ATS 124/2016, 14 de Enero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:670A |
| Número de Recurso | 1814/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 124/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en autos nº Rollo de Sala 53/2014, dimanante de Sumario Procedimiento Abreviado 46/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos (2) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de setenta y un (71) , con diez días de apremio personal caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de las costasprocesales causadas. " .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Felicisimo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes Fernández-Luna Tamayo.
El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 CP ; 3) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por falta de claridad en los hechos probados; y 4) al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva. En los dos siguientes motivos se denuncia la infracción del art. 368 del CP y la falta de claridad en los hechos probados, respectivamente. Los tres motivos pueden ser objeto de análisis conjunto.
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El primer motivo niega que haya existido prueba suficiente para la condena, el Tribunal no da razón alguna de su decisión, en una flagrante falta de motivación; no existe prueba directa ni indiciaria de que él haya participado en los hechos, no describiendo su conducta ni razonando su responsabilidad. No se ha tenido en cuenta la declaración del recurrente ni de los testigos de la defensa; el propio testigo protegido llegó a dudar en un momento en el reconocimiento del plenario.
El segundo motivo reitera que no se ha analizado la prueba de la defensa, testigos que en el atestado no identificaron al recurrente como vendedor ni dieron datos de este último ni del lugar donde compraron. La investigación iba dirigida contra la acusada en rebeldía. La inicial descripción del vendedor que la ayudaba no se corresponde con el recurrente. Lo que supone aplicación indebida del art. 368 CP . Por último, en el tercer motivo de recurso se entiende que el relato fáctico no es claro y resulta contradictorio, inadecuado para fundamentar de forma lógica el fallo. La sentencia omite mencionar la prueba de la defensa; en caso contrario, el fallo habría sido absolutorio.
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El derecho a la presunción de inocencia que se enarbola a través de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes. Esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia pero esmerándose para no suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación ( STS 07-02-13 ).La falta de claridad se produce cuando en el relato fáctico se provoca incomprensión, por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción jurídica elaborada posteriormente sobre el sustrato fáctico ( STS 26-7-01 ).
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El recurrente ha sido condenado porque por parte del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Málaga, se estableció a finales de junio de 2012 un dispositivo de vigilancia sobre una vivienda sita en PLAZA000 nº NUM000 planta NUM001 , puertas derecha e izquierda, sin atravesar el pasillo (puertas 2 y 4) de esta capital, tras recibir determinadas informaciones según las cuales allí se estarían vendiendo sustancias estupefacientes. Según las gestiones llevadas a cabo, dichos inmuebles estaban siendo utilizados por Dulce ., a quien no afecta la presente resolución, por encontrarse en ignorado paradero. En el curso de estas vigilancias se detectó que a las 23 h. del 27-7-12 llegó a las inmediaciones de dicho edificio el denominado Testigo nº NUM001 , quien se había personado en el lugar para comprar droga, el cual, tras entrevistarse en la calle con una mujer, que le indicó que subiera a la planta NUM001 , fue recibido allí por el recurrente quien, tras acceder a la vivienda nº NUM002 , entregó al Testigo nº NUM001 un envoltorio conteniendo cocaína con un peso de 0,21 gr. y una riqueza del 60,53%, con valor en el mercado ilícito de 27 euros.
A la vista de este relato, se concluye en primer lugar el rechazo del tercer motivo de casación, formalizado por falta de claridad en los hechos probados; el relato es claro, comprensible y contiene la descripción histórica de la conducta del recurrente consistente en entregar una papelina de cocaína a cambio de dinero.
Por otro lado, la condena se ha basado en las pruebas practicadas en la vista oral, tras manifestar el mismo que no tenía amistad con Dulce , e incluso se llevaba mal con su familia, y que el día de autos bajaba por las escaleras del bloque, no habló con nadie, pese a lo cual lo detuvo la policía y lo introdujo en la vivienda de aquélla, siendo ésta la primera y única vez que accedido en su interior, negando, por tanto, que antes de ser detenido entrara en ella para coger una papelina que luego vendiera al Testigo nº NUM001 . Frente a este relato la actuación del recurrente se vio acreditada por la testifical de dos funcionarios policiales y del testigo protegido. Los agentes, de modo concorde, manifestaron, el primero de ellos, que realizaba funciones de vigilancia el día de los hechos y a escasa distancia pudo presenciar cómo el recurrente tras recibir al Testigo nº NUM001 , se introdujo en la vivienda nº NUM002 y salió instantes después, entregando a dicho consumidor un pequeño objeto, recibiendo dinero del mismo, dando aviso a los compañeros que se encontraban en las inmediaciones para que procedieran a su interceptación. Sus manifestaciones en el acto del juicio resultaron contundentes y creíbles; este agente dijo conocer de vista al acusado, sin dudas de que fue la persona que llevó a cabo los hechos descritos. El segundo policía manifestó que formaba parte del dispositivo -denominado de reacción-, que interceptó al comprador en las inmediaciones del lugar y le intervino la papelina adquirida, manifestando el mismo que deseaba acogerse a la condición de testigo protegido, como así hizo.
