 849-2º LECrimina l denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, que se acreditaría con la documental que se cita, errorque afectaría al hecho 2 del factum en el concreto aspecto relativo a los intereses del capital público desviado.

El hecho probado nº 2 se refiere a que el recurrente en su condición de Teniente de Alcalde y Delegado de Hacienda, mediante Decreto ordenó una transferencia el 17 de Octubre de 1997 en favor de la Sociedad Municipal "Control de Gestión Local S.L." por un importe de 554 millones de ptas. "para cubrir deudas de la sociedad" , sin más especificaciones. El dinero citado fue recuperado el 30 de Diciembre de 1998, y según el factum , no obstante la recuperación del capital, el municipio quedó perjudicado en 183.128'39 euros --34.470.000 ptas.--, en concepto de intereses de dicho capital, siendo esta la cantidad reclamada.

Los documentos aportados por el recurrente en relación a estehecho 2º , los documentos citados por el recurrente en el motivo, págs. 93 y 94 de su recurso, singularmente el documento 4A) de la intervención general del Ayuntamiento de Marbella acreditan fehacientemente elingreso en las arcas del municipio de la cantidad de 44.577.761 ptas. por elconcepto, es decir, una cantidad incluso superior a la reclamada en estehecho.

Por tanto, y como interesa también el Ministerio Fiscal que haapoyado el motivo en este extremo, procede admitirlo y eliminar el pago de dicha cantidad, lo que se acordará en la segunda sentencia.

Por lo que se refiere al resto de los hechos probados en los que se ha declarado la responsabilidad del recurrente --hechos 3, 4, 7, 8, 21, 23, 25, 26, 29 y 30-- se cita en unas ocasiones diversas declaraciones testificales que como se sabe quedan extramuros del ámbito de este control casacional, y en relación a los documentos casacionales que se citan carecen de toda fehaciencia para acreditar el pretendido error.

El recurrente efectúa valoraciones de tales documentos en clave exculpatoria tratando de imponer tal valoración a la efectuada por el Tribunal en relación a esos mismos documentos.

Procede la estimación parcial del motivo en relación al hecho2º .

Cuarenta.- Abordamos conjuntamente los motivos octavo,noveno y décimo del recurso encauzados, los tres, por el cauce del Quebrantamiento de Forma.

En el octavo motivo y con apoyo en el art. 850-1 º, 850-3 º y 850-4º LECriminal , se queja de que se le negase a la defensa dirigir al testigo Sr. Justo Gervasio , a la sazón interventor municipal del Ayuntamiento, la pregunta de si tenía interés directo en la causa al estar imputado en otro procedimiento.

La pregunta carece de relevancia en la medida que la actuación de dicho testigo en el procedimiento en el que aparecía imputado no afecta al procedimiento en el que compareció como testigo. Por lo demás es obvio que el interventor, en cualquier caso tendría interés en afirmar que todo era correcto y regular en el Ayuntamiento de Marbella, en la medida que él era el interventor.

En definitiva la pregunta carece de todo interés y tampoco ha argumentado el recurrente de forma mínimamente convincente que tal pregunta era necesaria para su defensa.

En el motivo noveno , por la vía del art. 851-1º LECriminal se denuncia contradicciones en la sentencia. Sabido es que este vicio supone una contradicción in terminis , y por tanto gramatical en relación a diversos aspecto del hecho probado, de suerte que se afirma y se niegue lo mismo en relación a la cuestión concernida.

No es este caso ya que el recurrente se refiere a pretendidacontradicción con la fundamentación jurídica , lo que queda extramuros del cauce casacional.

En el motivo décimo por el cauce del art. 851-1º LECriminal viene a ser una reiteración de los anteriores, efectuando acumuladamente cuestiones que quedan al margen al ámbito del cauce, y así se denuncia falta de motivación de la sentencia, falta de claridad en relación a los hechos probados, aunque en definitiva vuelve a alegar falta de motivación y finalmente errores en relación a la responsabilidad civil.

Procede la desestimación de los tres motivos .

Cuarenta y uno.- Recurso de Desiderio Romulo .

Se trata de la persona que en la sentencia aparece condenado como autor de un delito de malversación de fondos públicos continuado yagravado, imponiéndosele la pena de cuatro años, seis meses y un día e inhabilitación con la responsabilidad civil fijada en el fallo.

Su intervención la concreta el Tribunal de instancia en los hechos25 y 67.

El recurrente formaliza el recurso de casación y lo desarrolla en dosmotivos . En el primero por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva generadora de indefensión, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo y solicita la absolución delrecurrente, coincidiendo con las alegaciones del recurrente de no existirprueba de cargo capaz de sostener la condena por los hechos 25 y 67 delhecho probado.

El motivo analiza el pronunciamiento del Tribunal en referencia a cada uno de los hechos probados y sostiene la inexistencia de pruebabastante para sustentar el pronunciamiento condenatorio, afirmación que se complementa con la alegación de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto el Tribunal solo hace una referencia somera y en algunos aspectos errónea a determinados elementos de prueba silenciando de forma absoluta los elementos probatorios de descargo esgrimidos por el recurrente que, tratándose de prueba documental, son también señalados en el motivo tercero como determinantes del error en la valoración de la prueba que se achaca al Tribunal.

Ante el planteamiento del recurrente es necesario referirse a la prueba que el Tribunal valora para sustentar el pronunciamiento condenatorio en relación al hecho nº 25 y para ello ha de acudirse al f.jdco. séptimo --págs. 120 a 122 de la sentencia--:

El Tribunal sentenciador en relación al hecho 25 se está refiriendo a los coacusados Ignacio Narciso y Julia Zulima y no al recurrente Desiderio Romulo y solo se señala por el Tribunal la documental referida a las entregas de fondos durante el año 1999 y se afirma que los dos gestores de fondos públicos no han logrado acreditar el destino público, en referencia a los nombrados Ignacio Narciso y Julia Zulima , pasando seguidamente a analizar de forma específica las referentes al IV Congreso Europeo sobre Rehabilitación y Política de Drogas, argumentando, ahora si en referencia al ahorarecurrente , que aunque se celebrase el Congreso y se editase el libre sobre el mismo, no con ello se justifica el destino de los fondos ya que al haber existido otros patrocinadores de tal evento y de haberse justificado el gasto por el Centro de Orientación Psicosocial y Familiar, esto es, pro el ahora recurrente, tal justificación se encontraría en los archivos municipales, argumentación que reitera el Tribunal en referencia a las subvenciones del Centro de Orientación Psicosocial y Familiar, de las que el Tribunal señala que el recurrente no ha aportado acreditación alguna del destino de las aportaciones recibidas para gestionar la comunidad terapéutica Hacienda de los Toros, insistiendo en que de haberse presentado la purificación constaría en los archivos municipales.

Frente a lo que expresa el Tribunal, esto es, que no existe documentación alguna referente al destino de las cuantías a las que se refieren las entregas de fondos, el recurrente esgrime una serie de pruebadocumental que la Sala de instancia no analiza y que viene a acreditarprecisamente el destino de los fondos recibidos para el fin público previstopara ello, a medio de la concreta designación de los mismos, Acta liquidación provisional 29.1.04 --folio 3080, Tomo X-- del Tribunal de Cuentas, act. prev. 11/02 -- folio 3097 a 3098--, incluyendo nóminas, cuadros mensuales retribuciones, tc 1 y tc 2, seguros sociales y liquidaciones trimestrales de los ingresos obtenidos por retención del IRPF a favor de la Agencia Tributaria del Centro de Orientación Psicosocial y Familiar S.L. designando expresamente el particular contenido en el folio 3097 que transcribe el recurrente en su escrito de recurso --pág. 5 del mismo--, en la que el Tribunal de Cuentas tiene por justificados los importes referidos al año 1999.

Y con referencia al hecho 67 al margen de que tiene razón el recurrente en cuanto a que en conclusiones provisionales no se le habíaacusado respecto de dicho hecho que aparece posteriormente en conclusiones definitivas, es lo cierto que en cuanto al hecho concreto, la determinación de la cuantía en 103.631.014 pesetas, no se especifica por elTribunal en base a que prueba se establece tal desvío de fondos públicos ya que la única referencia que hace el Tribunal lo es a los folios 2419 a 2429 que contienen certificación del Registro Mercantil de Málaga respecto a la constitución y composición de la sociedad Sanidad y Consumo 2000 S.L., pero ninguna otra referencia se hace a la prueba que el Tribunal dispusopara afirmar que en el año 1995 se hiciera entrega a quienes gestionaban el Centro de Drogodependientes Hacienda de los Toros, de la cuantía concretada en 103.631.014 pesetas .

Estimado este primer motivo, con el apoyo del Ministerio Fiscal, noes necesario entrar en el segundo.

Procede la estimación del recurso y absolución del recurrente , lo que se acordará en la segunda sentencia.

Cuarenta y dos.- Recurso de Dimas Rosendo .

Está condenado como autor de un delito de malversación de fondospúblicos agravado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por siete años y seis meses. Según el factum (pág. 74) fue nombrado Gerente de las mercantiles municipales "Control de Servicios Locales S.L." y "Patrimonio LocalS.L.".

Su recurso está desarrollado a través de nueve motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías.

Anuda esta denuncia con la violación del principio acusatorio. Hay que recordar que el recurrente está condenado por los hechos del nº 93 del factum .

No existió tal vulneración, los hechos de los que se le acusó constaban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y respecto de ellos, que fue temporáneamente conocido por el recurrente pudo articular la prueba que tuvo por conveniente.

La sentencia en el apartado referente al recurrente del f.jdco. noveno --pág. 195-- justifica la condena en la medida que Dimas Rosendo efectuó los pagos reflejados en el hecho 93 sin ningún fundamento, operación llevada, como en todos los casos a los que se refiere la sentencia, en el escenario del concierto previo al que se refiere el hecho probado primero.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarenta y tres.- El motivo segundo denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de la suficiente actividad probatoria de cargo capaz de sostener la condena.

Desde la doctrina, ya expuesta, del ámbito del control casacional cuando ante esta Sala se efectúa una denuncia de tal naturaleza, verificamos en este control casacional que el denunciado vacío probatoriode cargo no existió.

Retenemos del f.jdco. séptimo --págs. 177 y siguientes-- la parte referente a la prueba de cargo existente contra el ahora recurrente:

".... Dimas Rosendo . Conforme a Estatutos el Gerente "aún siendo un empleado con poderes" según palabras de este acusado, impulsa la vida de la sociedad pero ha de dar cuenta al Consejo que tiene la superior facultad de vigilancia. Por ello, Dimas Rosendo , realiza su aportación firmando los contratos de subrogación, y por su posición tenía necesariamente que conocer las salidas de fondos injustificadas de Contratas que se habían producido en ejercicios 1996 a 1998, su alter ego Gonzalo Herminio , cedente de las deudas, estaba en condiciones de darle explicaciones. Tenía que estar al corriente como Gerente de la sociedad que había sucedido a Contratas 2000 acerca de los requerimientos de la Administración tributaria por una razón práctica, es imposible que el fallecido Alcalde y Teodosio Hipolito construyeran esta dinámica que tenía por finalidad despatrimonializar al Ayuntamiento de Marbella en provecho, solo a base de una conversación. Hubo que generar los recibís, que ya de por sí son llamativos pues la justificación de un pago, (debe obrar en poder del que paga nunca del que cobra como es el caso), se hizo inversamente en busca de una mayor credibilidad que no se alcanza porque el presupuesto de veracidad no se cumplía, sino todo locontrario. Los contratos, las listas resumidas, las facturas, solo pudieron generarse con la iniciativa y auxilio de una persona que posea conocimientos contables y sobre la manera en que esa sociedad movía su patrimonio, y como lo hacían los restantes.

No solamente había sido el contable de cinco o seis sociedades municipales según palabras propias, (de Eventos según ratificó Jon Sergio ) sino que algunas de las declaraciones de otros coacusados de manera indirecta lo sitúan en una posición relevante en el contexto de la organización municipal dirigida por el desaparecido Alcalde desde el Club Financiero.

Así Felipe Norberto , situó "la oficina contable de Dimas Rosendo en la calle Cantarranas, Eutimio Abel y otros", pero el más antiguo de ellos era la persona que nos ocupa consideramos al mencionarle en primer término.

Bernardino Justino estableció que "los libros de contabilidad se llevaban en el Club Financiero con la documentación que aportaba Planeamiento 20000", y se comprueba que durante un tiempo Dimas Rosendo trabajaba en el Club Financiero en Marbella, donde se ubicaba el fallecido Alcalde: Fax remitido el 11.12.96 a este acusado sobre el encargo de muebles destinados a despachos, tratado en otro hecho, expresamente recordado en la práctica de la prueba documental (folios 4925 y 4926 del rollo de Sala que corresponde al pdf.934 pieza 2-caja 3/4 (1) señal inequívoca de su proximidad al círculo más estrecho del Alcalde, y por tanto, persona que gozaba de su confianza.

Además, es Gerencia de Compras y Contratación de Marbella la entidad que facilita los contratos a Teodosio Hipolito según consta en el anexo 19 del informe de los peritos de Hacienda, para hacerlos llegar al organismo inspector y así es de ver en las páginas 282 a 297 del PDF, porque las sociedades proyectistas no los poseían.

Es el Gerente Dimas Rosendo , quien presenta los contratos y las facturas que gira Teodosio Hipolito en nombre de lassociedades que firmaron los recibís a cuenta por los honorarios derivados de los proyectos encargados, a los técnicos municipales de Gerencia de Obras y Servicios de Marbella, S.L., los acusados Baldomero Marcelino y Doroteo Valeriano , quienes firman la conformidad de las facturas con arreglo a la relación de contratos, donde aparecen la fecha de los mismos, los honorarios totales y la cantidad pagada a Contratas, según declararon otros encausados, lo que es absolutamente creíble dado que una relación semejante iba unida a cada uno de los contratos de subrogación de deudas con cargo al Ayuntamiento y la cesión para su financiación a GCCM, SL; así en los contratos de Estudio de Arquitectura Monteverde (EAM) en la página 251 del archivo pdf en la pieza 9 relativa al informe pericial, en la256 relacionando los contratos de PCM Architectural and Engeneering Consultants, SL (AEC), en 239 la relación de contratos de Project Construction and Management (PCM), sumando un total de 73 proyectos.

La oportunidad de encajar las salidas de efectivo de Contratas2000 y los recibís a cuenta en base a los contratos de las empresas Monteverde, y en su caso de las sociedades que resultaron cesionarias, exige precisión y detallismo contable, lo que abunda en las anteriores consideraciones. Lo mismo cuadrando las cantidades pendientes de las facturas y su pago a las empresas en cheques librados por la sociedad municipal GCCM.

Es tal la complejidad del engranaje que se genera una confusión, pues al firmar el contrato de subrogación y cesión de las obligaciones derivadas de la contratación entre CIMMSA y Contratas 2000, SL, como los otros de 15 de septiembre de 2000, se incurre en un error de cálculo, pues consignan como pagos a cuenta las cantidades de 434.000.000 pesetas y 585.000.000 pesetas mientras que las cantidades que documenta Contratas en la cuenta de Caja pesetas supusieron 411.000.000 millones (2.470.159,75 €) y 608.000.000 pesetas (3.654.153,59 €), durante los años1998 y 1999, porque imputan mal las anualidades, pero sumadas las cantidades, el importe final es igual, 1.019.000.000 pesetas....".

