STS, 3 de Febrero de 2016

D. Constancio , presentó escrito por el que se interpuso recurso contencioso contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia; por diligencia de ordenación de fecha 28 de octubre de 2011 se tuvo por interpuesto y se acordó reclamar el expediente administrativo al Consejo General del Poder Judicial.

Tras remitirse a la Sección Séptima de este Tribunal, por considerarse competente para resolver, se libró exhorto para dar traslado para formular demanda, que al no formularse en plazo dio lugar a que se dictara el auto de fecha 3 de julio de 2013 que declaró la caducidad de dicho tramite por no haberse formulado en plazo. Dicho auto no llegó a ser notificado a la parte recurrente, que, sin embargo, presentó escrito de demanda con fecha 9 de octubre de 2013 que se tuvo por presentada con fecha mediante diligencia de ordenación de esa fecha.

El Sr. abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado con fecha 4 de noviembre de 2013.

Por providencia de fecha 4 de febrero de 2014 se acordó remitir el presente recurso a la Sección Primera de este Tribunal Supremo y ello en aplicación de lo previsto por el artículo 569.1 ; 638.2 y la Disposición Final Tercera párrafo 2 de la Ley Orgánica 4/2013 de reforma del Consejo General del Poder Judicial en lo relativo a la impugnación de acuerdos del Pleno y de la Comisión Permanente.

Por auto de fecha 5 de mayo de 2014, dictado por la Sección Primera de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo , se acordó el recibimiento del pleito a prueba practicándose la documental que había sido solicitada por la parte recurrente.

Oportunamente se dio traslado para conclusiones para ambas partes y se evacuó dicho tramite mediante escritos de fecha 15 de diciembre de 2014 (por parte del abogado del Estado) y de fecha 19 de febrero de 2015 por parte del recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Con fecha 29 de junio de 2015 por la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se dictó sentencia con el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Constancio contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 21 de julio de 2011 por el que se desestima el recurso de alzada núm. 146/11 interpuesto contra el Acuerdo de fecha 11 de marzo de 2011(BOE de 22 de marzo), del Tribunal Calificador del proceso selectivo, convocado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 23 de septiembre de 2010, para la provisión de plazas de reconocida competencia con más de diez años en el ejercicio profesional en materias propias del orden contencioso-administrativo, para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, por el que se aprueba la relación de aspirantes convocados a la realización del dictamen, así como la fecha y lugar de celebración, con imposición de costas a la parte recurrente, en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.»

Con fecha 23 de julio de 2015, D. Constancio presentó escrito suplicando «que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, teniendo por solicitada rectificación de errores en la sentencia recaída, a efectos de subsanar el fallo, declarando las costas de oficio .»

Por Otrosí Digo, interesó de modo subsidiario que, «para el caso de que la Sala considerase que el remedio procesal hábil para subsanar el referido equívoco no resulta ser el de rectificación de errores, y al .amparo de lo dispuesto en los arts. 238.3 , 240 y 241 dé la LOPJ y 127 y 128 de la LEC , considerando que la aplicación del principio del vencimiento objetivo contraviene en el presente caso el principio de seguridad jurídica y le causa indefensión, vulnerando los arts 14 y 24 de la Constitución Española , reiterando aquí los anteriores argumentos .»

El abogado del Estado, mediante escrito de 14 de septiembre de 2015, se opuso a la solicitud de rectificación de error material y por escrito de 14 de octubre de 2015, interesó la inadmisión del incidente de nulidad planteado, y subsidiariamente, su desestimación.

Por auto de 24 de noviembre de 2015, la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó « Haber lugar a la nulidad de actuaciones promovida por Constancio , en relación con la sentencia dictada el 29 de junio de 2015 en el recurso ordinario número 738/2011, que se deja sin efecto, retrotrayendo las actuaciones para efectuar nuevo señalamiento para deliberación y fallo. Sin costas .»

Por providencia de fecha 22 de diciembre de 2015, se procedió a realizar nuevo señalamiento para votación y fallo de este recurso el día 28 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala

En el recurso de contencioso administrativo que enjuiciamos se impugna por D. Constancio , el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 21 de julio de 2011 por el que se desestima el recurso de alzada 146/11, interpuesto por D. Constancio contra el acuerdo de 11 de marzo de 2011 (BOE de 22 de marzo), del tribunal calificador del proceso selectivo, convocado por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 23 de septiembre de 2010, para la provisión de plazas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en materias propias del orden contencioso-administrativo, para el acceso a la carrera judicial por la categoría de magistrado, por el que se aprueba la relación de aspirantes convocados a la realización del dictamen, así como la fecha y lugar de la celebración.