El citado testigo adquirente de la sustancia declaró en la vista oral -reiterando manifestaciones anteriores-, que conocía a Dulce de haberle comprado anteriormente cocaína en su domicilio, y que el día de los hechos fue allí con la misma intención, siendo recibido por Dulce en la calle, quien le indicó que subiera a la NUM001 planta, tocando en la puerta derecha y abriéndole un joven, quien salió, se introdujo en la vivienda de la puerta izquierda saliendo con la papelina que le entregó, a cambio de 15 euros. Además, el testigo, tras ver al acusado, indicó que era la persona que llevó a cabo tales hechos, reiterando el reconocimiento fotográfico llevado a cabo en su día.
Por otro lado, las características de la sustancia intervenida, se acreditaron mediante informe pericial.
Tras exponer las citadas pruebas, la sentencia concluye que han sido suficientes a los efectos de enervar la presunción de inocencia que beneficiaba a todo acusado. Ha existido prueba incriminatoria y el Tribunal la ha explicado, lógica y racionalmente, razonando la condena del recurrente, lo que muestra la motivación del fallo y la ausencia de vulneración del art. 24 CE .
Por último, la aplicación al caso de autos del art. 368 CP , que cuestionaba el motivo segundo del recurso, no es incorrecta, al narrar el hecho probado, de obligado respeto en el cauce del art. 849.1 de la LECrim ( STS 21-4-10 ), un acto de tráfico de cocaína, calificado conforme al párrafo segundo de dicho precepto.
Procede la inadmisión de los tres motivos de recurso conforme a lo dispuesto en el art. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el cuarto y último motivo de recurso al amparo del art. 851.3 de la LECrim .
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Alega el recurrente que no se ha resuelto en sentencia sobre todos los puntos objeto de defensa; se refiere al hecho de que se propuso como testigos a los supuestos compradores que, cuando fueron interceptados, no identificaron al presunto vendedor, ni facilitaron sus características físicas ni indicaron dónde habían comprado la sustancia. En el plenario dejaron claro que el recurrente no les había vendido drogas, que no lo conocían. De haberse valorado esta prueba, se hubiera creado una duda razonable favorable al reo.
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El Tribunal Constitucional (Sentencia 44/2008, de 10 marzo ) expresa que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( STS 17-11-15 ).
Por otra parte, hemos declarado en nuestra jurisprudencia que el remedio a estos supuestos de falta de respuesta a una pretensión formulada en los escritos de acusación y defensa deben ser remediadas a través de los escritos de aclaración que al efecto pueden ser presentados para instar una respuesta a la pretensión deducida en el escrito de calificación. Se trata de un remedio menos gravoso que el de interesar la nulidad con el consiguiente retraso en la realización de la justicia ( STS 17-11-15 ).
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La sentencia no ha omitido la respuesta a ninguna de las cuestiones jurídicas planteadas por la defensa; la argumentación sobre las tesis defensivas es una cuestión fáctica, que en este caso se ha visto desvirtuada por el contenido de la prueba de cargo practicada en autos y racionalmente valorada en sentencia. Frente a esa fundamentación, la falta de identificación del recurrente por parte de alguno o algunos de otros adquirentes de droga en otros momentos diversos del enjuiciado, resulta irrelevante e incapaz de desvirtuar el contenido incriminador de los testimonios valorados por el Tribunal, como prueba directa acreditativa de la venta llevada a cabo por él, presenciada por los testigos policiales, reconocida por el testigo protegido y corroborada por la sustancia incautada y analizada en autos; suficiente para sustentar la condena recaída. En todo caso, la parte podía haber acudido al cauce establecido en el art. 267.5 de la LOPJ si estimaba que la resolución precisaba ser aclarada o completada, conforme a la doctrina jurisprudencial al respecto.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