Verificamos en este control casacional que el recurrente, al igualque el resto de los condenados cuyos recursos ya han sido estudiados fuecondenado en virtud de prueba de cargo válida, que fue legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, alcanzándose el axiomático juicio de certeza más allá de toda duda razonable.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarenta y cuatro.- Abordamos conjuntamente los motivostercero, cuarto, quinto y sexto . Todos ellos se refieren al delito de malversación por el que ha sido condenado del que se dice que existe prueba documental que acredita al respecto el error del Tribunal de instancia al condenarle --motivo tercero-- pero en los siguientes, por la vía del error iuris cuestionar su existencia y la autoría del recurrente.

En relación al cauce del error facti --el tercer motivo-- el recurrente efectúa una cita de diversos documentos, para en base a ellos acreditar el error que se proclama.

También como en motivos anteriores de otros recurrentes, se utiliza la misma estrategia de citar los documentos valorados por el Tribunal para arribar a la condena, para efectuar otra valoración en clave absolutoria por no conectarlos con el acuerdo inicial al que se refiere el hecho primero del factum , por lo demás, varios de esos documentos son citados in genere .

En definitiva, no hay documentos que acrediten el error , sino que al socaire de este cauce se intenta modificar la valoración efectuada por el Tribunal sobre los documentos concernidos.

No hubo pues tal error y el factum debe ser mantenido.

De ello se deriva el rechazo de los motivos cuarto, quinto y sexto , ya que encauzados todos por la vía del error iuris , su carácter vicarialrespecto del destino del motivo anterior es patente . Rechazo el motivo tercero, se impone el rechazo de los motivos cuarto, quinto y sexto que no respeten el hecho probado en la misma medida que cuestiona la existencia del delito de malversación y la autoría del recurrente.

Procede la desestimación de los cuatro motivos .

Cuarenta y cinco.- El motivo séptimo por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del art. 66-1-2º del Cpenal en relación a la atenuante de dilaciones indebidas que, recordemos en la sentencia supuso la rebaja en un grado para todos y cada uno de los condenados.

Considera el recurrente que, no cuestionando la rebaja en un grado que acordó el Tribunal, al recurrente no se le impuso la pena correcta con tal rebaja de un grado, sino una mayor de cuatro años y seis meses.

Ciertamente tiene razón en este aspecto el recurrente , y el error puede haberse debido a un lapsus del Tribunal sentenciador. El MinisterioFiscal apoya el motivo.

El recurrente fue condenado como autor de un delito de malversación agravado pero no continuado , ya que solo se le acusó delhecho 93. En tal sentido, tanto en la pág. 195 de la sentencia como en el fallo se omite toda referencia a la continuidad delictiva.

Pues bien, de acuerdo con ello, el delito de la pena de la malversación agravada ex art. 432-3º Cpenal lleva aparejado una pena situada entre los cuatro a ocho años de prisión e inhabilitación absolutaentre los diez y los veinte años.

Por la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones (en realidad se aplicaron dos atenuantes aunque el efecto es el mismo), hay querebajar en un grado lo que nos sitúa en un marco punitivo situado entre losdos años a cuatro años menos un día por el delito de malversación e inhabilitación absoluta por tiempo de cinco años a diez menos un día, es evidente que la pena de cuatro años y seis meses impuesta al recurrente no es pena imponible.

Procede la estimación del motivo , y la fijación de nuevas penas tanto de prisión como de inhabilitación, lo que se acordará en la segundasentencia .

Cuarenta y seis.- Abordamos los motivos octavo y noveno , ambos por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

En el motivo octavo se solicita la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con la investigación.

El rechazo es claro pues nada con valor de hecho aparece en el factum para fundamentarlo.

En el motivo noveno , se dice que la responsabilidad civil ex delicto fijada, excede de su participación delictiva. Según el recurrente tal cantidad no sería la señalada en la sentencia de 37.757.503'63 euros sino la de 13.728.186'27 euros.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal razona que el recurrente era una pieza más del engranaje defraudatorio que dio lugar al hecho 93 con una defraudación de fondos públicos de 37.757.503'63 euros, por ello en la medida que el recurrente estaba situado en la trama defraudatoria debe hacérsele responsable junto con el resto de los intervinientes.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Cuarenta y siete.- Recurso de Valle Yolanda .

Su recurso está desarrollado a través de siete motivos . La recurrente fue condenada como autora de un delito continuado demalversación de fondos públicos agravado y de un delito de prevaricacióna las penas, respectivamente, de cuatro años, seis meses y un día e inhabilitación por siete años, seis meses y un día por el primer delito, y cuatro años de inhabilitación especial por el segundo, todo ello en referencia a los hechos 5, 27, 31 y 12 del hecho probado.

Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo de su recurso dada la sustancial identidad de ambos.

Por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales se alega quiebra del derecho a la tutela judicial porque se le ha acusado por hechosno contemplados en la fase de instrucción y que luego fueron introducidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y derivado de ello se alega quiebra del derecho a la presunción de inocencia, refiriéndose asimismo al delito de asociación ilícita.

Se trata de idéntica cuestión a la ya alegada en el primer motivo delrecurso de Gonzalo Herminio y en el recurso anterior de Dimas Rosendo y a lo dicho en respuesta a esa denuncia nos remitimos. Solo recordar que los recurrentes fueron absueltos del delito de asociación ilícita.

No existió ninguna indefensión.

Procede el rechazo de ambos motivos .

Cuarenta y ocho.- El tercer motivo alega, igualmente, violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que la valoración efectuada por el Tribunal de las pruebas que sirvieron para condenarle fueron ilógicas y arbitrarias. Su intervención en el operativo defraudatorio se concretó en los hechos nº 5, 27 y 31 del hecho probado, bajo el acuerdo del nº 1.

Un examen de las actuaciones acredita la sinrazón de la denuncia. En referencia al hecho 5, referente a una transparencia a "Contratas2000 S.L." por importe de 408.469.780 ptas. autorizada por el recurrente Donato Hermenegildo , el aporte de la recurrente fue esencial, en la medida que firmó la orden de pago, habiendo reconocido en la instancia su firma aunque lo negase en el Plenario, debiéndose recordar que ella dejó de ser Concejal de Hacienda en Febrero de 1999 y la orden de pago fue de Enero de 1993.

Con respecto a los restantes hechos imputados a la misma, pretende la recurrente que la continuidad delictiva apreciada por el Tribunal no significa otra cosa que revivir la asociación ilícita que es descartada por el propio Tribunal, extremo que no se corresponde con la apreciación del Tribunal en modo alguno. La constatación de la mecánica descrita con carácter inicial en el hecho número 1, y que tiene su específica concreciónen los hechos 5, 27 y 31, ponen de relieve la existencia de los presupuestos requeridos por el art. 74 del Cpenal , esto es que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice el sujeto una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

La pretensión de la recurrente referida a la irracional valoración de la prueba responde a su particular pretensión de valoración alternativa pero no por ello se convierte en arbitraria o irracional la expresada por el Tribunal aunque éste lo haya hecho de forma escueta.

Volviendo al hecho nº 5, la valoración que se efectúa por el Tribunal --pág. 110 de la sentencia-- es plenamente razonada y racional. Parte de la inexistencia de razón alguna que respalde una transferencia de una cuantía tan importante (casi quinientos millones de pesetas) en base a una genérica apelación al plan de actuación de la sociedad y razona que esa salida de fondos no tiene otra finalidad que procurar un desvío de fondos sin razón basada en el servicio público ya que la mera constancia de que la destinataria fuera Contratas 2000 S.L., no evidencia la cualidad propia del servicio público a que deberían ir destinados dichos fondos, máxime cuando ya se describe en el hecho nº 1 que varios de los Concejales vinieron a disponer de los fondos municipales en perjuicio del erario público mediante diversos mecanismos en los que se incluían las sociedades mercantiles participadas y sociedades municipales previamente constituidas y como modo de proceder, entre otros mediante órdenes de pago y transferencias --hecho probado nº 1, páginas 42 y 43 de la sentencia--, realizando esas actividades a medio de un acuerdo o concierto entre diversos partícipes que se describen posteriormente en cada hecho probado, razonando el Tribunal al respecto en el f.jdco. sexto --pág. 104 de la sentencia-- que las sociedades municipales se utilizaron para dar lugar a salidas injustificadas de fondos y se expresa con claridad que esa finalidad era real y cierta incluso en el caso de que en trance de rechazar la existencia de una asociación ilícita, la finalidad aparente de agilizar la prestación de servicios públicos, no hubiera de ser tomada en consideración.

En definitiva, cuando el Tribunal razona acerca de que la inicialtransferencia no está soportada en justificación alguna, lo hace analizandotambién la supuesta justificación pretendida al respecto.

Y específicamente cuando señala que la aportación de la recurrente es determinante en un plan diseñado en el que traspaso y endoso se encadenan para lograr el fin perseguido, de forma que la aportación de lamisma como Concejal de Hacienda firmando la orden de pago, resultabaindispensable , y tal razonamiento, debidamente expresado por el Tribunal sustentado en la prueba practicada en modo alguno resulta arbitrario o incoherente por más que sea contrario a los intereses de la recurrente.

Y de modo semejante ocurre con referencia a los hechos números27 y 31, de forma que la expresión de la convicción del Tribunal sustentada en los elementos probatorios valorados así como en los elementos de descargo igualmente valorados y considerados insuficientes por el Tribunal, no evidencian otra cosa que la existencia de la suficiencia de la prueba valorada y la expresión razonada del Tribunal acerca de la misma, lo que excluye la pretendida lesión del derecho fundamental invocado como infringido.

Basta como ejemplo de lo que se dice la manifestación de la recurrente en relación a la firma del decreto de pago de 500.000 ptas. -- hecho 27- -, en el que simplemente alegó que lo firmó porque suponía que estaba justificado --pág. 123 de la sentencia--.

El hecho 12 se refiere al delito de prevaricación concretado en el Decreto firmado por la recurrente el 30 de Agosto de 1993 cuya autoría es clara e indubitada.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarenta y nueve.- Los motivos cuarto y quinto del recurso se refieren al delito de malversación. En el cuarto por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal, y en el sexto, derivado del denunciado error, se estaría ante una indebida aplicación de los contratos relativos a la malversación.

En relación al error facti , no cita documento alguno acreditativo del error que se dice cometido, simplemente se da una valoración diferente en clave exculpatoria de los documentos valorados por el Tribunal que le permitieron arribar a la condena.

En conclusión, el hecho probado queda indemne y debe ser mantenido en sus propios términos.

Consecuencia lógica es el rechazo del motivo quinto dada sunaturaleza vicarial del anterior . Mantenido el factum en el que se describe el acuerdo de los Concejales para el desvío de los fondos del municipio que se llevó a cabo de la forma descrita en los 93 casos que se relatan en el hecho probado, es clara la existencia de todos los elementos que vertebran el delito pro el que ha sido condenada la recurrente.

Solo añadir que la tesis de la recurrente de que descartada la asociación ilícita no podría calificarse de delito continuado su actuación en los hechos que se le imputan, es tesis --sorprendente-- que no resiste el menor rigor jurídico.

Procede el rechazo de ambos motivos .

Cincuenta.- Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , se cuestiona en el motivo sexto la existencia del delito de prevaricación del que también ha sido condenada la recurrente, citando igualmente en apoyo de su tesis el principio de legalidad penal y la prohibición de aplicación analógica de la Ley penal.

Se trata del hecho nº 12 relativo al Decreto firmado por el Alcalde en funciones, la recurrente Valle Yolanda el 30 de Agosto de 1993 relativo a una deuda asumida por el Ayuntamiento de Marbella por valor de 6.435.394 ptas.

El Tribunal de instancia razona adecuadamente sobre la prueba practicada, al afirmar que la recurrente en su condición de Concejal de Hacienda dicta una resolución que implica una resolución definitiva apartir de lo que gráficamente denomina la sentencia "de la nada" ya que no se acredita en momento alguno la realidad del crédito del que deriva la operación, teniendo en cuenta además que conforme al hecho primero, estamodalidad de actuación era una de las contempladas en el acuerdo entre losintervinientes para desviar los fondos públicos en beneficio bien propio,bien de terceros, de forma que no se trata de una mera irregularidad sino una decisión consciente y voluntaria de la recurrente de provocar ese desvío de los fondos amparándose en un mecanismo formal que prescinde de la comprobación de la realidad que debía justificar tal medida que repercutía directamente en los fondos públicos de los que era garante por su condición de Concejal de Hacienda, lo que justifica la respuesta que el Tribunal ofrece en el f.jdco. octavo --pág. 192 de la sentencia-- que aunque de modo sintético contiene la valoración razonada del Tribunal que no se ofrece arbitraria o incoherente.

El motivo debe ser desestimado, incurriendo en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación al no respetar el hecho probado.

Procede la desestimación del motivo.

Cincuenta y uno.- El motivo séptimo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal efectúa las alegaciones.

De un lado vuelve a cuestionar la realidad de la continuidaddelictiva y al respecto debe decirse que teniendo en cuenta la estrategia fundada en el acuerdo de los Concejales para desviar los caudales públicos de su propio fin utilizando diversa operativa en los términos descritos en el hecho probado, es claro que la participación de la recurrente en los hechos 5, 27 y 31 dado el presupuesto del acuerdo defraudatorio, integra todos los elementos del delito continuado: una única y común intención defraudatoria que se materializa fraccionadamente en cada uno de los hechos enjuiciados. Hay una unidad jurídica (que no natural) de acción que debe ser calificada como delito continuado de acuerdo con el art. 74 Cpenal .

Dada tal continuidad, no puede hablarse de prescripción porque el delito se está cometiendo hasta el último de los hechos enjuiciados, y al respecto hay que recordar que la querella del Ministerio Fiscal se presentó el 27 de Marzo de 2003 y el último de los hechos en los que intervino la recurrente fue el 27 de Enero de 1994 --hecho 31--, siendo el plazo de prescripción de diez años, que obviamente no estaba cumplido. Por lo demás esta cuestión ya fue rechazada en el f.jdco. quinto de la sentencia sometida al presente control casacional.

Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas , la petición que se efectúa de rebaja en dos grados, debe ser rechazada por los argumentos ya expuestos en la contestación de idéntica cuestión propuesta por otros recurrentes.

Fue correcta y proporcionada la decisión del Tribunal de rebajar la pena en un solo grado.

Procede la desestimación del motivo.

Cincuenta y dos.- Recurso de Pascual Nemesio .

El recurrente fue condenado como autor de un delito demalversación, tipo básico, a la pena de dos años de prisión y tres años yseis meses de inhabilitación absoluta. Su implicación se concretó en el hecho 27 del factum .

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la arbitrariedad. En una exposición de quince folios alega diversas cuestiones, y entre ellas la prescripción del delito del que ha sido acusado, cuestión que debemos analizar en primer lugar teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal haapoyado el motivo en este particular aspecto .

Hay que recordar que si bien el Ministerio Fiscal le acusó de su intervención en los hechos --los nº 27 y 23--, el Tribunal solo le condenópor el hecho nº 27, absolviéndole del otro.

Aunque el propio recurrente ya señala que no fue objeto de específico planteamiento la cuestión relativa a la prescripción del delito ante la Sala de instancia, por haberse formulado la acusación por delito continuado y, por razón de la cuantía residenciándose en el art. 432.1 º y art. 74 del Cpenal , es lo cierto que la decisión de la Sala de instancia de noapreciar la continuidad delictiva obliga a examinar dicho planteamientocon carácter preliminar .

Y es que tiene razón el recurrente ya que el pronunciamiento del Tribunal es inequívoco al considerar que solo es responsable de un hecho, el referido en el nº 27, cuya cuantía asciende a 500.000 pesetas figurando en el hecho probado su conversión a 3.000,05€, de forma que el precepto penal aplicable es el señalado por el recurrente, art. 432.3º del Cpenal en la redacción vigente al tiempo de la ocurrencia de los hechos que señala unapena de prisión de seis meses a tres años y multa y suspensión de empleo o cargo público hasta tres años.