La parte recurrente se muestra disconforme con la interpretación que se hace por la resolución recurrida de la base E de la convocatoria del proceso selectivo que se rubrica como "Requisitos de las personas aspirantes" en sus apartados 3 y 4 cuando afirma que:

3. Será preciso contar con más de diez años de profesión jurídica y especializada en las materias objeto de los órdenes jurisdiccionales social, contencioso-administrativo o civil y penal, según la especialidad en la que se concurse, a tenor de lo dispuesto en los artículos 311.1 y 311.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

4. El tiempo de ejercicio profesional se computará, para quien ejerza la función pública, desde su nombramiento en prácticas o desde la toma de posesión de su primer destino, certificada por el organismo del que dependa el Cuerpo o Escala y, para quien ejerza la abogacía, desde la fecha de la primera alta como ejerciente en cualquier Colegio, certificada por el Consejo General de la Abogacía.

Parte en su demanda del hecho de que viene ostentando el cargo de juez sustituto de los juzgados de Sevilla desde el año judicial 1997/98 habiendo desempeñado labores de sustitución en varios de esos juzgados (así lo acredita con los certificados que aportó con su solicitud donde constan los periodos ó días en que ha ejercido en cada uno de los órganos jurisdiccionales a los que ha sido llamado).

Entiende que no se justifica el criterio de solo computar los días de ejercicio efectivo de funciones jurisdiccionales y ello pues ese es un criterio discriminatorio respecto de otros profesionales como los abogados para los que el tribunal en la sesión de 14 de febrero de 2011 fijó como criterio el que bastaba la constancia como ejerciente en ese plazo mientras que a los jueces sustitutos les exigía haber ejercido, de modo efectivo, funciones jurisdiccionales en un órgano de dicho orden jurisdiccional.

Entiende que para la comprobación de los requisitos legales fijados en las bases para ser admitido a una convocatoria no es aplicable la discrecionalidad técnica mientras que no entrañe interpretación técnica alguna; se remite en este punto a la sentencia de esta sala de fecha 10 de marzo de 2012 dictada respecto del mismo proceso selectivo.

Afirma el recurrente que excluirlo del proceso selectivo no resulta ajustado a la ley y que es un criterio arbitrario y discriminatorio por lo que entiende que a los jueces sustitutos se les debe aplicar todo el periodo de nombramiento como tal y no exclusivamente los periodos de adscripción ó celebración de juicios en concretos órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. El computo de solo 0,2 puntos por año de nombramiento exigiendo para una mayor puntuación la acreditación día a día de que ha estado frente a un juzgado mientras que a los abogados se les computa 0,5 puntos por año de alta como ejerciente considera que es contrario a la ley y al principio de igualdad. Además, entiende que no se computa para nada el ejercicio de funciones de naturaleza procesal, el examen y la decisión de los asuntos en los que se aplica el derecho en las materias que son propias de la convocatoria.

Por estas razones solicitó que se estimara su demanda acordando:

- Declarar nula de pleno derecho la resolución impugnada y dejarla sin efecto en lo referente a la exclusión del recurrente del concurso.

- Reponer la situación jurídica individualizada del recurrente reconociendo su derecho a ser baremado con los mismos criterios que a los abogados.

- En su defecto, que se revisen todas las puntuaciones de la convocatoria computando como mérito a los abogados solo las jornadas en que se certifique su actuación efectiva ante la jurisdicción contencioso- administrativa, igual que se exige a los jueces sustitutos.

- Subsidiariamente, que se tenga en consideración el tiempo que ejerció efectivamente como juez sustituto con independencia del orden jurisdiccional en que se llevo a cabo dicha actuación.

- Para, finalmente, reconocer el derecho del recurrente a ser convocado a la correspondiente fase de dictamen del concurso ó, en su defecto, se proceda a retrotraer el procedimiento administrativo a efectos de que por el tribunal sea realizada la oportuna baremación de méritos conforme a dichos criterios iguales para todos los aspirantes.

- Condenar a la administración al pago de las costas.

Disconforme con este razonamiento, el Sr. abogado del Estado solicitó la confirmación de la resolución recurrida por entender que carecen de apoyo legal las afirmaciones sostenidas por la parte recurrente en su escrito de demanda.

