ATS, 21 de Enero de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:604A |
| Número de Recurso | 1749/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 1103/11 seguido a instancia de D. Carlos Jesús contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ELECNOR, S.A., sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 5 de marzo de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada y declaraba lo que en el fallo de la sentencia de suplicación consta.
Por escrito de fecha 8 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Miguel Arenas Gómez en nombre y representación de D. Carlos Jesús , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Se recurre por el actor la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 05/03/2015 (rec. 5413/2014 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA Asepeyo, frente a la sentencia de instancia por la que se había estimado la demanda formulada por el actor en solicitud de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo. Consta probado que el actor padece: "Condromalacia femoropatelar y femorotibial en la rodilla izquierda con persistencia de dolor que provoca marcha con cojera antálgica, debilidad y pérdida de fuerza en flexo-extensión del 40%". Dolencias que a entender de la Sala le permiten realizar todas y cada una de las actividades esenciales de su profesión habitual de Inspector instalador de gas por cuenta ajena, «al no tenerse que estar para tal calificación al concreto puesto de trabajo que se pudiere desempeñar sino al profesiograma propio de la categoría y, en tal sentido, su actividad no es de especial esfuerzo físico sino de comprobación de aparatos y utensilios, no de su reparación, sin que se vea impedido o muy dificultado para la deambulación por su cojera que permite apoyo antiálgico». El actor ha sido despedido por ineptitud sobrevenida, circunstancia que considera la Sala de suplicación no puede resultar determinante para la calificación de la incapacidad. La Sala termina declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial.
En los hechos probados se hace constar que el trabajador en el desarrollo de la señalada profesión, tenía una ruta marcada en una zona relativamente pequeña, que requería desplazamiento a pie de una instalación a la siguiente, transportando la caja de herramientas y equipos de medición, acceder a los domicilios o lugares para efectuar y realizar los análisis de combustión, lo cual requería desmontar carcasas y algunas partes de calentadores y calderas.
Contra esta sentencia interpone el actor el presente recurso de casación unificadora, atacando la valoración que se hace de su profesión habitual y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 23/11/2000 (rec. 3533/99 ), que resuelve el pleito originado por la demanda del actor solicitando ser declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de vigilante jurado, derivada de un accidente de trabajo, de conformidad con lo establecido en el convenio colectivo para las empresas de seguridad. Y la Sala se pronuncia sobre si la profesión habitual que ha de servir de referencia para calificar el grado de invalidez permanente es la reconocida por la empresa al accidentado o bien la otra categoría a la que corresponden las labores realmente desempeñadas. Manteniendo la Sala que se entenderá por profesión habitual, en el caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En efecto, entiende la Sala que la profesión habitual a tomar en cuenta no es, como erróneamente se dice en la sentencia recurrida, la que el trabajador haya podido tener reconocida en el momento de accidentarse, sino la desempeñada cuando se sufren las lesiones que originan las limitaciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo, y que son objetivamente valorables como origen de la merma de la capacidad laboral, capacidad que ha de ser la desarrollada efectivamente en el momento de sobrevenir el accidente. En concreto, en este caso el actor prestó servicios para la empresa PROSEGUR, S.A. desde el 5 de agosto de 1996, ostentando la categoría profesional de guarda de seguridad, aunque en realidad desempeñaba funciones de vigilante jurado, como guarda, custodia, y transporte de valores.
Discutiéndose qué profesión debe considerarse habitual a los efectos de la declaración de incapacidad permanente a los efectos de establecer la contradicción el que se trate de dolencias diversas no tiene relevancia, como tampoco su evolución posterior, y tampoco tiene porqué ser determinante la profesión concreta de los trabajadores -pues en la propia sentencia de referencia se admite la existencia de contradicción cuando el trabajador de contraste prestaba servicios para una empresa minera, ostentaba la categoría profesional de peón de sondeos, pero realizaba labores de mecánico de sondeo--.
Ahora bien, no media la contradicción que se alega, pues en el caso de referencia sólo consta que el actor prestó servicios para la empresa PROSEGUR, S.A. desde el 5 de agosto de 1996, ostentando la categoría profesional de guarda de seguridad, aunque en realidad desempeñaba funciones de vigilante jurado, como guarda, custodia, y transporte de valores. Es decir, desempeñaba funciones diversas a las que eran propias de su categoría, al contrario de lo que acontece en el caso de autos, en el que consta que las tareas que realizaba era las propias de su profesión. Ciertamente, el actor de autos es inspector instalador de gas por cuenta ajena, profesión con la que establece la sentencia recurrida el análisis de las dolencias, y aunque efectivamente se sostiene que no ha de «tenerse que estar para tal calificación al concreto puesto de trabajo que se pudiere desempeñar sino al profesiograma propio de la categoría ...», ello no entra en contradicción con la doctrina de referencia, pues en el presente caso las actividades que desarrollaba el actor según consta se corresponden con su profesión -al contrario que en el caso de referencia--, sin perjuicio de que se relaten las concretas circunstancias en las que tal tarea se llevaba a efecto -en el sentido de que tenía una ruta marcada en una zona relativamente pequeña, que requería desplazamiento a píe de una instalación a la siguiente, transportando la caja de herramientas y equipos de medición, acceder a los domicilios o lugares para efectuar y realizar los análisis de combustión, lo cual requería desmontar carcasas y algunas partes de calentadores y calderas, descripción que, por lo demás, tampoco se acredita que resulte incompatible con las dolencias del recurrente--.
Es más, quizá proceda incluso recordar a la parte que su pretensión de que se tenga en cuenta la actividad concreta que venía desarrollando resulta en cierto modo contraria a la doctrina de esta Sala que, habiendo superado en cierto modo la contenida en la resolución de referencia, ha venido sosteniendo que la profesión habitual no es identificable con el grupo profesional ( STS 28/02/05, Rec. 1591/04 ; 25/03/09, Rec. 3402/07 ), pero tampoco con el puesto de trabajo o categoría profesional ( SSTS 28/01/02 ; 27/04/05, Rec. 998/04 ; 25/03/09, Rec. 3402/07 ) --A los efectos de calificar la IP «no cabe identificar» «profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría» profesional. «La profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ STS 17/01/89 -ril- Ar. 259]; y la profesión habitual «permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores » [ STS 12/03/03, Rec. 861/02 ].
Para determinar la profesión «habitual» han de tenerse en cuenta todas las funciones propias de la profesión ( SSTS 12/02/03, Rec. 861/02 ; 27/04/05 - 998/04 ; 23/02/06, Rec. 5135/04 ; 10/06/08, Rec. 256/07 ; 25/03/09, Rec. 3402/07 ) --El art. 137 LGSS /74 se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, puesto que «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle», lo que significa que no solo hay que tener en cuenta cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el ius variandi empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable--.
La doctrina de la Sala «puede resumirse en los siguientes puntos: 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente [ DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ] tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. 2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. 3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. 4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo. 5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la "profesión"» ( SSTS 10/11/11, Rec. 4611/10 ).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Arenas Gómez, en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 5 de mazo de 2015, en el recurso de suplicación número 5413/14 , interpuesto por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 28 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 1103/11 seguido a instancia de D. Carlos Jesús contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ELECNOR, S.A., sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