Al concurrir, como señala la Sala de instancia la atenuante muycualificada de dilaciones indebidas y procediendo, como ha indicado, la reducción la pena en un grado, el abanico punitivo se sitúa por lo que a la prisión se refiere a una pena entre tres y seis meses menos un día de prisión y multa. Es evidente que la pena impuesta de prisión de dos años, no esimponible .

Pero también tiene razón el recurrente en referencia a laconsideración de la prescripción del hecho ya que cuando el Tribunal analiza la alegación de prescripción formulada por otras defensas en el f.jdco. quinto, lo hace en referencia a otros supuestos de concursosdelictivos aquí inexistentes.

En el caso presente , es patente que ocurrido el único hecho acreditado al que se contrae la condena del recurrente en el mes de Enerode 1994, el plazo de prescripción sería, conforme dispone el art. 131.1 párrafo 4º del Cpenal , a los cinco años, de forma que formulada por el Ministerio Fiscal la querella, entre otros contra el ahora recurrente, que inicia las presentes actuaciones el 20 de Marzo de 2003, los hechos habríanprescrito.

El Ministerio Fiscal apoya este motivo.

Procede la estimación de este motivo y declarar prescrito el delito, lo que hace innecesario el estudio del resto de los motivos.

Cincuenta y tres.- Recurso de Eutimio Felicisimo .

El recurrente fue condenado en la instancia como autor de un delito de malversación de fondos públicos, tipo básico, a las penas de dos años deprisión y tres años y seis meses de inhabilitación absoluta . Se le consideró autor del hecho 56 del factum .

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

El primer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 432-1º del Cpenal . Hay que recordar que el hecho 56 se refiere a que el gerente de la sociedad Eutimio Felicisimo cobró cinco millones de ptas. enconcepto de gratificación, y por tanto adicional a su sueldo en fecha 30 de Diciembre de 1994, siendo administrador de dicha empresa Donato Hermenegildo . Considera el recurrente que su conducta es inocua y que toda la responsabilidad penal sería del condenado Donato Hermenegildo en la condición de administrador de la empresa municipal.

Estima el recurrente que la conducta descrita es inocua y considera igualmente que se trataba de la percepción de una gratificación por la que se reconocía el esfuerzo durante el periodo vacacional y que por ello, si era normal que se gratificase a los demás empleados también lo es que se hiciera así respecto del gerente y del recaudador.

Frente a lo expuesto por el recurrente, el hecho probado --a cuya obediencia hay que estar-- describe la conducta tanto del administrador, como la propia del recurrente en su condición de gerente de la sociedad. Solo mediante el concurso de ambos el dinero público se destinó al beneficio propio, siendo una cantidad que no se corresponde con ningúnconcepto retributivo legítimo y que solo se sustenta en ese acuerdo entre Donato Hermenegildo (y Camilo Federico respecto del que se razona por el Tribunal que no puede dirigirse la acción penal) con el acusado paraderivar en ese beneficio particular los fondos que correspondían a lasociedad que se nutria exclusivamente de fondos propios del consistorio.

El razonamiento del Tribunal que se contiene en los fundamentos jurídicos es clarificador --pág. 144 de la sentencia-- en cuanto analiza la aparente justificación que, no solo Donato Hermenegildo sino también el recurrente, utilizan para justificar la percepción de esas cantidades y tal razonamiento parte del contenido literal del hecho probado, es decir, setrata de fondos cuyo fin público es innegable que son apartados del mismopara entrar en el patrimonio de quien debía responder de su correctaaplicación, lo que permite sustentar, como hace la sentencia recurrida, la aplicación del precepto penal aplicado de malversación.

El Tribunal expone en la fundamentación jurídica, en las páginas 144 y 145 de la sentencia, como se ha indicado, la valoración que lleva a cabo acerca de la prueba de cargo, la contenida en los documentos indicados y así como la de descargo que el recurrente pretende que valorada desde su propio planteamiento, excluye la concurrencia del ánimo de distracción y obtención de beneficio propio.

Rechaza el Tribunal la pretendida justificación de la legitimidad de la percepción de la cantidad indicada por el recurrente precisamente en razón de la carencia de justificación de la naturaleza extraordinaria de losservicios voluntarios que se dicen prestados.

Por lo demás, la pretensión del recurrente de estimar que su conducta fue solo negligente, como dijo el Tribunal de Cuentas y no dolosa e intencional, no es argumento aceptable como ya se ha dicho, por la naturaleza autónoma, independiente y exclusiva de la jurisdicción penal para declarar la existencia de delitos y la participación de las personas concernidas.

En definitiva , la aplicación del precepto por el Tribunal de instancia responde al tenor del hecho probado, por lo que la corrección de la calificación jurídica del Tribunal de instancia es incuestionable.

Procede el rechazo del motivo, que, además, incurre en causa de inadmisión por no respetar el hecho probado.

Procede la desestimación del motivo .

Cincuenta y cuatro.- El segundo motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal en relación al delito por el que ha sido condenado, y en tal sentido cita los siguientes documentos que acreditarían que el recurrente ha devuelto lascantidades indebidas recibidas, lo que supone la necesidad de rectificar el factum en este aspecto y asimismo la responsabilidad civil, reiterando la justificación de tal gratificación por el incremento de la recaudación.

En este aspecto, el Ministerio Fiscal apoya el motivo.

El recurrente tiene razón por cuanto los documentos anteriormente señalados evidencian que las cuantías objeto de distracción conforme al hecho probado han sido abonadas por el recurrente de forma que a travésde los mismos se acredita el error del Tribunal al no constar en el hechoprobado --pág. 63 de la sentencia-- que la cantidad señalada como dañoreal a las arcas municipales por importe de 10.000.000 pts. (60.101,21€)consta abonada por el recurrente antes del inicio del juicio oral, al haberse efectuado el reintegro antes del 13 de Marzo de 2012 incluidos los intereses de demora por el recurrente. Por ello procede excluir talescuantías de la responsabilidad civil declarada por el Tribunal en el fallo, lo que se acordará en la segunda sentencia.

Asimismo el recurrente alega otro error relativo a que la gratificación recibida fue debida por el incremento de la recaudación ejecutiva que serían el incentivo y justificación de la gratificación de recibís. Del examen de los documentos citados no se evidencia error alguno, y por tanto queda incólume la afirmación de que la retribución recibida solo tenía por finalidad el mero y simple enriquecimiento personal por lo que en referencia a este segundo error hay que rechazarlo.

Procede la estimación parcial del motivo en el sentido expuesto .

Cincuenta y cinco.- El motivo tercero por el mismo cauce que el anterior, vuelve a denunciar error por parte del Tribunal en la valoración de las pruebas, pero el examen casacional de la misma lleva a la conclusión de que al margen de lo razonado en el motivo anterior en relación a la devolución de lo ilegalmente percibido, no hubo error.

Procede la desestimación del motivo .

Cincuenta y seis.- Abordamos, conjuntamente , los motivos cuartoy quinto , que denuncian, respectivamente, fallo corto por no resolver todaslas cuestiones propuestas y el quinto denuncia violación del derecho a lapresunción de inocencia .

En relación a la incongruencia omisiva , la anuda el recurrente al hecho de que el Ayuntamiento de Marbella hubiese retirado la acusación por el hecho por el que ha sido condenado. No hay tal vicio porque el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación por el mismo y ello permitió la condena. Por lo demás, esta cuestión es ajena al ámbito del motivo.

En relación al vacío probatorio que se dice en el que se dictó la condena, la sentencia razona cumplidamente que el delito se cometió por el concurso necesario del administrador de la sociedad que autorizó la gratificación sin justificación, y el recurrente que en su condición degerente de la sociedad municipal distrajo dicha cantidad de su fin públicopara el beneficio particular . Fue la acción combinada de ambos la que perfeccionó el delito.

No existió vacío probatorio.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Cincuenta y siete.- Hay un extremo de la sentencia que debe serrectificado a la vista de la nueva pena prevista para el delito demalversación de fondos públicos --tipo básico-- que fue el aplicado al recurrente.

En la legalidad anterior a la L.O. 1/2015, el delito del art. 432 del Cpenal tenía prevista como pena básica la de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta de seis a diez años.

A partir de la vigencia de la L.O. 1/2015, la pena al delito de malversación de fondos públicos en cuanto a la pena de prisión es de dos aseis años, es decir ha tenido una rebaja de un año en relación al mínimo imponible, manteniéndose sin modificación la pena de inhabilitación.

Por tal razón y como se solicitó por el recurrente en el traslado que se le dio de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 1/2015 , procede adecuar la pena de prisión a la legalidad actual que leresulta más beneficiosa.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de malversación de fondos públicos tipo básico, por ello la pena debe oscilar entre los dos años hasta los seis años de prisión.

Al concurrir dos atenuantes ordinarias, como ya se viene diciendo, procede rebajar en un grado tal pena , lo que conlleva a un nuevo marcopunitivo que va desde un año de prisión hasta los dos años menos un día .

En este abanico punitivo procede fijarla en un año y seis meses deprisión, lo que se acordará en la segunda sentencia , dejando intacta la pena de inhabilitación.

Procede por esta vía rectificar la pena, lo que se efectuará en la segunda sentencia y admitir parcialmente el recurso .

Cincuenta y ocho.- Recurso de Belarmino Esteban .

El recurrente fue condenado como autor de un delito demalversación de fondos públicos, tipo básico, a la pena de dos años deprisión y tres años y seis meses de inhabilitación absoluta .

Su intervención se concretó en el hecho 32 del relato probado en el que se narra que el recurrente, sin justificación verificable alguna al constar en la factura --obrante al folio 1646-- de forma inespecífica "asistencia a comisiones gestoras" cobró con fecha 31 de Diciembre de 1995 la cantidad de 1.053.913 ptas. cantidad a la que añadió en el recibí el cobro a cuenta de 446.087 ptas.

El recurrente formaliza su recurso a través de dos motivos , uno por error iuris por el cauce del art. 849-1º LECriminal , y otro por error facti por el cauce del art. 849-2º LECriminal .

Comenzamos el estudio por este segundo motivo en la medida que con el se trata de modificar el factum en base al alegado error acreditado en la prueba documental en el que, según el recurrente, habría incurrido el Tribunal sentenciador.

Ya se ha dicho en relación a este cauce, que su presupuesto es laexistencia de un error acreditado por prueba documental que no está desvirtuado por otras pruebas.

El recurrente en la argumentación del motivo viene a pretender acreditar tal error con el hecho de que en el Plenario no fue preguntadosobre la factura inespecífica obrante al folio 1646, y en base a ello, sostiene que el recurrente en su condición de Concejal del Consistorio desempeñó lealmente su puesto y cobró por su actividad, de suerte que tal factura acreditaría el cumplimiento de sus obligaciones en relación a las actividades de asesor y asistente a las comisiones gestoras de la sociedad.

De entrada, la documental de los folios indicados, en modo alguno acredita el error que se denuncia, y por otra parte el pretender acreditar el mismo en base a la declaración del recurrente en el Plenario y sobre si se le preguntó o no sobre las cuestiones relativas a esos cobros, es cuestión que queda extramuros del ámbito de este cauce casacional.

Procede el rechazo del motivo segundo , y en consecuencia el factum queda inalterado.

El motivo primero , por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 432-1º Cpenal .

Desde el recordatorio de que el presupuesto de este cauce es el respeto al hecho probado, el motivo incurre en causa de inadmisión queopera en este momento como causa de desestimación.

Retenemos la argumentación del Tribunal de instancia obrante a los folios 155 y siguientes de la sentencia en referencia a la factura del folio 1646, se dice que la misma "....tampoco participa del concepto definido de "asistencia a comisiones gestoras", y por tanto carece de justificación, aunque no fue expresamente preguntado, conoce la acusación y en el escrito de oposición no explicó las razones de este cobro que no corresponden a las facturas tipo por los emolumentos fijos mensuales,simplemente se opuso designando los folios 1917 y 1970 de la causa relativos a su declaración....".

No obstante lo anterior, debemos continuar con el estudio del recurrente. El Ministerio Fiscal en su día formalizó recurso contra la sentencia de instancia precisamente en relación al actual recurrente.

Estimaba el Ministerio Fiscal --en su recurso-- obrante a los folios 225 y siguientes del Tomo I del Rollo de la Audiencia--, que a pesar de que en el hecho probado se decía que cobró por colaboraciones y asesoramiento haciéndolo constar en el "recibí" correspondiente, y que el Tribunal reconoció tal delito de falsedad en documento mercantil, castigó solo la malversación como el delito más grave englobando en él el delito de falsificación, imponiendo la pena de dos años de prisión como ya se ha dicho. El Ministerio Fiscal alegó en el recurso que tal pena no es lacorrecta , sino que sería una pena superior, al deber de imponerse la mitad superior de la pena correspondiente a la malversación tipo básico, o, alternativamente, sancionar por separado ambos delitos.

Dada la modificación de la pena correspondiente al delito de malversación, tipo básico, que antes de la reforma de la L.O. 1/2015 tenía un abanico punitivo de tres a seis años, y después de la L.O. 1/2015 ha pasado a tener una pena de dos a seis años, y de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera, letra c) de dicha Ley , se dio traslado a las partesconcernidas para que efectuasen las alegaciones pertinentes.

En dicho traslado, el Ministerio Fiscal en su informe de 6 de Octubre de 2015, obrante al Tomo IV del Rollo de Casación, reconociendo que con la rebaja penal producida en relación al tipo básico del delito de malversación, el recurso del Fiscal podía estimarse como falto de contenido, pero en todo caso estimó que se sancionase el delito de falsedaden documento mercantil cometido por el recurrente bien de formaautónoma, o bien aplicando el actual art. 77-3º del Cpenal .

El Tribunal de instancia, sancionó exclusivamente el delito de malversación integrando en la pena impuesta el delito de falsedad documental cometido por el recurrente.

Con la actual pena prevista para el delito de malversación, tipo básico, que tiene un abanico de dos a seis años de prisión, en tanto que con anterioridad a la L.O. 1/2015, la pena del delito tipo era de tres a seis años, consideramos que le resulta más beneficiosa la penalización por separadode ambos delitos.

En efecto, con la penalización conjunta , al deber de rebajarse la pena en un grado por la concurrencia de las dilaciones como muy cualificada, la pena estaría situada entre un año a dos años menos un día que debería --de acuerdo con el art. 77 Cpenal en la redacción anterior que le es más favorable-- imponerla en la mitad superior , es decir entre un año, seis meses y un día hasta dos años menos un día.

En caso de penalización autónoma del delito de falsificacióndocumental , tal delito tiene prevista una pena de seis meses a tres años y multa, debiéndose rebajar tal penaen un grado, lo que nos lleva a una pena de tres a seis meses menos un día de prisión y multa de tres a seis meses.

La penalización separada de los dos delitos de malversación yfalsedad en documento oficial cometida por particular, rebajando en un grado ambas penas por la concurrencia de las dilaciones, nos llevaría a las penas de por el delito de malversación la pena mínima de un año deprisión, y por el delito de falsificación la pena de tres meses de prisión ymulta de tres meses .

Es obvio que le resulta más beneficioso la penalización separada,por ambos delitos y así se acordará en la segunda sentencia .

Procede la estimación parcial del motivo .

Cincuenta y nueve.- Recurso de Teodosio Hipolito .

El recurrente fue condenado como autor de un delito demalversación de fondos públicos,tipo agravado, con las mismas atenuantes del resto de los condenados a las penas de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por cinco años, más la responsabilidades civiles fijadas en el fallo. Su participación se concreta en el hecho 93 del relatoprobado.

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia indebida aplicación del delito de malversación impropio agravado --arts. 432.1-2º y 435-1º-- por el que ha sido condenado.