Entiende que no se puede entrar a juzgar los criterios de valoración empleados por el Tribunal u organismo calificador del proceso selectivo en cuestión ya que dichos méritos ó conocimientos técnicos están reservados a los órganos calificadores. Entiende que si esta sala se pronuncia sobre que la puntuación de un baremo entra en el ámbito de las apreciaciones técnico científicas que corresponden al tribunal y que no se pueden revisar por el órgano jurisdiccional.

Para el abogado del Estado las bases de la convocatoria se ajustaron a la LOPJ y a su Reglamento y que fueron publicadas en el BOE sin que fueran impugnadas por el hoy actor por lo que devinieron firmes y consentidas.

Entiende que el recurrente no ha acreditado que pudiera computar diez años de ejercicio profesional y que eso era una carga del recurrente que no ha completado; entiende que el recurrente no probó que ejerciera en materias propias del orden contencioso administrativo y, menos aún ha acreditado que esto lo hiciera durante diez años.

Concluye el abogado del Estado afirmando que el tribunal calificador ha ofrecido una motivación amplia de la valoración y que eso ha permitido al aspirante conocer las razones por las que fue excluido de la fase siguiente del proceso y que, en todo caso, no se pueden dar por acreditados méritos que no lo han sido en la forma requerida en la convocatoria y que han sido valorados por el tribunal dentro del margen de discrecionalidad técnica de que dispone.

Son antecedentes de hecho relevantes para la cuestión que se somete a la consideración de esta sala los siguientes:

1. - En el Boletín Oficial del Estado de 22 de marzo de 2011, se publica el acuerdo del día 11 anterior del tribunal calificador del proceso selectivo, convocado por acuerdo del Pleno de 23 de septiembre de 2010 para el acceso a la carrera judicial por la categoría de magistrado, entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en el orden contencioso- administrativo, por el que se aprueba la relación de aspirantes convocados a la realización del dictamen, así como la fecha y lugar de su celebración y lectura. Entre los aspirantes seleccionados no figura el hoy recurrente.

   La razón de la exclusión radica en lo siguiente: «No acreditar el cumplimiento de 10 años de ejercicio efectivo en contencioso, porque el número de días que ha ejercido en este orden jurisdiccional es manifiestamente inferior al requerido».

2. - Mediante escrito de 20 de abril de 2011, que tiene entrada en el Consejo General del Poder Judicial el 24 de abril, Don Constancio , interpone recurso de alzada contra el acuerdo.

3. - El acuerdo que desestima el recurso de alzada y que es el que se recurre ante esta sala mediante el presente recurso contencioso administrativo parte de los siguientes razonamientos:

   Por lo que se refiere a la aplicación del criterio de la discrecionalidad técnica se afirma qu e «Como ha reconocido, entre otras, la STS de 17 de julio de 2000 , el Tribunal calificador dispone de discrecionalídad para medir la calidad técnica de los ejercicios formulados (y por ende de los méritos alegados por participantes en procesos selectivos). Por su parte, las Sentencias del Alto Tribunal de 20 de octubre de 1992 y 13 de marzo de 1991 han puesto de manifiesto que los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas.

   Así las cosas, los Tribunales de Justicia, o los órganos administrativos que revisan las decisiones de los tribunales calificadores, no pueden convertirse, por sus propios conocimientos, en segundos Tribunales calificadores que supervisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder».

   Por lo que se refiere a la suficiencia de la motivación, y tras exponer los criterios generales sobre esta exigencia, afirma que : «En el supuesto que aquí consta nuestra atención, el Tribunal Calificador ha cumplido escrupulosamente con esos requisitos. En el acta se puede leer fácilmente cuál es la puntuación total y la motivación detallada al respecto.

   Por todo lo anteriormente expuesto y entendiendo que existe una motivación suficiente del Tribunal Calificador, sin que conste que sea irrazonable, extravagante o carente de lógica, sobre las razones que ha tenido en cuenta para ejercer su actividad discrecional en la función de valoración de méritos en el proceso selectivo, procede aceptar la calificación otorgada por el Tribunal referido ».

   En cuanto al fondo de la cuestión planteada, la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que se recurre transcribe el Informe del Tribunal Calificador para justificar la desestimación del recurso:

   [...] El interesado suscita, en esencia, su desacuerdo con la valoración de su experiencia como jurista para acceder al procedimiento, por no cumplir el requisito de antigüedad. Los motivos de discrepancia con el criterio utilizado por este Tribunal pueden reducirse a dos:

   1º - Falta de cómputo de la experiencia acumulada en el desarrollo de funciones jurisdiccionales en órdenes distintos del contencioso-administrativo.