Hay que recordar, una vez más, que el presupuesto de admisibilidad de este cauce es el respeto al hecho probado por el Tribunal, pues el debate se centra exclusivamente en la subsunción jurídica de los hechos que se aceptan por el recurrente y que han sido fijados por el Tribunal sentenciador.

El recurrente sostiene que el hecho probado no permite la sanción del mismo conforme a lo dispuesto en los arts. 432.2 ; 435.1 y 28 del Cpenal , porque se le ha condenado como autor responsable de un delito de malversación impropia de caudales públicos, delimitando temporalmente su intervención a partir del año 2000 con el fin de dar cobertura a los descuadres contables (disposiciones de los fondos públicos previamente efectuados por el autor o autores del delito) acaecidos en los años 1996 a 1999, momentos en los que se produce la consumación del tipo penal, y teniendo lugar su intervención con posterioridad a la consumación del tipo penal en cuestión, no resulta encuadrable tal actuación postrera en concepto de autoría directa, adhesiva tardía, cooperación necesaria o complicidad, supuestos participativos que requieren la intervención previa o coetánea a la consumación o la acreditación de la existencia de un preacuerdo a tal efecto, preacuerdo inexistente según expresa el hecho probado.

Sin embargo, el hecho probado no dice exactamente lo que elrecurrente expresa . En efecto, el hecho probado 93 al que se contrae el presente motivo comienza, en la pág. 74 de la sentencia recurrida describiendo en primer lugar, la constitución en el mes de Febrero de 2000 de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L., describiendo la forma de constitución y los cargos de dirección de la misma, a continuación se hace específica referencia a otra mercantil municipal -- Contratas 2000, S.L.--, y a las transferencias recibidas por la misma procedentes del Ayuntamiento y de otras sociedades municipales en los años 1994 y 1999, para a continuación indicar que, al dejar esta sociedad de tener actividad --pag. 75 de la sentencia--:

"....En Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 15 de Septiembre de 2000, se aprobó la moción presentada por el grupo municipal G.I.L. que ostentaba mayoría que sostenía: Considerando que cada vez que la sociedad Contratas 2000, S.L. asumía una obligación frente a terceros, la asumía en gestión de servicios de competencia municipal; y por tanto, las obligaciones de pago contraídas por ésta, se satisfacían mediante transferencias de capital contenidas en los presupuestos municipales.

Ante el cese de la actividad de la sociedad municipal Contratas2000, S.L., se solicita de la consideración y aprobación de la Comisión Municipal de Gobierno: Que el M.I. Ayuntamiento de Marbella, previo análisis y conformidad por la Oficina Técnica municipal de obras y urbanismo de las prestaciones realizadas, asuma las obligaciones de pago a terceros en nombre de la misma y que éstas gestionen a través de la sociedad municipal Gerencia de Compras y Contratación de Marbella S.L. financiadas mediante transferencias de capital contenidas en el vigente presupuesto de gastos ordinarios o en su caso, mediante la habilitación de los créditos extraordinarios....".

Y tras ello, el Tribunal de instancia hace dos afirmaciones fácticasconcretas --pág. 76 de la sentencia--:

"....1.- La sociedad municipal GCCM había efectuado pagos a Teodosio Hipolito por importe de 2.284.178.000 pesetas (13.728.186,27 €) sobre la base del Acuerdo aprobado en la Comisión de Gobierno, aparentando subrogarse en la posición deudora de Contratas2000, S.L., frente a las mercantiles de Teodosio Hipolito , sin que tales pagos respondieran a la prestación de servicio público alguno.

2.- Contratas 2000 S.L., había hecho figurar en su contabilidad reconstruida, abonos en su Libro Diario a las sociedades del referido Teodosio Hipolito , 4.639.000.000 pesetas (27.880.951,52 €) entre los años 1997 a 1999 sobre la base de 22 contratos suscritos entre 1996 y 1999, cuyo destino es desconocido y que no respondían a un servicio público, pues eran meros instrumentos para cuadrar los abonos...." .

A continuación, el Tribunal describe, en referencia a este segundo apartado como se pretendía dar justificación a las salidas de fondos mediante 22 contratos que se decían suscritos por dicha sociedad entre los años 1996 y 1999 a través de las empresas representadas por el recurrente que se citan (CM Arquitectura y Urbanismo S.A. (PCMA); PCM Project & Construction Management S.L. (PCM); Estudio de Arquitectura Monterverde, S.A. (EAM); Teodosio Hipolito ( Felipe Ovidio ) y Architectural and Engineering Consultans, S.L. (AEC), exponiendo los pormenores de la operación en el hecho probado entre las págs. 77 y 86.

Ahora bien, el Tribunal va incluyendo específicas referencias a las cantidades percibidas por el recurrente con posterioridad al referido Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 15 de Septiembre de 2000, es decir, cuantías que no se correspondencon la mera aportación de contratos que pretendan amparar salidas defondos ya efectuadas, sino percepciones directas de cuantías económicasindebidas por el recurrente que no tenían apoyo alguno en actividad realvinculada con servicios públicos realizados por el recurrente , y que se perciben por el mismo bien directamente bien a través de sociedades que el hecho probado señal como de su propiedad o vinculadas al mismo, evidenciando con ello un acuerdo con los funcionarios públicos que llevan a cabo la efectiva disposición de los fondos públicos en beneficio delrecurrente y con su pleno concierto e indispensable cooperación.

Y seguidamente el Tribunal consigna las facturas específicas presentadas por PCM (facturas NUM081 de 8-1-2001; NUM083 y NUM082 de 23-02-2001), presentada por AEC NUM081 de 23-02- 2001).

2. PCM Project & Construction Management, S.L. (PCM).

(Pág. 80) De igual forma que hemos descrito para la otra sociedad, Teodosio Hipolito presentó cuatro recibís a cuenta, .... accedieron al pago de la supuesta diferencia de honorarios, 43.200.000 pesetas (259.637,23 euros) a sabiendas de que los proyectos no eran auténticos....

(Pág. 81) ....pasando a liberar fondos públicos que se entregaron formalmente a Teodosio Hipolito .

Y seguidamente el Tribunal consigna las facturas específicas presentadas: NUM077 de 3-11-2000.

3. Estudio de Arquitectura Monteverde, S.A. (EAM).

Respecto de cada uno de los ocho contratos se especifican los honorarios correspondientes --págs. 81 y 82-- y se añade a continuación:

"....(Pág. 82) Dimas Rosendo para dotar de verosimilitud a la operación, presentó las facturas y los recibís a cuenta... pasando a liberar fondos públicos que se entregaron formalmente a Teodosio Hipolito ....".

Y seguidamente el Tribunal consigna las facturas específicas presentadas por MAA la nº NUM081 de fecha 2-10-2001; por EAM la nº NUM078 , de fecha 15/11/2000, nº NUM079 de fecha 5-12-2000, nº NUM080 de fecha 5-12-2000, nº NUM081 de fecha 23-02- 2001, nº NUM082 de 2-04-2001, nº NUM007 de 25-01-2001, nº NUM005 de fecha 2-07-2001 y nº NUM004 de fecha 2-01-1997.

4. Teodosio Hipolito ( Felipe Ovidio ).

Respecto de cada uno de los cuatro contratos se especifican los honorarios correspondientes --pág. 84-- y se añade a continuación, los contratos de cesión respecto de determinados derechos que suscribe el recurrente a favor de distintas sociedades vinculadas al mismo, tal como se describe en las págs. 84 y 85 de la sentencia y finalmente expresa el Tribunal.

(Pág. 85 de la sentencia) GCCM siguiendo la misma operatoria que con otras empresas, paga la diferencia de honorarios de los fondos municipales según las facturas presentadas y sin acreditar la realización de los encargos.

Y seguidamente el Tribunal consigna las facturas específicas presentadas por PCM la nº NUM005 de fecha 2-07-2001 y la nº NUM004 de fecha 02-07-2001; y por AEC la nº NUM007 de 25-04- 2001.

Respecto de cada uno de los dos contratos se especifican los honorarios correspondientes --pag. 85 de la sentencia-- y se añade a continuación, los contratos de cesión respecto de determinados derechos que suscribe el recurrente a favor de distintas sociedades vinculadas al mismo, tal como se describe en la pág. 86 de la sentencia y finalmente expresa el Tribunal:

"(Pág. 86)... GCCM siguiendo la misma que con otras empresas, paga la diferencia de honorarios de los fondos municipales según las facturas presentadas y sin acreditar la realización de los encargos, habiendo obtenido las firmas de los técnicos de obras que no estaban al corriente del plan".

Y seguidamente el Tribunal consigna las facturas específicas presentadas por AEC la nº NUM081 de 23-02-2001; la nº NUM084 , la nº NUM085 y la nº NUM082 ; por MAA la nº NUM086 .

Por lo tanto, el hecho probado claramente sitúa la actuación delrecurrente tanto para facilitar el mecanismo de pretendida justificacióndocumental que de respaldo a las salidas de fondos efectuadas conanterioridad al año 2000, pero también sitúa al recurrente en el eje de laactuación destinada a percibir cantidades muy elevadas de dinero públicosin la prestación de servicio de ninguna clase en interés del Ayuntamiento y realizadas de común acuerdo con los responsables de la gestión del dinero, ya que como se ha dicho nuevamente se reitera, el acuerdo descrito en el hecho 1 del factum actúa como eje vertebrador de todas las actuaciones fraudulentas enumeradas en el hecho probado. Es ese acuerdo inicial en el que se injertan todos los restantes hechos.

Su intervención no es por tanto a posteriori de la consumación de la disposición de los fondos en perjuicio del interés público sino al contrario, como se ha indicado, con actividad relevante, concertada y coetánea para conseguir la consumación del mismo, por lo que el motivo no puede ser estimado, porque se describe con claridad una conducta de cooperación no solo necesaria sino imprescindible para la consumación del delito.

El motivo no respeta el hecho probado y por ello ya incurre en causa de inadmisión que opera en este momento en causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Sesenta.- Abordamos, conjuntamente , los motivos segundo ytercero .

El motivo segundo , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-4º LECriminal , denuncia quiebra del principio acusatorio al habérsele impuesto una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

El motivo tercero , por la vía de la vulneración de la tutela judicial efectiva, vuelve a insistir en la misma cuestión, por lo que ambos motivos van a ser estudiados conjuntamente.

Tiene razón el recurrente en esta denuncia .

El Tribunal de instancia, sin duda por error omitió la modificaciónde la calificación que efectuó el Ministerio Fiscal en el Plenario en el sentido de solicitar para el recurrente --frente a la petición en conclusiones provisionales de cuatro años de prisión--, la pena de un año y seis meses deprisión solicitada, como decimos, en las conclusiones definitivas , rebaja que se justificó por la concurrencia en dicho recurrente de, además de las atenuantes de dilaciones indebidas, de una nueva atenuante de confesión reconocida por el Tribunal en el f.jdco. undécimo en estos términos:

"....Pero al contar con el beneficio de la confesión extemporánea pero valiosa....".

El Ministerio Fiscal en su informe al recurso reconoce el error en el que incurrió el Tribunal de instancia y apoya el motivo estimando que el Tribunal no puede superar la petición concreta de pena solicitada por la acusación, por lo que siendo esta la pena de un año y seis meses, esta será la que se fijará en la segunda sentencia, manteniéndose la pena de inhabilitación absoluta en la pretensión fijada en la instancia.

Procede la estimación de ambos motivos segundo y tercero en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse puesto pena superior a la solicitada por la acusación. En cuanto a la violación del principio de legalidad al que también se refiere el motivo tercero en relación a lo que el recurrente considera errónea subsunción de los hechos probados en el tipo de la malversación, se está en la misma cuestión ya alegada en el motivo primero y rechazada.

Abordamos el motivo cuarto que sin cauce casacional fijado, se limita a efectuar una invocación al principio de "voluntad impugnativa" , invocación que queda en el vacío al agotarse con la sola expresión de la misma.

En pura hipótesis, si lo que se pretendía con tal invocación es coadyuvar al éxito del recurso, es claro que carece de toda virtualidad la invocación en la medida que los motivos que han prosperado --el segundo y tercero en los relativo a la vulneración del principio acusatorio--, lo han sido por derecho propio. La estimación de los motivos segundo y tercero deja sin contenido el presente motivo.

Sesenta y uno.- Recurso de Elisabeth Teodora .

La recurrente está considerada en la sentencia como partícipe atítulo lucrativo ex art. 122 del Cpenal , condenándola a devolver al Ayuntamiento de Marbella 793.246'05 €. Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y al principio non bis in idem , y, asimismo, la interdicción de la arbitrariedad y a la cosa juzgada.

En síntesis, sostiene la recurrente que ella fue absuelta en la causaque hemos identificado como "saqueo I" , STS 1394/2009 de 25 de Enero .

La denuncia ya fue efectuada en los mismos términos en la Audiencia Preliminar de esta causa, y resuelta en sentido adverso a lo peticionado por la recurrente.

El Tribunal de instancia justificó adecuadamente su decisión de noexistir tal excepción de cosa juzgada con el indiscutible argumento de que, ciertamente la recurrente fue absuelta en aquella sentencia por los hechosenjuiciados en aquella sentencia . Los hechos de la actual son consecutivosy enmarcados en el mismo "acuerdo defraudatorio" pero son hechosposteriores en el tiempo, y por lo demás la absolución de la recurrente en aquel proceso lo fue por no considerarla autora del delito de malversación, y en consecuencia no hubo lugar a pronunciamiento sobre responsabilidad civil, en tanto que ahora los hechos de donde arranca su responsabilidadcomo tercero artículo lucrativo son distintos y posteriores en el tiempo.

En definitiva, la alegación de la recurrente referida a que su posición es idéntica en ambas causas no es real ya que en la primera la primordial acusación era la coparticipación como coautora por cooperación necesaria en un delito continuado de malversación de caudales públicos, de ahí que su responsabilidad civil se residenciara en el art. 116 del Cpenal -- responsabilidad ex delicto.

Por lo tanto, la absolución de la acusada por aquel delito de malversación y de la responsabilidad civil directa vinculada a dicha acusación es lo único que resolvió respecto de la misma la sentencia referida que hemos identificado como "saqueo I" .

Sin embargo, en la presente causa , su situación es distinta ya que la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo ex art. 122 delCpenal se refiere a hechos distintos y diferentes en el tiempo, y su responsabilidad es por causa diferente. Lo declara con claridad la sentencia de instancia al indicar que "....por las fechas de las operaciones, la primera arranca en 1997 mientras que los hechos enjuiciados por la sentencia de la sección 4ª -"saqueo I"- en la que fue absuelta del delito de malversación de fondos abarcan hasta el año 1994 (auto aclaración19/11/2013)....".

Recordemos que el principio non bis in idem exige una tripleidentidad para que tal principio sea operativo. Hace falta la triple identidad de sujeto, de hecho y de fundamento --eadem persona, eadem res y eadem causa petendi--, SSTC 159/1985 , 221/1997 y las en ella citadas.

En el presente caso, no existe identidad objetiva, ni identidad decausa de pedir .

No existe identidad objetiva porque los hechos de los que arranca la declaración del art. 122 del Cpenal por el que se ha condenado a la recurrente son distintos a los de la sentencia del "saqueo I" , y tampoco existe identidad de la causa de pedir porque ahora lo es por el concepto de tercero beneficiario a título lucrativo que exige dos elementos: a) que se haya beneficiado y b) que no haya participado, ni conocido el hecho base del que deriva el beneficio que ha obtenido.

Solo existe identidad subjetiva, porque en efecto, la recurrente fue absuelta en la sentencia anterior, y es la misma persona que ahora ha sido condenada ex art. 122 Cpenal .

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción deinocencia .