   2°. - Inadecuación del criterio de cómputo de la antigüedad, al considerase únicamente los días de efectivo ejercicio en dicho orden jurisdiccional, a diferencia del cómputo que se realiza de la experiencia en el ejercicio de la abogacía, en el que se considera con carácter general el tiempo de colegiación.

   1.- En relación con el primero de lo motivos alegados, es preciso señalar que el criterio de valoración utilizado por el Tribunal calificador es consecuencia de lo especificado en el apartado A de la Base Primera del Acuerdo de convocatoria, al describir el proceso selectivo, donde se dice literalmente: "El proceso selectivo para el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado o Magistrada entre juristas de reconocida competencia, con más de diez años de ejercicio profesional y especialización en las materias propias de los órganos del orden social, del orden contencioso-administrativo o de los órganos de la jurisdicción compartida..."

   Dicho requisito se explicita en el apartado E. 3 de la Base Primera en los siguientes términos: "Será preciso contar con más de diez años de profesión jurídica especializada en las materia objeto de los órdenes jurisdiccionales social, contencioso- administrativo o civil y penal, según la especialidad en la que se concurse, a tenor de los dispuesto en los artículos 311.1 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

   El vínculo que se establece desde la misma descripción del procedimiento, entre experiencia (antigüedad), especialidad y orden al que se presenta el interesado, justifica y determina que la experiencia a valorar en el acceso a cada uno de los distintos órdenes jurisdiccionales, sea y sólo pueda ser la efectivamente desempeñada en tareas relacionadas con el orden jurisdiccional a cuyo acceso se concurre, Por este motivo, se considera acertado el criterio adoptado por el Tribunal.

   2.- En el mismo sentido, y en cuanto al segundo de los motivos del recurso, el criterio adoptado por el Tribunal calificador deriva de la propia esencia del procedimiento, así como de lo dispuesto en el apartado E.4 de la Base Primera que dice.' "El tiempo de ejercicio profesional se computará para quien ejerza la función pública, desde su nombramiento en prácticas o desde la toma de posesión de su primer destino, certificada por el organismo del que depende el Cuerpo o Escala y, para quien ejerza la abogacía, desde la primera alta como ejerciente en cualquier Colegio, certificada por el Consejo General de la Abogacía".

   La interpretación sistemática de este requisito, a la vista del carácter específico de la experiencia que se solicita, hace que solo pueda computarse el tiempo ejercido, en este caso, en la jurisdicción que se corresponda con la plaza a la que se concursa. En el presente caso, y de acuerdo con los datos facilitados por el recurrente, el primer nombramiento como Juez sustituto en el orden contencioso-administrativo data del año 2004 y, por lo tanto, no puede acreditar el cumplimiento del período de tiempo que indica el Acuerdo de convocatoria.

   A mayor abundamiento, es evidente que no pueden acogerse las alegaciones de infracción del principio de igualdad o de proporcionalidad respecto del presunto trato diferente dispensado para el cómputo de la experiencia requerida para el acceso desde el ejercicio de la Abogacía, en primer lugar, porque el interesado no justifica suficientemente la procedencia de la aplicación de este criterio, siendo que las situaciones comparadas son distintas, como lo demuestra el que la propia base citada establezca criterios de acreditación de la antigüedad diferentes. No consta que el interesado haya impugnado la convocatoria o haya expresado observación sobre la legalidad de su contenido hasta este momento, en el que por haber participado en el procedimiento de selección, debe considerarse que ha consentido la aplicación de dichas Bases.

   En conclusión, se estima que procede la desestimación del recurso de alzada interpuesto.

Esta sala se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre los limites de la llamada discrecionalidad técnica con la que actúan los tribunales de oposiciones y los limites que ello supone para el control jurisdiccional de dicha actividad; cabe citar para ello lo dicho en la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala Tercera dictada en fecha 1 de diciembre de 2011 en el recurso 170/2011: «La jurisprudencia del Tribunal Constitucional , desde las sentencias 39/1983, de 17 de mayo , y 353/1993, de 29 de noviembre y de este Tribunal Supremo [ todas, las sentencias de esta misma Sala de 13 de marzo de 1991 , 20 de octubre de 1992 (recurso 534/1989 ), 2 de octubre de 2000 (recurso 603/1998 ), 13 de octubre de 2004 (recurso 572/2001 ), 21 de mayo de 2008 (recurso 2137/2004 ), 17 de junio de 2009 (recurso 6764/2005 ) y 13 de julio de 2011 (recurso 284/2010 )], han puesto de relieve que la revisión jurisdiccional, en cuanto a la valoración de los Tribunales calificadores en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma, al control jurídico y se concreta en diferentes modulaciones, limitaciones o simples criterios interpretativos o de actuación que encuentran su fundamento jurídico en una presunción de razonabilidad y de certeza con respecto a la actuación administrativa, basada en la especialización y en la imparcialidad que debe presumirse, salvo prueba en contrarío, en la actuación llevada a cabo por los órganos establecidos para proceder a la correspondiente calificación.