La recurrente incide en la misma cuestión que en el motivo anterior. Dice que si ella fue absuelta del delito de malversación en el procedimiento anterior, porque no estaba al corriente de la concertación para el desvío de los fondos municipales y ahora no puede imputársele su condición de tercero responsable a título lucrativo.

El Tribunal lo razona con claridad en el f.jdco. decimotercero de lasentencia que reproducimos para mayor claridad:

".... Elisabeth Teodora negó haber abierto la cuenta en el Banco Herrero, también dijo que ella nunca iba al banco. Los documentos obrantes en los folios 28.557 a 28.560 dimanante del procedimiento abreviado 76/01 que enjuició la Sección 4ª de esta Sala Penal en sentencia firme de 29 de Enero de 2009 y que obran en los folios 2500 a 25003 del Rollo de Sala (Tomo VII) evidencian que la cuenta se abrió a su nombre, suscribiendo el documento de identificación de firma, y figurando su esposo Ricardo Primitivo como apoderado, y ello con independencia de que solo acudiera al acto de reconocimiento de firmas, requisito imprescindible para su apertura como explicó el testigo Sr. Ramon Francisco y su compañero el Sr. Olegario Victorio . Este añadió que por su trabajo en la sucursal del Banco Herrero, conoció que allí tenían cuenta abierta las sociedades municipales Contratas, Jardines, Compras y Planeamiento, y también que cuando los empleados cobraban los cheques en el reverso se identificaba la persona que recogía el efectivo. Esta afirmación se documenta en la pieza novena, pdf sobre la información disponible de la sociedad Compras 2000 en el Banco Herrero, consecuencia de las comprobaciones de la Agencia Tributaria, delegación de Andalucía, que dio lugar al informe pericial ya tratado.

Hemos de recordar que la cuenta abierta fue la núm. NUM021 en 16/08/1990 en la sucursal de la Avenida Ricardo Soriano, y que la Sentencia de enero de 2009 dictada por la Sección 4ª estableció como hecho probado que dicha numeración fue sustituida por la núm. NUM022 que nos ocupa.

Así el Banco contesta al requerimiento de Hacienda, ofreciendo la relación de cheques y cheques bancarios cobrados en efectivo por los empleados de Compras 2000 (páginas 2 a 10 del archivo) durante los años1997 a 1999 en la cuenta núm. NUM008 , periodo en que se investigaron las salidas de fondos de Compras 2000, S.L. y los ingresos cruzados en la sociedad Contratas 2000, S.L., gerenciadas ambas por el fallecido Sr. Ricardo Primitivo como se analizó en el hecho 93.

La relación certificada de los cheques cobrados en su mayoría por el Sr. Olegario Onesimo , empleado de Compras 2000, S.L. (conforme a su declaración y a la del testigo Sr. Anibal Evaristo ), incluyen las cantidades ingresadas en la cuenta Elisabeth Teodora núm. NUM017 en la misma sucursal Banco Herrero por el citado, se ve ampliada merced al anexo cuarto del informe pericial donde consta el movimiento de la cuenta de Contratas 2000, S.L.

Conforme a la relación certificada se ingresaron de los cheques cobrados un total de 131.985.038 pesetas (793.246,05€) en la cuenta de Elisabeth Teodora , que viene obligada a reintegrar dicho importe a las arcas públicas. Cierto que el testigo Sr. Olegario Victorio empleado de la sucursal del Banco Herrero en la avenida Ricardo Soriano dijo que por estos hechos ya había sido preguntado, pero hemos de recordar que el análisis de la cuenta de Elisabeth Teodora se circunscribe a los movimientos ocurridos hasta el año 1994.

Concluimos en la obligada devolución de la cantidad señalada al amparo del artículo 122 del Código Penal para resarcir el daño causado a las arcas públicas, al concurrir los requisitos de la llamada receptacióncivil:

1º. Los cobros de los cheques de donde proceden los ingresos constituyeron una transacción ilícita para dotar de ingresos en efectivo a la sociedad municipal Contratas 2000 S.L., con ingresos directos en su cuenta del Banco Herrero y una parte menor en la cuenta de la Sra. Elisabeth Teodora . Agregamos que no se ha negado que el efectivo entrara en su cuenta, pues únicamente postuló la excepción de cosa juzgada y se alegó desconocimiento sobre todo lo referente a la existencia y avatares de la cuenta. 2º No consta tuviera conocimiento de que los ingresos en cuenta procedieran de una concertación delictiva. 3º Se ha determinado el daño en virtud de la cuantía de la participación que ha constituido un enriquecimiento ilícito....".

Existió un enriquecimiento ilícito por parte de la recurrente -- elemento positivo--, no habiendo participado en el delito del que procedían tales beneficios --elemento negativo-- con lo que se vertebra la figura del art. 122 del Cpenal .

Por lo demás, los hechos fueron posteriores al año 1994 como ya se ha dicho, ascendiendo el enriquecimiento por talones ingresados en la c/c de la recurrente del Banco Herrero a la cantidad de 793.246'050 euros.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del art. 122 Cpenal .

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación por no respetar el hecho probado.

Procede la desestimación del motivo .

Sesenta y dos.- Recurso del Excmo. Ayuntamiento de Marbella.

Se trata de un recurso de la Acusación Particular ejercida por el Ayuntamiento de Marbella. Su recurso está desarrollado a través de cincomotivos .

En el motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y en relación al hecho nº 93 del relato fáctico denuncia la infracción de los arts. 109 , 110 , 115 y 116 del Cpenal , al no haberseestablecido razonadamente las bases y cálculos en los que se fundamenta la cuantía fijada de los daños al patrimonio municipal en indemnizaciones fijadas.

El fallo de la sentencia condena a las personas implicadas en el hecho 97 del relato histórico, es decir, Gonzalo Herminio , Jon Sergio , Dimas Rosendo , Bernardino Justino y Teodosio Hipolito a indemnizar solidariamente, entre otras sumas, a la cantidad de 37.757.503'63€, cuando considera el recurrente que la cantidad a indemnizar sería de 41.818.723'60€, o en su defecto 41.714.314'91€, y qu e en todo caso la indemnización lo será a favor del Ayuntamiento.

No puede olvidarse que el cauce casacional utilizado por el recurrente es el del error iuris y que por tanto, el respeto al hecho probado actúa como presupuesto de admisibilidad, y relacionado con ello, hay que decir que el Tribunal sentenciador en relación al hecho 93, al que se refiere el motivo en su aspecto indemnizatorio parte de los datos cuantitativos contenidos en el hecho probado para fijar la indemnización en el fallo, por lo que cualquier intento de modificar o adicionar cantidades o conceptos indemnizatorios no es posible en la medida que ello supondría una modificación del hecho probado a cuya obediencia hay que estar de forma rigurosa.

El recurrente no respeta el hecho probado en el aspecto del perjuicio causado y de su cuantificación en la medida en que a lo largo de su argumentación --folios 5 a 17-- de su recurso, efectúa diversos cálculos diferentes a los contenidos en la sentencia, por lo que incide en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Sesenta y tres.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art.307 del Cpenal 1995 relativo al delito continuado contra la SeguridadSocial por la falta de ingreso de las cuotas obligatorias por los responsables del Ayuntamiento recurrente y de las sociedades municipales.

Las personas que, se dice en el recurso, fueron absueltas de tal delito, fueron Gonzalo Herminio , Jon Sergio , Bernardino Justino , Julia Zulima y Valle Yolanda , junto con el también recurrente Ignacio Narciso que fue el único condenado en la sentencia por tal delito.

Un examen del hecho probado, de la fundamentación jurídica de la sentencia y del fallo, en el particular aspecto relativo al delito continuado contra la Seguridad Social del que fueron acusados los condenados citados, acredita los siguientes extremos:

1- En el hecho probado, identificado con el nº 94 se van consignando las distintas empresas municipales y las deudas contraídas por ellas con la Seguridad Social por el impago de las cuotas patronal y/o obrera, año por año, y siempre que superen los 120.000 € al que se refería el art. 307 del Cpenal en su versión anterior a la L.O. 1/2015, y que es la que, a la sazón, estaba en vigor.

2- En la argumentación de la sentencia .

En el f.jdco. quinto, referido a la prescripción alegada por algunas defensas en relación al delito de falsificación de documento mercantil y del delito contra la Seguridad Social se dice:

"....El motivo corre suerte desestimatoria en cuanto que interpuesta la querella en el año 2003 e introducido el delito en el Código Penal vigente aprobado por L.O: del año 1995 con vigencia desde Mayo de 1996 (se refiere al delito del art. 307) que califica uno de los hechos según las acusaciones, con arreglo al art. 307 apartados 1 º y 2 º del Código, es manifiesto que si la pena máxima en abstracto alcanza los cinco años de prisión, el ilícito penal prescribe a los cinco años ( art. 131.1 del CP ).

Ahora bien, como quiera que esta acción va acompañada del delito de malversación de caudales públicos, y como prevé pena tanto en el apartado primero como en el segundo que supera los cinco años de prisión, el plazo prescriptivo se extiende a los diez años y el delito más grave se integra en el más grave en razón a la unidad delictiva que predican las acusaciones....".

La decisión del Tribunal a quo, es clara: el delito contra la Seguridad Pública por impago de las cuotas patronal y/o obrera de las empresas municipales citadas, y en relación a tales impagos en cuantoexceden en cada anualidad a los 120.000 € no están prescritos .

El f.jdco. séptimo de la sentencia, está dedicado a estudiar las pruebas practicadas referentes a cada uno de los hechos narrados en la resultancia fáctica, verificamos en este control que en relación al hecho 94 relativo al impago de las cuotas de la Seguridad Social a cargo del Ayuntamiento y de las sociedades participadas, partiendo del hecho incuestionable de tal impago, cuantificado en el hecho probado al que se ha hecho referencia con anterioridad, el Tribunal acuerda la absolución de losacusados de tal delito del art. 307 Cpenal --a excepción del recurrente Ignacio Narciso dada su condición de recaudador municipal, además de Concejal-- con el argumento de que el Ayuntamiento deMarbella efectuó una petición concreta a la Tesorería de la SeguridadSocial para que el propio Ayuntamiento se subrogara frente a la Tesoreríade la Seguridad Social de las deudas contraídas por las empresas municipales con dicha Tesorería.

La petición se efectuó por escrito de 12 de Noviembre de 1993 del Alcalde Presidente del Consistorio y en resolución de 21 de Febrero de 1994 --folios 2507 y 2532 de la causa--.

Dicha petición no fue contestada por la Tesorería y en base a dichosilencio administrativo a lo peticionado por el Ayuntamiento estimó elTribunal de instancia que ello equivalió a una respuesta implícita positivade la Tesorería a aceptar la subrogación del Ayuntamiento en tal pago, con exclusión de los administradores sociales, por lo que fueron absueltos de tal delito.

Retenemos de dicho f.jdco. séptimo el particular que estimamos más claro de la argumentación del Tribunal para la absolución de los imputados en relación al delito del art. 307 Cpenal .

"....Como quiera que todos estos acusados gestionaban sociedades instrumentales cuyos presupuestos dependían del Ayuntamiento según explicó meridianamente el testigo Don. Celestino Ignacio , en aquel periodo Secretario de la Administración Local marbellí, estaban vinculados por las asignaciones presupuestarias y por la petición efectuada en 1993 para que fuera aceptada la subrogación del Ayuntamiento en las obligaciones de las sociedades. Esta convicción arranca de la falta de respuesta expresa, evidenciando un asentimiento tácito previsto en el artículo 43 de Régimen Jurídico y de Procedimiento Administrativo, por instar una decisión administrativa la parte administrada.

Si la Entidad acreedora, que encarnaba la Tesorería General de la Seguridad Social admitió expresamente que el Ayuntamiento fuera responsable solidario de las deudas de Planeamiento en atención a la postulación del Alcalde-Presidente en escrito de 12 de noviembre de 1993, y ello en Resolución de 21 de febrero de 1994 (folios 2507 y 2532 de la causa) al guardar silencio respecto de las restantes ha de cohonestarseque admitió la subrogación del Ayuntamiento y la excusión de los administradores sociales.

Sensu contrario, se infiere la incursión en la descripción típica de la conducta de Ignacio Narciso , pues como Concejal de Hacienda tenía conocimiento como los restantes de la petición y del acuerdo implícito, no expidió las órdenes de pago que lo capacitaban desde su designación, aunque el mismo consiguiera el abono de la cuota obrara según testimonios y declaraciones de algunos imputados, y que solo se adeudara la cuota patronal, porque sigue persistiendo el tipo defraudatorio especial a la Caja común de previsión social....".

3- En el Fallo de la sentencia , se acuerda la absolución de todos los acusados por el delito contra la Seguridad Social, a excepción del ya citado Ignacio Narciso por las razones expuestas.

En el escenario acabado de describir, resulta obvio que la pretensión del Ayuntamiento recurrente de proceder en esta sede casacional a la condena de los absueltos por tal delito contra la Seguridad Social no puede prosperar por dos razones:

De un lado porque la alegación del recurrente de que en todo caso, y al margen de la eventual subrogación por parte del Ayuntamiento del pago de dicha deuda, existiría una solidaridad en la obligación del pago estimamos que ello afectaría al abono de la deuda pero no a la realidad deldelito del que se pretende la condena.

De otro lado, y fundamentalmente, porque desde la conocidarigidez que tienen los pronunciamientos absolutorios cuando se pretende vía recurso convertirlos en condenatorios en el presente caso, tal hipotéticacondena exigiría inexcusablemente una re- valoración de las pruebas y unaaudiencia de todos los absueltos y muy probablemente de otras pruebas personales como la Don. Celestino Ignacio , Secretario, a la sazón, del Ayuntamiento. Todo ello supondría la apertura de una fase probatoria en esta sede casacional que no es posible dada la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación como así se decidió en el Pleno no jurisdiccional de Sala de 19 de Diciembre de 2012, en el que se acordó que "....la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley....".

No queremos decir con ello que toda sentencia o pronunciamiento absolutorio sea incuestionable vía recurso, porque también respecto detales pronunciamientos absolutorios rige la exigencia de motivación y lainterdicción de arbitrariedad; más limitadamente se quiere decir que en relación a tales pronunciamientos absolutorios solo y exclusivamentecuando la ratio decidendi sea exclusivamente jurídica , es decir, la de la subsunción de los hechos fijados por el Tribunal a quo en la norma jurídica concernida, por tanto, cuando se trate de una exclusiva Infracción de Ley, se podría sin audiencia ni práctica de nuevas pruebas, convertir el pronunciamiento absolutorio en condenatorio --o en su caso declarar la nulidad de la sentencia--. SSTS 325/2013 , así como 4/2012 ; 32/2012 y 536/2012 .

Ahora bien, cuando tal pronunciamiento condenatorio esté precisado de una nueva valoración de la prueba, singularmente de la audiencia de los absueltos en la instancia, tal audiencia resultaimprescindible, y al ser imposible en esta sede casacional, ha de concluirse en la imposibilidad de efectuar tal novación del pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio.

La doctrina del TEDH , en sentencias en las que España ha sido condenada, es constante en el sentido expuesto, pudiéndose citar entre otras, SSTEDH de 16 de Noviembre de 2010, caso García Hernández vs España ; 25 de Octubre de 2011, caso Almenara vs. España ; 13 de Diciembre de 2011, caso Valvuena vs. España y 22 de Noviembre de 2011, caso García Atauce vs. España .

Del Tribunal Constitucional, SSTC, entre las más recientes, 127/2010 ; 45/2011 y 142/2011 , que siguen la doctrina iniciada en la STC 167/2002 recordada y aplicada en numerosísimas ocasiones.

De esta Sala , solo citaremos las SSTS 350/2015 y 374/2015 , entre las más recientes.