Tales órganos gozan, según la apuntada doctrina jurisprudencial, de discrecionalidad técnica, en función, precisamente, no sólo de las ya reflejadas imparcialidad y especialización de las comisiones de calificación y selección, sino también como consecuencia de su intervención directa en las mismas pruebas realizadas, no pudiendo los Tribunales de Justicia convertirse en segundos tribunales calificadores que revisen la totalidad de las pruebas selectivas que puedan llevarse a cabo, sustituyendo por sus criterios de calificación los que, a tenor de dicha discrecionalidad técnica, corresponden al tribunal juzgador del respectivo proceso selectivo.

Sobre este punto, los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños ".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

En consecuencia, y en estricto cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 106.1 de la Constitución , la revisión jurisdiccional en los casos en que concurran defectos formales sustanciales o en los que se haya dado lugar a indefensión, a arbitrariedad o a desviación de poder, el control por parte de los Tribunales de Justicia de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos encargados de resolver pruebas selectivas, comisiones de valoración y concursos de selección de personal al se de las Administraciones Públicas, tiene por objeto el enjuiciamiento de cuantas actuaciones afecten a los elementos reglados y esenciales, sin olvidar la preceptiva motivación de aquellas valoraciones, en orden a evitar situaciones ciertamente diferentes de la mencionada discrecionalidad técnica, como la arbitrariedad, la inobservancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad y, en su caso, la desviación de poder, cuya concreta fiscalización sí corresponde realizar a este orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Debe entenderse así como correctamente observado en este caso el ineludible requisito de motivación cuando del conjunto de las actuaciones practicadas permite constatar que los aledaños o actos preparatorios y desencadenantes del correspondiente juicio técnico han tenido en cuenta los presupuestos constitucionales derivados de aquellos principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de interdicción de la arbitrariedad y de situaciones productoras de indefensión.»

Por lo tanto, como ha reconocido, entre otras, la STS de 17 de julio de 2000 , el tribunal calificador dispone de discrecionalidad para medir la calidad técnica de los ejercicios formulados pero lo que ahora se plantea es la posibilidad de que este Tribunal Supremo revise el computo realizado de los servicios prestados por el ahora recurrente a la hora de permitir la realización del dictamen y la continuación en la participación en el proceso selectivo convocado por el Consejo General del Poder Judicial.

En este caso, la revisión que se pretende por el recurrente no afecta al dictamen (recuérdese que el recurrente no ha llegado a realizar el dictamen previsto en el proceso selectivo) sino al modo de valorar los servicios prestados como juez sustituto por lo que no se infringe ni la exigencia de motivación ni la de no afectar la discrecionalidad técnica derivada de lo dicho por esta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 30/2010 de la Sección Séptima cuando afirma que «los Tribuna/es de Justicia, o los órganos administrativos que revisan las decisiones de los tribunales calificadores, no pueden convertirse, por sus propios conocimientos, en segundos Tribunales calificadores que supervisen todos los concursos y oposiciones que se celebren sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder».

Esta misma sentencia ha afirmado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido tres requisitos, al menos, para que se cumpla con el requisito de la motivación:

1. Los criterios preestablecidos o seguidos por el tribunal calificador para la ponderación y valoración de los méritos.

2. Expresión de los méritos específicos que le fueron considerados y valorados al recurrente de entre todos los que hizo constar o acompañar a su solicitud de participación en el concurso.

3. Puntuación otorgada a cada uno de los méritos que le hayan sido ponderados.

Obviamente, en el caso presente dichos requisitos se cumplen puesto que basta con examinar el acta y la ficha de Valoración del recurrente que obra a los folios 7 a 14 del expediente, para entender justificada plenamente la exclusión y las razones de dicha exclusión.

En el acta de constitución del tribunal (apartado quinto.7) se explica con detalle el modo de ponderación y valoración de los méritos en relación a jueces y fiscales sustitutos, magistrados suplentes, secretarios en régimen de provisión temporal y respecto de jueces sustitutos, magistrados suplentes y secretarios en régimen de provisión temporal se habla de que «Se puntúa el tiempo de ejercicio profesional en el orden contencioso. El tiempo de ejercicio en otros ordenes no puntúa. El nombramiento anual computa en todo caso».

Por lo tanto, la revisión que se pretende con la impugnación planteada ahora recurrente, no afecta a la discrecionalidad técnica del tribunal calificador y siendo suficiente la motivación de la resolución impugnada, es posible su control por esta sala sin sobrepasar los límites señalados por la jurisprudencia en supuestos semejantes al presente.

La adecuada resolución de la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala exige partir de lo previsto en el artículo 313.1 y 2 de la LOPJ al regular esta clase de pruebas selectivas y cuando señala que:

1. El Consejo General del Poder Judicial, al tiempo de convocar los concursos de méritos a que se refiere el articulo 311, aprobará las bases a que deba sujetarse la celebración de los mismos, en las que graduará la puntuación máxima con arreglo al baremo que se establece en el siguiente apartado.

2. El baremo establecerá la valoración de los siguientes méritos: Años de ejercicio efectivo de funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial y número de resoluciones dictadas, valorándose además la calidad de las mismas.

   En aplicación de lo dicho por este precepto, el acuerdo de 23 de septiembre de 2010, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se convoca un proceso selectivo para provisión de plazas, entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en las materias propias de los órganos del orden social, del orden contencioso- administrativo o de los órganos con jurisdicción compartida civil y penal, para el acceso a la carrera judicial por la categoría de magistrado (que es el proceso en el que se dictó la resolución que ahora es objeto del presente recurso contencioso) menciona en la base E.3: Será preciso contar con más de diez años de profesión jurídica y especializada en las materias objeto de los órdenes jurisdiccionales social, contencioso-administrativo o civil y penal, según la especialidad en la que se concurse, a tenor de lo dispuesto en los artículos 311.1 y 311.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Tal como indica el precepto de la LOPJ al que nos acabamos de referir más arriba, el acuerdo de convocatoria, recogió el baremo en la base segunda, y se afirmaba, por lo que ahora nos interesa en su apartado f) que: «Años de ejercicio efectivo de funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial y número de resoluciones dictadas, valorándose además la calidad de las mismas (hasta 12 puntos).

1. El cargo de juez o jueza de provisión temporal se valorará con 1 punto por cada año de desempeño efectivo o la proporción correspondiente para períodos inferiores.

2. El nombramiento como juez sustituto o jueza sustituta se valorará con 0,20 puntos por año judicial. El tiempo de ejercicio efectivo se valorará con hasta 0,80 puntos por cada año judicial, siempre que la ocupación sea equiparable al año natural, computándose en caso contrario la proporción correspondiente.

3. El nombramiento como magistrado o magistrada suplente se valorará con 0,25 puntos por año judicial. El tiempo de ejercicio efectivo se entenderá referido a haber desempeñado la función de ponente en el dictado de sentencias, acreditándose 0,01 puntos por sentencia, con el límite de 0,75 puntos por año.

4. Estos méritos se acreditarán exclusivamente mediante certificación de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del ámbito en el que se hayan desempeñado los cargos. Los certificados deberán contener los siguientes extremos:

   Año judicial y cargo para el que fueron nombrados.

   Número de días en el que se llevaron a cabo actuaciones efectivas como juez sustituto o jueza sustituta y órgano de destino.

   Número de sentencias en las que fue ponente como magistrado o magistrada suplente en el órgano correspondiente y períodos en que fueron dictadas».

   Contrastando lo dicho por la LOPJ, el acuerdo de convocatoria y el propio baremo incluida en dicho acuerdo, resulta que la exclusión del recurrente en relación al proceso selectivo por no cumplir el tiempo mínimo de ejercicio efectivo de funciones judiciales que menciona el apartado 2 del articulo 313 de la LOPJ ya adelantamos que es conforme a derecho lo que obligará a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo por las razones que pasamos a exponer.

   No puede dejar de señalarse que el acuerdo de 23 de septiembre de 2010 por la que se convocaba el proceso selectivo que dio lugar a la resolución ahora impugnada (y que se publicó en el BOE de fecha 30 de septiembre de 2010) no fue impugnado por el ahora recurrente y ello a pesar de que en la base primera apartado H) se recogía la indicación de recursos que cabía interponer frente a la misma. Por lo tanto, habiendo adquirido firmeza, no cabe estimar el recurso interpuesto contra la resolución que excluye al ahora recurrente en aplicación, precisamente, de las bases que el recurrente no impugnó y aceptó.