También, dentro de este motivo se vuelve a la cuestión ya suscitada en el anterior motivo de discrepar de las bases tenidas en cuenta para fijar las cantidades defraudadas, aspecto en el que nos remitimos a lo dicho en el primer motivo.

Procede el rechazo del motivo .

Sesenta y cuatro.- El tercer motivo del recurso del Ayuntamiento se refiere al hecho probado nº 32 del relato fáctico.

El recurrente en una larga exposición que abarca del folio 26 al 55 de su recurso, con manifiesta falta de técnica casacional acumula tresdistintos cauces casacionales que hubieran debido dar lugar a tres motivosindependientes.

Tales cauces son: el de error facti del art. 849-2º, el de error iuris del art. 849-1º y el de fallo corto o incongruencia omisiva del art. 851-3º todos de la LECriminal .

Tal planteamiento no es aceptable dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

Alega el recurrente en apoyo de este planteamiento acumulativo en la pág. 28 de su recurso que "....los antecedentes y la argumentación de los tres citados motivos de casación que afectan al hecho nº 32 los exponemos de forma conjunta, al entender que se encuentran encadenados. Es decir, si valoramos aisladamente los documentos que consideramos erróneamente valorados por la Sala sin conectarlos a la ausencia de pronunciamiento acerca de todos los puntos objeto de la acusación, nuestra argumentación resultaría fragmentaria o deslavazada. Trataremos de unificar, aportando todos los puntos que fueron objeto de acusación ydebate en el juicio y de ellos extraeremos los documentos que patentizan, a nuestro entender, un error en la valoración de la prolija prueba a la que la Sala de instancia ha tenido que enfrentarse...." .

A continuación transcribe el recurrente las conclusiones que elevó a definitivas y a partir de ese punto el desarrollo se realiza a medio de una intercalación de citas documentales, apreciaciones valorativas del recurrente de extremos, bien referidos a los documentos señalados, bien a informes policiales, bien a declaraciones testificales o de lo acusados, lo que imposibilita hacer un análisis del motivo sin caer en la simple valoración contradictoria que anima el desarrollo del motivo.

Si se atiende a la cita documental que el recurrente señala de forma inmediata a la descripción de los tres submotivos en que descompone el desarrollo del motivo tercero, se constata que se hace referencia a dos documentos relativos a las inexistencias de Plenos del Ayuntamiento en las fechas 10 de Enero y 24 de Febrero de 1994; la referencia a tales documentos ha de referirse al hecho probado para demostrar algún error en el mismo, pero la lectura del hecho probado nº 32 pone de relieve que no sehace afirmación fáctica alguna que tenga como contenido que en talesfechas hubiese habido Pleno Municipal, de forma que la referencia a esas certificaciones ningún error evidencian por si mismas.

Seguidamente, se hace referencia al testimonio del Rollo de Sala nº 21/07 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga (Caso "Malaya"), aportado por la acusación particular y refiriéndose específicamente a la escritura pública de 31 de Octubre de 1992 de ampliación de capital de Contratas 2000 S.L. en la que se hace entrega de dos parcelas, escritura de 17 de Noviembre de 1993 de transferencia por Contratas a Eventos de determinadas fincas; la escritura de 18 de Noviembre de 1993, por la que Eventos 2000 S.L. transmite a M147 de las dos citadas parcelas a cambio del Hotel Pueblo Andaluz; escrituras de 25 de Febrero de 1994 y de 11 de Marzo de 1994 para compensar diferencias, nivelas saldos y liberar cargas; Convenidos firmados por Donato Hermenegildo , de permuta con M147 de 23 de Febrero del 94 y de 12 de Febrero del 96 con Eventos y M147; escritura de compraventa de 11 de Mayo de 1994 por Jon Sergio , Gerente de la sociedad municipal Eventos 2000 S.L. y por D. Gaspar Eladio en nombre de Togo S.A.; a unos archivos informáticos hallados en un registro domiciliario y, finalmente, se cita el folio referido a la Junta General Extraordinaria de Eventos de 24 de Febrero de 1994, por la que se modifica el acuerdo de Junta General de 17 de Diciembre de 1993 y se acuerda ampliar capital en 706.330.000 pesetas, aportándose 27 fincas, entre parcelas, apartamentos, trasteros.

Tras esa cita documental, no se concreta por el recurrente que aspectos del hecho probado, por si mismos y sin necesidad de acudir a su complemento con otros elementos probatorios de distinta naturaleza, se evidencian erróneos. Y es que los documentos señalados evidencian las transmisiones que el Tribunal expresamente declara como probado, de forma que ningún extremo de los señalados acredita algo contrario de lo que el Tribunal expresamente consigna en el relato fáctico.

Por ello, desde la perspectiva del motivo como error de hecho en laapreciación de la prueba resulta inviable .

Como el recurrente ha indicado, la denunciada infracción por error iuris , segundo submotivo, no se especifica con referencia a los hechos probados, sino con referencia al relato alternativo que el recurrente transcribe de sus conclusiones definitivas, lo que evidencia igualmente la improcedencia del motivo así analizado al apartarse del relato fáctico.

El submotivo , por otra parte, se refiere a la absolución de Bernardino Justino y Jon Sergio , aunque realmente respecto de este último debe tratarse de un error de transcripción porque en el auto de aclaración de fecha 19 de Noviembre de 2013, en los apartados C y D, se salvan las omisiones apreciadas en la sentencia y se le condena por los hechos 8 y 32 y se rectifica igualmente la cuantía indemnizatoria derivada de tal rectificación.

Con respecto a Bernardino Justino , el recurrente sostiene su particular análisis de la prueba en el que se parte del relato propio transcrito de la conclusión elevada por la parte a definitiva así como por la parcial referencia a testimonios y documentos de la causa.

Frente a ello, el Tribunal argumenta en el f.jdco. séptimo --págs.126 a 128 de la sentencia -- las razones por las que la prueba indicada resulta insuficiente al respecto.

Y específicamente reitera en el auto de aclaración de sentencia defecha 19 de Noviembre de 2013 , obrante al folio 210 y siguientes del Rollo casacional:

"No hay omisión alguna en cuanto a la participación en el hecho32 en cuanto a Bernardino Justino , pues del razonamiento jurídico leído en su totalidad no se considera acreditada su contribución necesaria".

Específicamente también rechaza en dicho auto de aclaración la rectificación del quantum indemnizatorio por estimar que no existe aclaración admisible precisamente porque se pretende una valoración diferente, al señalar que la pretensión de rectificar el quantum indemnizatorio del hecho 93 no tiene acogida pues no concurre error material, es decir, el meramente aritmético, si se ha producido un error de valoración el cauce para la solución no es el trámite de aclaración. La misma respuesta se alcanza en el perjuicio fijado en el hecho 32.

En el recurso, tal pretensión parte necesariamente de lamodificación del hecho probado lo que la vía casacional no permite .

Finalmente, el tercer submotivo se suscita desde la denuncia de un supuesto de incongruencia omisiva al no haber obtenido respuesta a todos los puntos que fueron objeto de acusación, mas es evidente que no existe el pretendido Quebrantamiento de Forma denunciado porque no hace referencia a cuestiones estrictamente jurídicas sino específicamente a cuestiones de hecho que son ajenos a esta vía casacional.

Procede el rechazo del motivo .

Sesenta y cinco.- El motivo cuarto del recurso, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal , tiene por objeto el hecho 17 del relato fáctico por entender que no se expresan con claridad los hechos probados y, además, existir contradicción.

La falta de claridad y la contradicción se encontrarían en la tesis del recurrente en el cálculo del perjuicio sufrido por el Ayuntamiento de Marbella, dicho perjuicio se fija en la sentencia en 603.696.000 patas. dado que las fincas se habían adjudicado por 396.304.000 ptas.

El hecho nº 17 está redactado en el factum en los siguientestérminos --folios 49 y 50 de la sentencia--:

"....17.- En mayo y junio de 1997, las sociedades municipales Jardines 2000, S.L. y Contratas 2000, S.L. contrajeron sendas deudas con la empresa General de Galerías Comerciales S.A., (GGC), por importe total de 459.712.040 pesetas, interesando la acreedora un anticipo aunque no se habían recepcionado las obras por el Ayuntamiento.

Desarrollando la operación, el día 5 de diciembre de 1997, GGC firmó un contrato de cesión de créditos con la sociedad Daya Sant Ji, S.L., dando lugar a un documento de endoso de fecha 23 de enero de 1998 a favor de Daya Sant Ji, S.L., aprobado por el Ayuntamiento en la misma fecha, dado que el día 22 de enero de 1998 GGC había instado una petición de anticipo 1/CO.

En ejecución del endoso, Gonzalo Herminio , escritura el día 23 de enero 1998 a favor de Daya Sant Ji, S.L., la adjudicación de dos fincas registradas como núm. NUM001 y NUM002 , sitas en el PARAJE000 , por importe de 396.304.000 pesetas respecto de una deuda total de459.712.040 pesetas.

No existía vinculación entre la cedente del crédito GGC y la cesionaria Daya Sant Ji, S.L., tanto es así, que en escritura de 17 de febrero de 1998 las vende por 437 millones de pesetas a la entidad Mar & Gregory y a los pocos días es transmitida por mil millones a Viena Inmuebles S.L.

En consecuencia el perjuicio para el Ayuntamiento es de 603.696.000 pesetas, (3.628.286,03 euros) dado que las fincas se habíanadjudicado por 396.304.000 pesetas.

Estando vigente el contrato de cesión de créditos, GGC recibe del Ayuntamiento en 30 de agosto de 2000, un cheque por 52 millones de pesetas, más un reconocimiento de deuda por importe de 406.000.000 pesetas más el importe pendiente de pago por Daya Sant Ji, S.L. de 1.712.640 pesetas, importe del IVA por la adjudicación de las fincas, lo que suma el total de 459.712.640 pesetas, de esta manera se duplicó el pago de la deuda, y se causa un perjuicio adicional de 52.000.000 pesetas(312.526,29 euros) .

En la fecha de los hechos Jenaro Teofilo ya no era administrador de las sociedades Contratas 2000 S.L. y Jardines 2000, S.L. Lo era Jon Sergio pero no está probada su participación.

No está probado que Bernardino Justino , participara enesta operación en perjuicio de los intereses municipales.

No está probada la asociación de Jenaro Teofilo , Julia Zulima , Valle Yolanda , Ignacio Narciso , Donato Hermenegildo y Jon Sergio ....".

El recurrente considera contradictorio que se diga que el crédito estaba vigente, cuando el crédito estaba saldado mediante la adjudicación de dos fincas a Daja Sant Ji S.L., última cesionaria del mismo, habiendo dejado de ostentar General de Galerías Comerciales S.A. dicho crédito, y por ello, cuando en Agosto del año 2000 esta última empresa recibe, como razona la sentencia, un cheque del Ayuntamiento por importe de 52.000.000 pts., así como un reconocimiento de deuda por importe de 406.000.000 pesetas más el importe pendiente de pago por Daya Sant Ji, S.L. de 1.712.640 pesetas, importe del IVA por la adjudicación de las fincas, lo que suma el total de 459.712.640 pesetas, de esta manera se duplicó el pago de la supuesta deuda, y se causa un perjuicio adicional de 52.000.000 pesetas (312.526,29 euros) (folio 49 de la sentencia), tal expresión ocasiona oscuridad en el relato fáctico al desprenderse de la misma que el reconocimiento de deuda sigue vigente frente al Ayuntamiento que ya entregó dos fincas por razón de ese mismo crédito, de forma que afirmar como hace el Tribunal que se duplicó el pago de la supuesta deuda pero que solo se causa un perjuicio patrimonial por el importe del cheque de 52 millones de pesetas, es contradictorio.

La expresión "estando vigente el contrato de cesión de créditos" no genera la oscuridad que se pretende ya que la vigencia del contrato que destaca el Tribunal es cierta y real, en cuanto el cesionario resultaba ser solamente Daya Sant Ji S.L. y por ello General de Galerías Comerciales no ostentaba titularidad alguna respecto de dicho crédito, de forma que la recepción del cheque por importe de 52 millones de pesetas por parte de GGC no responde a tal titularidad ni por ello a la vigencia del contrato de cesión de créditos, que el hecho probado claramente atribuye a Daya Sant Ji S.L., sino que no es otra cosa que un mero artificio para pretender dotar de respaldo y justificación a la entrega del cheque por el importe citado, de forma que la lectura del hecho probado no resulta ni ambigua ni oscura, entendiéndose con claridad lo expresado por el Tribunal, esto es, que mediante la omisión de la existencia de la cesión del crédito y mediante una mera apariencia de reconocimiento de deuda en relación con la titularidad de aquel se justificaba la entrega de un cheque por un importe de 52 millones de pesetas, de forma que ninguna oscuridad resulta del relato fáctico ni, tampoco existe la pretendida contradicción, ya que los términos empleados por el Tribunal no son antagónicos ni excluyentes entre sí.

A continuación señala el recurrente que el Ayuntamiento aun resulta deudor de la empresa GGC por el importe del reconocimiento de deuda en la cuantía de 406.000.000 pesetas, añadiendo que el importe del perjuicio ha de cifrarse en 1.000.000.000 pesetas, precio de la venta a Viena Inmuebles S.L. Al margen de que tal extremo no es propio del motivo formal que se articula, lo cierto es que el Tribunal ya razona al respecto --pág. 116 de la sentencia-- indicando que:

"....La anterior operación, anticipando créditos sin haber vencido la deuda por no haber recibido el Ayuntamiento la obra, ha contribuido a la situación actual en que según el testigo, legal representante de GGC S.A., aun se adeuda a la empresa una factura por una diferencia de medición...." .

Es decir, ninguna referencia se hace a que GGC, S.A. sea titular de un crédito frente al Ayuntamiento por el importe del reconocimiento de deuda indicado, sino exclusivamente por la pretendida diferencia de mediciones. Y se reitera en referencia al hecho 48, que el Tribunal expresamente vincula al presente, donde expresa --págs. 136 y 137-- que:

"....Pero en este caso, el testimonio de legal representante de la entidad ejecutante para Jardines 2000, S.L. genera un principio de duda sobre la consumación del resultado, puesto que depuso : Empezó a trabajar con la empresa en el año 1997. La empresa trabajó con Jardines2000, Contratas 2000 y Suelo Urbano. Con Jardines realizaron la ejecución de unas obras de encauzamiento del arroyo. Por Jardines intervino Ricardo Primitivo , según la documentación. De esa obra, hayuna diferencia de medición y se emitió la factura en 2009 por 600.000euros, que se les deben. El Tribunal de Cuentas también les pidió documentación, es la misma, salvo la medición hecha por el Ayuntamiento y que arrojó la factura....".

Es decir, la única reclamación pendiente por la empresa se refiere a la derivada de una diferencia en la medición no al reconocimiento de deuda.

Procede la desestimación del motivo .

Sesenta y seis.- El motivo quinto por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error cometido por el Tribunal sentenciador en relación al hecho 33 del relato fáctico y cita como documentos que acreditarían tal error el contrato de 13 de Abril de 1994, la cláusula adicional de la misma fecha, no intervenida por Corredor de Comercio -- folio 16.079--, y la escritura de la misma fecha aportada por el Sr. Torcuato Fructuoso durante su declaración como testigo en el juicio oral, y asimismo la documentación aportada por el propio Ayuntamiento recurrente al inicio de la Vista.

Con la cita de tales documentos se dice que es errónea la afirmación del hecho probado en el sentido de que el Gerente Jon Sergio , mediante cláusula adicional no intervenida por Corredor de Comercio, pactó el pago de otros 35.000.000 a Randmnext Limitada, en concepto de contraprestación por la urbanización de parcelas, que se elevó a escritura pública el 13 de Abril de 1994, por lo que sería erróneo lo que se dice en el hecho probado de que no habría habido desvío de fondos.