   Además, las previsiones de la convocatoria son congruentes con las exigencias de la LOPJ ya indicadas, que en su art. 313.2.f ) habla de ejercicio efectivo de funciones judiciales. Y es que si el acceso al concurso se funda en experiencia adquirida en el ejercicio profesional de que se trate, la congruencia exige que ese ejercicio profesional sea efectivo y en la especialidad a la que se pretenda acceder, y ello al margen de que se valore también, como ocurre en este caso, el mero nombramiento para el cargo y su disponibilidad durante el tiempo a que se refiera el mismo.

   La aplicación tanto de lo dicho por la LOPJ como de la propia convocatoria en la que participó el ahora recurrente permite concluir que ninguna infracción puede entenderse producida del principio de igualdad pues esta sala tiene establecido con claridad el criterio de que, en relación a los jueces sustitutos, no pueden computarse, exclusivamente, el tiempo de nombramiento en general sino que solo será computable el de cumplimiento efectivo. Veremos algunos pronunciamientos de esta sala, precisamente, sobre esta cuestión:

   La sentencia dictada por la Sección Séptima de este Tribunal Supremo en el recurso 211/2004 en la que se impugnaba un acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se aprobaba la relación provisional de aspirantes admitidos y excluidos de las pruebas selectivas convocadas para la provisión de 26 plazas de magistrado a cubrir por concurso de méritos entre juristas de reconocida competencia con más de 10 años de ejercicio profesional en los órdenes jurisdiccionales civil y penal y en la que figuraba como excluido el recurrente en aquel caso por no reunir o no justificar los años de servicio como jurista (y aunque los servicios controvertidos se referían a determinados servicios prestados en una universidad afirmó con claridad que: «Mutatis mutandi, y a los solos efectos antes expresados, sería un supuesto similar al de juez sustituto, en el que el mero nombramiento no supone ejercicio profesional, sino que éste nace con ocasión del llamamiento del nombrado para el ejercicio de funciones jurisdiccionales».

   Aunque referida al devengo de trienios, también es relevante el criterio de la sentencia de esta sala de fecha 26 de febrero de 2015 (rec. 116/2014 ) se ha remitido a la sentencia de este Tribunal de 8 de noviembre de 2012 en el último párrafo de su fundamento de derecho quinto afirmaba que «Para el cómputo de estos años de servicio efectivo únicamente se deberán tener en cuenta los períodos de tiempo en que, al resultar precisa una sustitución y previo llamamiento, tales cargos han sido efectivamente desempeñados por los Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos». Por esta razón, en dicha sentencia se concluía que es solo en las nominas correspondientes a los meses en que el recurrente ejerció funciones jurisdiccionales, en las que ha de incluirse el concepto retributivo de trienios.

   También en la sentencia de esta sala correspondiente al recurso 226/2012 se concluyó afirmando en su fallo: «Que reconocemos el derecho de los recurrentes a que se les abonen los trienios correspondientes a los períodos durante los que ejercieron efectivamente funciones judiciales... »

   Es especialmente importante, por su carácter exhaustivo y por su reiteración en otras sentencias posteriores, el pronunciamiento de esta sala correspondiente a la sentencia dictada en el recurso 394/2013 (de fecha 19 de febrero de 2015 ) en la que se ha analizado con detalle el régimen jurídico de los jueces sustitutos y magistrados suplentes y, por lo que ahora nos interesa, se ha afirmado:

   - El nombramiento para el cargo de juez sustituto o magistrado suplente no supone en sí mismo o por sí solo que el nombrado pase ya a desempeñar funciones jurisdiccionales en ningún juzgado o tribunal. Su llamamiento efectivo para que así lo hagan queda reservado para dos supuestos: uno, el del llamamiento temporal con motivo de sustituciones de jueces y magistrados de carrera; y, otro, el de adscripción temporal como consecuencia de la adopción de medidas de apoyo o refuerzo en la titularidad de órganos judiciales (reguladas en los Capítulos IV y IV bis del Título II del Libro III de la LOPJ, respectivamente).