Los indicados documentos no evidencian el error que pretende , ya que el propio documento que el recurrente extracta y que se configura como determinante del error que se denuncia, no tiene tal capacidad ya que incluso en el propio extracto que se incorpora al desarrollo del motivo, el recurrente señala que el contenido de la "....escritura pública ante el Notario D. Constantino Madrid Navarro de "Transmisión onerosa que consuma la permuta....", pone de relieve en el apartado quinto de los señalados por el recurrente...." "....se podrá solicitar licencia en base a los aprovechamientos actuales y, posteriormente, una vez aprobada la revisión del Plan General, si no se contemplan las edificabilidades pactadas Eventos 2000 S.L. se compromete a compensarlas tal y como se indica en la propia cláusula...." .

Es decir, que se hace expresa referencia a determinados efectos ulteriores para el caso de que la revisión del Plan General no tomase en consideración las edificabilidades, esto es aprovechamientos urbanísticos, que habían sido determinantes para el acuerdo que se plasmaba en el documento que se elevaba a escritura pública, de ahí que el Tribunal, cuando analiza la prueba en relación con el mencionado hecho, no se limita al examen formal del documento sino que atiende a otras pruebas de distinta naturaleza, en concreto la testifical prestada en el Plenario, que no tiene valor de prueba documental a los efectos pretendidos por el recurrente.

No existió el error que se denuncia.

Procede el rechazo del motivo .

Sesenta y siete.- Recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social .

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal considera indebidamente inaplicado el art. 307 del Cpenal relativo a la elusión del pago a la Seguridad Social de las cuotas empresarial y/o obrera de las empresas municipales del Ayuntamiento de Marbella, considerando autores de tal delito a Gonzalo Herminio , Jon Sergio , Bernardino Justino , Julia Zulima y Valle Yolanda .

Se trata de idéntica cuestión suscitada en el motivo segundo delrecurso formalizado por el Ayuntamiento de Marbella y que ya ha sido estudiado y rechazada la petición con los argumentos expuestos en el f.jdco. de esta sentencia.

Nos remitimos a lo allí dicho, al tratarse de cuestión idéntica a la ya resuelta, y por tanto debemos acordar el rechazo del motivo a pesar del apoyo que, al igual que en el recurso de Ayuntamiento, le ha prestado el Ministerio Fiscal.

Procede la desestimación del recurso .

El segundo motivo , por la vía del error iuris denuncia indebidamente inaplicados los artículos relativos a la fijación de la responsabilidad civil en la sentencia .

Se dice que no se han establecido adecuadamente las bases para su cálculo.

También se trata de cuestión alegada en el recurso del Ayuntamiento de Marbella en el motivo primero, y a lo allí dicho nos remitimos, en evitación de reiteraciones innecesarias para su rechazo.

Procede la desestimación del motivo.

Sesenta y ocho.- Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal formaliza recurso a través de un único motivo ,solo en relación al condenado Belarmino Esteban .

En dicho motivo encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se denuncia que el criterio del Tribunal de instancia de entender incluido/absorbido el delito de falsedad en documento mercantil en la pena del delito de malversación no es correcta, y debió ser sancionado con pena mayor o, en otro caso, como concurso real sancionandoseparadamente ambos delitos.

En el estudio del recurso de Belarmino Esteban , f.jdco. 58, ya se ha hecho referencia a esta petición del Ministerio Fiscal, que, como reconoce él mismo en el traslado que se le dio en el marco de la Disposición Tercera de la L.O: 1/2015, al haberse rebajado la pena del delito de malversación, tipo básico, que de un mínimo de tres años, ha quedado reducida al mínimo de dos años, interesando se sancione el delito de falsedad.

Véase su informe de 6 de Octubre de 2015 obrante al final del Tomo IV del Rollo Casacional.

Nos remitimos a lo decidido en el estudio del recurso de Belarmino Esteban --fjdco. 58--, en el que, frente al criterio sostenido en la instancia, a la vista de la rebaja penal del mínimo a imponer por el delito de malversación tipo básico, verificamos en este control que al recurrente le esmás beneficiosa la punición separada por los delitos de malversación yfalsificación documental por lo que ha sido condenado.

Sesenta y nueve.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la declaración de oficio de las costas causadas en relación a los recurrentes siguientes, en base a haber sido admitidos en todo o en parte, los recursos formalizados:

Bernardino Justino , Gonzalo Herminio , Jon Sergio , Donato Hermenegildo , Julia Zulima , Ignacio Narciso , Desiderio Romulo , Dimas Rosendo , Pascual Nemesio , Eutimio Felicisimo , Belarmino Esteban , Teodosio Hipolito y el Ministerio Fiscal.

Se les condena al pago de las costas de sus recursos dada su desestimación a:

Valle Yolanda , Elisabeth Teodora , el Ayuntamiento de Marbella y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En relación a estos dos últimos recurrentes, se les condena, además, a la pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por los recurrentes Bernardino Justino , Gonzalo Herminio , Jon Sergio , Donato Hermenegildo , Julia Zulima , Ignacio Narciso , Dimas Rosendo , Eutimio Felicisimo , Belarmino Esteban , Teodosio Hipolito y el Ministerio Fiscal, por la estimaciónparcial de sus recursos, y por parte de Desiderio Romulo y Pascual Nemesio por la estimación total de sus recursos, todos ellos formalizados contra la sentencia de 30 de Octubre de 2013 dictada por la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación contra la expresada sentencia por parte de Valle Yolanda , Elisabeth Teodora , el Ayuntamiento de Marbella y la Tesorería General de la Seguridad Social , con imposición de las costas causadas de sus respectivos recursos y además, a las dos últimas recurrentes, dada su condición de acusadores particulares, con pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García

RECURSO DE CASACIÓN 74/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

Fallo: 08/10/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 625/2015

Excmos. Sres.:

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Carlos Granados Pérez

D. Joaquín Giménez García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, Procedimiento Abreviado nº 1/10, seguido por delitos de asociación ilícita, prevaricación, falsedad y contra la Seguridad Social, contra Gonzalo Herminio , nacido el NUM023 de 1947 en Arenal (Avila), hijo de Candido Paulino e Salome Natividad , DNI NUM024 , con antecedentes penales no computables, declarado parcialmente solvente; contra Donato Hermenegildo , nacido el NUM025 de 1942 en Salamanca, hijo de Borja Ruperto y Petra Filomena , DNI núm. NUM026 , con antecedentes penales no computables y de ignorados medios económicos al continuar en trámite la pieza de responsabilidad civil; contra Pascual Nemesio , nacido el día NUM027 de 1942 en Marbella (Málaga), hijo de Casimiro Teodulfo y Patricia Yolanda , sin antecedentes penales, provisto de DNI núm. NUM028 , declarado solvente; contra Encarna Tatiana , nacida el día NUM029 de 2948 en Málaga, hija de Borja Ruperto y Ramona Virtudes , sin antecedentes penales, con DNI núm. NUM030 , declarada parcialmente solvente; contra Julia Zulima , nacida el día NUM031 de 1952 en Marbella (Málaga), hija de Eduardo Remigio y Camila Teresa , con antecedentes penales no computables, con DNI núm. NUM032 , cuenta con declaración de insolvencia; contra Ignacio Narciso , nacido el día NUM033 de 1949 en Ronda (Málaga), hijo de Eduardo Remigio y Inmaculada Herminia , con antecedentes penales no computables, parcialmente solvente y provisto de DNI núm. NUM034 ; contra Leopoldo Eloy , nacido el día NUM035 de 1935 en Marbella (Málaga), hijo de Hernan Florencio y Ramona Virtudes , sin antecedentes penales, solvente y provisto de DNI núm. NUM036 ; contra Jon Sergio , nacido el NUM037 de 1957 en Requena (República del Perú), hijo de Marcelino Teodosio y Celsa Rosario , DNI NUM038 , con antecedentes penales no computables y de ignorados medios al continuar en trámite la pieza de responsabilidad civil; contra Feliciano Hermenegildo , nacido el NUM039 de 1951 en Larache (República del Perú), hijo de Eduardo Remigio y Eloisa Inocencia , DNI NUM040 , sin antecedentes penales, declarado solvente; contra Narciso Felix , nacido el NUM041 de 1949 en Barcelona, hijo de Camilo Patricio y Paloma Hortensia , DNI NUM042 , sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente; contra Sergio Belarmino , nacido el NUM043 de 1966 en La Línea de la Concepción (Cádiz), hijo de Roque Dionisio y Silvia Maria , DNI NUM044 ,con antecedentes penales no computables y declarado parcialmente solvente; contra Raul Anibal , nacido el NUM045 de 1970 en Madrid, hijo de Sergio Gonzalo y Marisol Felisa , DNI NUM046 , con antecedentes penales no computables y de ignorados medios al continuar en trámite la pieza de responsabilidad civil; contra Eutimio Felicisimo , nacido el NUM047 de 1942 en Granada, hijo de Eduardo Remigio y Pura Yolanda , DNI NUM048 , sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente; contra Valle Yolanda , nacida el día NUM049 de 1955 en San Borja Ruperto de Alcántara (Málaga), hija de Camilo Patricio y Loreto Yolanda , DNI núm. NUM050 , con antecedentes penales no computables, declarada solvente; contra Bernardino Justino , nacido el NUM051 de 1953 en Cartagena (Murcia), hijo de Pascual Ramon y Loreto Yolanda , DNI NUM052 , sin antecedentes penales y de ignorados medios al continuar en trámite la pieza de responsabilidad civil; contra Eliseo Laureano , nacido el NUM053 de 1965 en Málaga, hijo de Pascual Ramon y Eloisa Inocencia , DNI NUM054 , con antecedentes penales no computables y declarado parcialmente solvente; contra Jenaro Teofilo , nacido el NUM055 de 1957, DNI NUM056 , sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente; contra Manuel Leovigildo , nacido el NUM057 de 1963 en Madrid, hijo de Sergio Gonzalo y Reyes Alejandra , DNI NUM058 , con antecedentes penales no computables y declarado solvente; contra Crescencia Sara , nacida el día NUM059 de 1951 en La Línea de la Concepción (Cádiz), hija de Roque Dionisio y Silvia Maria , sin antecedentes penales, declarada parcialmente solvente, con DNI núm. NUM060 ; contra Constancio Teofilo , nacido el NUM055 de 1950 en Madrid, hijo de Justiniano Millan y Raquel Palmira , DNI NUM061 , sin antecedentes penales, declarado solvente; contra Belarmino Esteban , nacido el NUM062 de 1956 en Málaga, hijo de Eduardo Remigio y Raquel Palmira , DNI NUM063 , sin antecedentes penales y de ignorados medios al continuar en trámite la pieza de responsabilidad civil; contra Ernesto Hipolito , nacido el NUM025 de 1941 en Linares (Jaén), hijo de Hernan Florencio y Reyes Alejandra , DNI NUM064 , sin antecedentes penales, declarado insolvente; contra Felipe Norberto , nacido el NUM065 de 1960 en Santiago de Compostela (Coruña), hijo de Herminio Valeriano y Ariadna Rosana , DNI NUM066 , constan antecedentes penales no computables y de ignorados medios al continuar en trámite la pieza de responsabilidad civil; contra Desiderio Romulo , nacido el NUM067 de 1959 en Málaga, hijo de Camilo Patricio y Rosalia Otilia , DNI NUM068 , sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente; contra Teodosio Hipolito , sin otra constancia de datos biográficos que el número NUM069 de su Documento Nacional de Identidad, sin antecedentes penales y de ignorados medios al continuar en trámite la pieza de responsabilidad civil; contra Dimas Rosendo , nacido el NUM070 de 1957 en Málaga, hijo de Camilo Patricio y Rosalia Otilia , DNI NUM071 , sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente; contra Baldomero Marcelino , nacido el NUM072 de 1966 en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Constancio Leonardo e Salome Natividad , DNI NUM073 , sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente; contra Doroteo Valeriano , nacido el NUM074 de 1957 en Málaga, hijo de Jenaro Apolonio y Apolonia Yolanda , DNI NUM042 , sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente y contra Elisabeth Teodora , nacida el NUM075 de 1945 en Nombela ( Ramon Francisco ), hija de Jaime Anton y Celia Teodora , DNI NUM076 , declarada solvente; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados a excepción del hecho 67 que no está acreditado, asimismo se entienden rectificados en lo necesario los pronunciamientos modificados en esta segunda sentencia de acuerdo con los pronunciamientos correspondientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- En la sentencia casacional, en el estudio de cada uno de los recursos se han admitido diversas cuestiones de las alegadas por los recurrentes concernidos, varias de las cuales han tenido el apoyo del Ministerio Fiscal.

Las modificaciones a efectuar en relación a la sentencia sometida al presente control casacional afectan a tres cuestiones:

a) A la nueva fijación de penas, inferiores a las impuestas en variosde los recurrentes.

b) A la absolución de dos de ellos por falta de prueba de cargocapaz de soportar la condena de instancia y por prescripción del delito, respectivamente.

c) A modificación en la responsabilidad civil fijada .

Pasamos al estudio individualizado en relación a cada uno de los recurrentes concernidos por tales modificaciones.

Previamente, y como precedente para una mayor claridad expositiva, debemos recordar las penas impuestas en la sentencia de laAudiencia .

En relación al delito de malversación de fondos públicos, que es eleje vertebral que viene a unir a todos los condenados, señalamos tresgrupos.

Primer Grupo, que hemos calificado de "duro", integrado por Bernardino Justino , Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo y Jon Sergio . Todos ellos han sido condenados a las penas de seis años de prisión y pena de inhabilitaciónabsoluta de diez años.

Segundo Grupo, que se integra por personas que en conexión con los anteriores, han tenido una menor intensidad en la actividad defraudatoria, y a los que se les ha impuesto una pena inferior.

Tal grupo está compuesto por cuatro personas, si bien, también se ha distinguido, en orden a la individualización de la pena dos subgrupos:elprimero formado por Julia Zulima y Ignacio Narciso , a los que se les ha impuesto a cada uno cinco años de prisión ynueve años de inhabilitación absoluta , y un subgrupo segundo formado por Ramon Jose , Dimas Rosendo y Valle Yolanda , a los que se les impuso cuatro años, seis meses y un día deprisión, pena de inhabilitación absoluta por tiempo de siete años, nueve meses y un día, siete años y siete meses, y siete años, seis meses y un día, respectivamente.

Tercer Grupo, compuesto por Pascual Nemesio , Eutimio Felicisimo , Belarmino Esteban y Teodosio Hipolito , a los que se les ha impuesto una pena inferior a las restantes por tratarse de malversación tipo básico.

Queda la recurrente Elisabeth Teodora que ha sido condenada en vía civil como tercer civil a título lucrativo.

Segundo.- En relación a los condenados del grupo que hemosidentificado como primero, de acuerdo con los razonamientos incluidos en la sentencia casacional que fueron apoyados por el Ministerio Fiscal, se estimó su petición de pena inferior a la impuesta, ya que esta no lo era por haberse excedido en un día , (la impuesta fue de seis años de prisión y el máximo imponible era de seis años menos un día).

También se razonó que la rebaja en un solo día --el excedido-- nosatisfacía el principio de proporcionalidad dada la realidad de la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones con rebaja deun grado.

Individualizamos la pena a imponer a Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo y Jon Sergio , por el delito de malversación del que han sido conde nados en la pena a cada uno de cinco años de prisión , manteniendo en la misma extensión la pena de inhabilitación absoluta.