   - Más allá de esos concursos de méritos para el acceso al cargo de magistrado suplente y juez sustituto, debe resaltarse además que el efectivo desempeño de funciones judiciales en el ejercicio de esos cargos es, también, objeto de valoración en los procesos selectivos para el ingreso en la carrera judicial por la categoría de magistrado, pues entre los méritos susceptibles de valoración en estos procesos se incluye el de los «años de ejercicio efectivo de funciones judiciales sin pertenecer a la Carrera Judicial y número de resoluciones dictadas, valorándose además la calidad de las mismas» [ artículo 313.2, letra f), de la LOPJ ). En cuanto al alcance de la valoración de ese mérito, cabe citar a título de ejemplo que en las convocatorias de los años 2010 y 2013 (acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 23 de septiembre de 2010 y 25 de julio de 2013, respectivamente) su puntuación se estructuró en tres partes o bloques: el mero nombramiento para dichos cargos (a razón de 0,20 puntos por año en el caso de jueces sustitutos y 0,25 puntos en el caso de los magistrados suplentes): el tiempo de ejercicio efectivo de funciones judiciales (a razón de 0,80 puntos por año para aquellos y de 0,75 puntos para estos): y la calidad de las resoluciones dictadas (hasta un total de dos puntos). En ambas convocatorias se prevé que la primera fase de esos procesos selectivos para el acceso a la carrera judicial por la categoría de magistrado -esto es, la de valoración de méritos- quedaba provisionalmente superada, pasando así el aspirante a la segunda -la de elaboración de un dictamen-, al obtener la puntuación que previamente hubiera establecido el tribunal en su primera sesión, sin que pudiera ser inferior a 12 puntos.

   - En el fundamento jurídico undécimo apartado 4) de esta sentencia se diferencia claramente el nombramiento del ejercicio de las funciones como juez sustituto y se menciona que constituyen un mérito de entidad en los procesos selectivos para ingreso en la carrera judicial por la categoría de magistrado.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que las pretensiones anulatorias del recurrente deben ser desestimadas y confirmado el acuerdo del tribunal calificador que no convocaba al recurrente a la realización de la prueba del dictamen: pues el tribunal calificador (y la resolución recurrida) han realizado una correcta valoración de los méritos del recurrente y no se produce ningún agravio comparativo con respecto a la situación de los abogados ejercientes.

A tal efecto baste señalar que el tribunal calificador al establecer los criterios de valoración respecto de la Abogacía, dispone expresamente que para que pueda valorarse el tiempo de ejercicio no bastará con demostrar el alta como ejerciente sino que es preciso acreditar que ese tiempo se ejerció afectivamente en el orden contencioso-administrativo. Por otra parte el recurrente no valora otras diferencias a su favor que se establecen para el cómputo de tales servicios, como es el caso de que respecto de la Abogacía se valora a 0'50 puntos por año mientras que tratándose de jueces sustitutos son 0,80 puntos por año. No se justifica una desproporción o arbitraria valoración de méritos entre los distintos participantes que no puede deducirse de la sola invocación o contraste de algunos de los módulos de valoración, como hace el recurrente, sino que ha de ser el resultado de una completa comparación de los distintos elementos, y méritos valorables y su ponderación, lo que la parte no ha efectuado en este caso.

Finalmente, debemos rechazar también el argumento de la parte recurrente que cita como precedente la sentencia de esta sala de fecha 10 de marzo de 2012, dictada en el recurso 263/2011 , que en relación al mismo proceso selectivo, estimó el recurso y reconoció el derecho del recurrente al cómputo de los 4 años de docencia práctica en la Universidad como tiempo de ejercicio profesional para el cálculo de los 10 años de profesión jurídica especialista exigida en la base 1ª E a los aspirantes al acceso al 4° turno.

Este argumento también debe ser rechazado puesto que, según indica la propia sentencia, la cuestión que allí se planteaba era otra diferente y que hacía referencia a determinar si es correcta la exclusión que, a efectos del cómputo del requisito de ejercicio profesional durante el plazo de diez años, llevó a cabo el Consejo General del Poder Judicial del período de tiempo en que el recurrente disfrutó de una beca de formación de profesorado universitario adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad Carlos I de Madrid. Obviamente, se trata de una cuestión diferente que no guarda ninguna relación con la cuestión ahora planteada y que no tiene mas relación con la presente que el referirse al mismo proceso selectivo.

Siendo de aplicación el criterio establecido en el artículo 139 LJCA antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 37/2011, y no siendo de apreciar por la parte ninguna conducta procesal susceptible de ser calificada como de temeraria o de mala fe, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre condena en costas.