En relación a la pena a imponer al recurrente Bernardino Justino , por los razonamientos incluidos en el f.jdco. trece , donde se estudió el motivo duodécimo de su recurso, siendo el máximo legal de pena imponible por el delito continuado de malversación de fondos públicos agravado, que englobaría la totalidad de los hechos cometidos lapena de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por veinte años, al habérsele impuesto en el proceso anterior -- sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de Enero de 2009 , confirmada en la STS 1394/2009 -- saqueo I--, la pena de cinco años de prisión e inhabilitación absoluta de diez años, procede descontar del máximo legal imponible la pena yaimpuesta, sancionándole por los hechos enjuiciados en la presente causa -- saqueo II-- con la pena de tres años de prisión e inhabilitación absolutapor diez años .

Penas respetuosas con el principio de proporcionalidad, adecuadas a la gravedad de los hechos y al grado de culpabilidad, y que tienen en cuenta la anterior pena impuesta por tal delito, y pena que, en fin, también responde al principio de que la pena sea disuasoria.

Tercero.- En relación a los condenados del grupo segundo, procede rebajarles las penas por exigencias derivadas del principio deproporcionalidad, una vez que a los del primer grupo se les ha rebajado la suya en la extensión indicada, con el fin de mantener la debida correlación de penas con el respectivo grado de culpabilidad de cada uno, como lo apreció el Tribunal de instancia.

En consecuencia a Julia Zulima y Ignacio Narciso , integrantes del grupo segundo, subgrupo primero, se les impone a cada uno la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión por el delito de malversación, manteniendo la pena de inhabilitación.

En relación a los integrantes de lo que hemos denominado " subgrupo segundo" , por las mismas razones expuestas de mantener el correlato entre pena a imponer y grado de culpabilidad, procede rebajarles la pena impuesta en la sentencia de cuatro años, seis meses y un día.

En consecuencia a Dimas Rosendo y a Valle Yolanda les condenamos a la pena, a cada uno de ellos, de cuatroaños de prisión por el delito de malversación, manteniendo la pena de inhabilitación.

En relación a Ramon Jose por los razonamientos incluidos en el f.jdco. cuarenta y uno procede suabsolución con todos los pronunciamientos favorables.

Cuarto.- En relación al resto de los condenados por el delito de malversación, es decir Pascual Nemesio , Eutimio Felicisimo , Belarmino Esteban y Teodosio Hipolito , debemosefectuar los siguientes pronunciamientos:

-En relación a Pascual Nemesio , por los razonamientos incluidos en el f.jdco. cincuenta y dos, procede su absolución porprescripción del delito .

-En relación a Eutimio Felicisimo y Belarmino Esteban y de acuerdo con los f.jdcos. 57 y 58, ambos se benefician de la rebaja de la pena acordada en la L.O. 1/2015 en relación a la pena prevista al delito de malversación --tipo básico--, que a partir de dicha reforma tiene una pena situada entre dos a seis años de prisión (antes de la L.O. era de tres a seis años de prisión), por lo que la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones, con rebaja de un grado, les corresponde una pena de un año de prisión , pena que ahora les imponemos, manteniendo la pena de inhabilitación en la extensión ya impuesta.

-Para Belarmino Esteban , al estar también condenadocomo autor de un delito de falsificación documental cometido por particular, procede la imposición de la pena del delito de malversación de un año de prisión y por el delito de falsificación documental tres meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de 10 euros, todo ello de acuerdo con lo razonado en el f.jdco. nº 58.

-Para Teodosio Hipolito , también procede imponerle la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de un año y seis meses deprisión que por evidente error del Tribunal de instancia superó al no reparar la modificación que en conclusiones definitivas efectuó el Ministerio Fiscal. Hay que recordar que fue condenado como autor de un delito de malversación agravado con la concurrencia de la atenuante de dilaciones y de confesión.

Quinto.- En relación al recurrente Ignacio Narciso , por lo razonado en el f.jdco. treinta y siete de la sentencia casacional, y en relación a la cuantificación de la multa a imponer por el delito contra la Seguridad Social, extremo alegado en la sentencia de instancia para la fasede ejecución de sentencia , al haberse declarado prescrita la deuda tributariacorrespondiente al año 1997, ascendente a 42.716'11 euros, procede excluir tal cantidad del cálculo total del descubierto para fijar la pena de multa, lo que, de acuerdo con lo decidido por el Tribunal de instancia, se efectuará en la ejecución de sentencia.

Sexto.- En relación a las modificaciones a efectuar en los pronunciamientos civiles de naturaleza indemnizatoria, estos afectan a los recurrentes Donato Hermenegildo y Eutimio Felicisimo .

1- Donato Hermenegildo .

Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. veintitrés, procede excluir de la indemnización a abonar correspondiente al hecho nº 16, siendo la cantidad concreta a excluir la de 9.740.000 ptas., equivalentes a 58.538'58 €, tal como consta en el factum , en el hecho nº 16.

2- Eutimio Felicisimo .

Por lo razonado en el f.jdco. cincuenta y cuatro de la sentencia, procede excluir de la indemnización a abonar por el recurrente , la cantidad de 10.000.000 ptas., equivalentes a 60.101'21 €, al constar que el recurrente reintegró tal cantidad al inicio del juicio oral.

FALLO

Que debemos efectuar los siguientes pronunciamientos:

1) Condenar a Gonzalo Herminio , Donato Hermenegildo y Jon Sergio , como autores del delito de malversación enjuiciado a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación absoluta en los términos fijados en la instancia.

2) Condena a Bernardino Justino como autor de un delito de malversación de fondos públicos enjuiciado a la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por diez años.

3) Condenar a Julia Zulima y Ignacio Narciso , como autores del delito de malversación enjuiciado a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta en los términos fijados en la instancia.

4) Condenar a Dimas Rosendo y Valle Yolanda , como autores del delito de malversación enjuiciado a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta en los términos fijados en la instancia.

5) Condenar a Eutimio Felicisimo y Belarmino Esteban , como autores del delito de malversación enjuiciado a la pena de un año de prisión con la pena de inhabilitación en los términos fijados en la instancia.

6) Condenar a Belarmino Esteban , como autor de un delito de falsedad documental cometido por particular a las penas de tres meses de prisión y multa de tres meses , con cuota de 10 euros.

7) Condenar a Teodosio Hipolito , como autor del delito de malversación enjuiciado a la pena de un año y seis meses de prisión con la pena de inhabilitación en los términos fijados en la instancia.

8) Absolver a Desiderio Romulo del delito de malversación con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

9) Absolver por prescripción del delito de malversación a Pascual Nemesio , con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

10) En relación a Ignacio Narciso , excluir del cálculo de la pena de multa por el delito contra la Seguridad Social de la cantidadde 42.716'11 euros, al declararse prescrita la deuda tributaria correspondiente al año 1997 .

11) En relación a Donato Hermenegildo , excluir de lospronunciamientos civiles la cantidad de 9.740.000 ptas., equivalentes a58.538'58 euros, relativa al hecho nº 16.

12) En relación a Eutimio Felicisimo , excluir de la indemnización a abonar la cantidad de 10.000.000 ptas., equivalente a 60.101'21 euros.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia que no quedan afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

VOTO PARTICULAR

FECHA:22/12/2016

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Antonio del Moral García A LA SENTENCIA 625/2015

DE FECHA 22 de Diciembre de 2015 QUE RESUELVE EL RECURSO 74/2014

I.

Comparto, salvo en dos concretos puntos que plasmaré sintéticamente en este voto, no solo las soluciones ofrecidas en la sentencia mayoritaria a las abundantes cuestiones implicadas, sino también la forma en que son tratadas en la laboriosa y elaborada sentencia. No es extraño que ante el caudal de temas suscitados y abordados surgiese alguna discrepancia que no pudo ser diluida mediante el debate propio de la deliberación.

II.

Entiendo que debió acogerse el motivo segundo del recurso de Ignacio Narciso que impugnaba su condena como autor de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 CP .

El hecho probado (94) se limita a decir que fue Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Marbella y como tal incumplió sus obligaciones de ingresar las cuotas de la Seguridad Social del personal trabajador al servicio de esa Administración. Luego se detallan las cantidades adeudadas a la Seguridad Social por diversas sociedades municipales en diversos ejercicios.

En la fundamentación jurídica se preocupa la Sala de razonar por qué exculpa a los consejeros de esas sociedades y concluye que el responsable penal ha de ser Ignacio Narciso al no expedir las órdenes de pago para atender esas deudas.

Ese laconismo narrativo es manifiestamente insuficiente para dar vida al delito de fraude de cotizaciones. El esforzado intento de mantener esa condena que se realiza en el fundamento de derecho treinta y cuatro de la sentencia mayoritaria remitiéndose al conciso hecho probado (que solo afirma el impago y las cantidades adeudadas) me parece tan meritorio como insatisfactorio. Como son igualmente insatisfactorios los que efectúan al impugnar el recurso tanto la Tesorería General de la Seguridad Social como el Ayuntamiento de Marbella. No se trata solo de que el impago deba ser voluntario; sino de que lo que castiga el art. 307, en paralelo al delito contra la Hacienda Pública, es algo más que el impago. Se exige defraudar lo que implica un elemento mendaz que consistirá habitual -aunque no exclusivamente- en la ocultación de la deuda. La omisión de pagos reconocida abiertamente sin ingrediente alguno de mendacidad u ocultación carece de relieve penal, como se ha dicho tantas veces en los delitos contra la Hacienda Pública interpretando un término idéntico- defraudar- y ateniéndose a lo expresamente afirmado en la exposición de motivos de la vieja ley que introdujo expresamente la omisión en la tipicidad del antiguo art. 349 CP (Ley Orgánica 2/1985: "se quiere que dicha conducta no sea tanto la falta de pago de los tributos, cuanto la actitud defraudatoria mediante actos u omisiones tendentes a eludir la cuantificación de los elementos que configuran la deuda tributaria y, por tanto, su pago" ( SSTS de 28 de junio y 20 de noviembre de 1991 , ó 737/2006 , de 20 de junio) .

La reforma del art. 307 en 2012 (no aplicable retroactivamente), con el inocultable propósito de esquivar una interpretación jurisprudencial especialmente exigente con ese elemento de mendacidad, ha añadido un párrafo que remacha y confirma esa exégesis: La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación , cuando ésta se acredite por otros hechos.

El hecho probado no ofrece la base para sostener esa tipicidad solo asentada en los impagos.

Desde su introducción en nuestro ordenamiento la conducta típica exige como medio comisivo la defraudación. Puede ser activa u omisiva, pero en todo caso reclama esa connotación de cierto engaño. Quien paladinamente reconoce la deuda pero no realiza el ingreso no incurre en responsabilidad penal, a semejanza de los delitos de defraudación tributaria según entienden de consuno jurisprudencia y doctrina (con alguna salvedad: es minoritaria la tesis a tenor de la cual el simple impago colma la tipicidad).

III.

En la jurisprudencia de esta Sala es tópica esa idea que ahora esta sentencia puntualmente abandona. Se exige una maniobra defraudatoria y se excluye del tipo el mero impago de la deuda reconocida y correctamente declarada a la Seguridad Social ( SSTS 1333/2004, de 19 de noviembre o 480/2009, de 22 de mayo ).

La STS 1046/2009, de 27 de octubre ponía en ello un especial énfasis llegando a sugerir que no había delito cuando las maniobras torticeras solo aparecían con ocasión del pago. Para afirmar la responsabilidad penal había que exigir una ocultación o engaño justamente en las declaraciones: " Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere nopuede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado la descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa "defraudar eludiendo", debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005 , en la que se concluye que "no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina". En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008 , en la que se afirmó que "Para que se produzca la conducta típica del art. 305 CP , no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006 , entre otras) (...). Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa. Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible. Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde (...). En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, puestanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación

.

No creo que incida para nada en esta interpretación la STJUE (Gran Sala) de 8 de septiembre de 2015 (asunto Taricco ) que analiza un caso de fraude a los intereses financieros de la Unión partiendo del art. 1.1 del Convenio PIF (Protección de los Intereses Financieros de la UE) que precisamente exige para reputar que estamos ante un fraude la presentación de documentos o declaraciones inexactas o incompletas.

IV.

En otro punto mostré mi disenso: la argumentación que rodea el hecho (9). Por sí solo no hubiese justificado un voto particular: su relevancia práctica es despreciable, desde el momento en que es una acción individual de las que integran un delito continuado. La responsabilidad penal de uno de los tres partícipes por el delito de malversación además viene constreñida por una condena previa por la misma infracción a cinco años de prisión. Las relaciones de continuidad delictiva entre las acciones que motivaron esa condena y las aquí enjuiciadas, y las consiguientes limitaciones penológicas derivadas de ahí, que explica la sentencia mayoritaria al dar acogida a uno de los motivos de ese recurrente explican esa intrascendencia. Todos los hechos se sitúan temporalmente antes de la entrada en vigor de la reforma del art. 74.1 CP llevada a cabo por la ley Orgánica 15/2003. La suma de las penas de prisión, por tanto, no puede superar el máximo de ocho años (solo a partir del 1 de octubre de 2004 quedó autorizada la posibilidad facultativa de imponer en un delito continuado hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Eso unido a los altos montos fijados como responsabilidad civil, acompasados con la gravedad de las conductas pero que lamentablemente generan serias dudas sobre la posibilidad de que sean cubiertos, confina la relevancia práctica a lo desdeñable (disminución muy limitada de la responsabilidad civil, aunque manteniendo abiertas las puertas a su reclamación por otras vías: art. 116 LECrim ). Como su alcance doctrinal puede ser mayor, exteriorizo la divergencia en este voto nacido de otro tema.

El hecho (9), rompiendo la simetría con la forma en que se relatan los anteriores, en tono más aseverativo, se limita a enunciar que Bernardino Justino no ha justificado el destino del cheque librado a favor de Planeamiento 2000, S.L por importe de 400.000 pts. Luego en la fundamentación jurídica al abordar esos hechos la Sala parece alumbrar alguna duda sobre ese importe provocada por las vicisitudes del procedimiento ante el Tribunal de Cuentas en que se desistió de formular demanda de responsabilidad contable por alcance en relación a tal importe.

Es evidente que lo que se haya decidido en la jurisdicción contable no vincula a esta jurisdicción en todo lo que supone ventilar las responsabilidades penales. Pero no es ese el argumento. La Audiencia parece razonar de espaldas a las exigencias de la presunción de inocencia: no sabemos si se ha podido justificar el destino legal de ese cheque, y en la duda optamos por presumir que forma parte del total malversado. Si el Tribunal afirmase que ha llegado a la certeza de que fue un desvío más y argumentase por vía indiciaria, la condena estaría bien fundada. Pero no creo que sea correcto limitarse a decir en el hecho probado que el acusado no ha justificado el destino y dejar abierta la posibilidad en la fundamentación a la hipótesis de que efectivamente hubiese tenido un destino adecuado pero descartable por no acreditado. Desde esos parámetros lo procedente es la vigencia de la presunción de inocencia y la consiguiente absolución que no hubiese afectado desde luego a las penas. Tan solo hubiese menguado en un muy pequeño porcentaje el monto indemnizatorio. Ciertamente el contexto narrativo (en el encabezamiento de esos episodios se habla de deudas ficticias ), y en alguna medida la fundamentación jurídica (aunque rompiendo la exigible sistemática de toda sentencia que no debe diferir las aseveraciones fácticas para los razonamientos jurídicos omitiéndolos en el hecho probado) pueden alentar una lectura de la sentencia en esa dirección. Pero creo que eran exigibles afirmaciones más apodícticas sin dejar al lector la impresión de que la Audiencia aunque no tiene seguridad de ese desvío del importe de intereses públicos, al no haberse apuntado prueba en contrario, llega a la condena.

Antonio del Moral García.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.