ATS, 20 de Enero de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:536A |
| Número de Recurso | 91/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 1369/12 seguido a instancia de D. Amador contra COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. (MEVISA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en fecha 16 de septiembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de noviembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Manuel Somoza Rodríguez, en nombre y representación de D. Amador , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 17 de julio de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, de 16 de septiembre de 2014, R. Supl. 213/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca, de 10 de marzo de 2014 , que se dejó sin efecto, debiendo abonar la empresa la cantidad de 423,56 , complementaria a la indemnización pagada.
La sentencia de instancia había estimado la demanda promovida por el trabajador y declaró la improcedencia de la decisión extintiva, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador, fijando la indemnización en la suma de 25.040,40 de la que en su caso, podrá descontarse la indemnización ya abonada al trabajador.
El actor, ha venido prestando servicios para la entidad demandada desde el 18-3-2005, con categoría de jefe de servicios percibiendo de la empresa demandada por ingreso mensual variable en su cuenta bancaria y sin constancia en el recibo de salarios la cantidad de 4.883 de diciembre de 2011 a octubre de 2012, según los extractos bancarios aportados por la parte actora en su ramo de prueba documental.
La demandada entregó al trabajador, el día 23 de noviembre de 2012, carta de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas económicas, por haber existido perdidas en los tres años anteriores al cese del actor. La demandada puso a disposición del actor la cantidad de 11.034,04 , a razón de un salario de 71,18 /día.
La Sala de Suplicación, tras desestimar la pretensión de nulidad de la sentencia de instancia que postulaba la demandada recurrente, estima finalmente su recurso en el que alegaba la infracción del art. 53.4 Estatuto de los Trabajadores , por considerar que el error en el cálculo de la indemnización debía calificarse como excusable dada su escasa cuantía, o si obedece o no a una voluntad de incumplimiento, en concordancia con la doctrina de esta Sala IV, expresada en la sentencia de 10 de diciembre de 2009 .
La Sala de suplicación parte de los datos concretos que se deducen de los hechos probados y que constituyen los parámetros económicos a tener en cuenta y que son: El salario postulado en la demanda, que era de 2.152,38 mensuales, de forma que la indemnización, teniendo en cuenta ciertos ingresos bancarios, sería de 10.967,80, por lo que la indemnización abonada ha sido superior: 11.034,04 . La indemnización acordada por la sentencia, que incorpora el cálculo aportado en el juicio por el demandante, por un salario regulador de 2.217,74 , ascendía a 11.457,60 , lo que supondría una diferencia en la indemnización de 423,56 .
La Sala se remite a la sentencia de esta Sala IV, de 5 de febrero de 2014 , en la que se consideró una cuantía relevante a efectos da calificar el error, en torno al veinticuatro por ciento, respecto de sobre el importe de la indemnización inicial; criterio de la relevancia, decía esta Sala IV, que no agota la calificación, pues un error cuantitativamente trascendente puede ser excusable en atención a la concurrencia de otros elementos de ponderación que disminuyan su gravedad, como la subsanación del error en orden a restaurar la finalidad perseguida por la norma.
En el caso actual, la sentencia de suplicación determinó que la diferencia no tenía la entidad suficiente, pues giraba en torno de a un máximo de cuatro por ciento según las diferencias propuestas. Y además, debía tenerse en cuenta que según el salario de la demanda, la indemnización abonada por la empresa era superior, al haber tenido en cuenta la indemnización los ingresos bancarios que la demanda cifraba; y que el propio demandante disponía de antes de los ingresos bancarios y realizó un primer cálculo que propuso, pero en la demanda no argumentó que era solicitado a los efectos del despido improcedente por esta razón.
En cuanto a las irregularidades en las nóminas, decía la sentencia que éstas no pueden erigirse en el elemento determinante de la calificación del error como excusable o no, calificación jurídica que debe ponderar los factores como el porcentaje diferencial y el importe de la indemnización abonada, y la voluntad de incumplir de la empresa a la hora de realizar el cálculo, y no otros incumplimientos empresariales.
Recurre en trabajador en Unificación de doctrina, por considerar que no es posible aplicar el concepto de error excusable del art. 53.4 Estatuto de los Trabajadores , porque la diferencia indemnizatoria tenía su origen en una ocultación consciente. Considera el recurrente que la sentencia impugnada infringe el art. 53.4 Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 53.1.b) Estatuto de los Trabajadores y el art. 122.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por aplicación indebida del concepto de error excusable en la insuficiencia de la indemnización.
Cita de contradicción el recurrente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de julio de 2010, R. Supl. 401/2010 .
En la referencial de contraste el actor percibía de la empresa un salario de 1.688,14 mensuales con inclusión de partes proporcionales de extras, sin embargo la indemnización que el actor percibió se calculó con base en un salario de 1.388,14 . Con este extremo, decía la sentencia de contraste, no cabe concluir nada más que con la nulidad del despido, tal y como dispone el art. 53.4 Estatuto de los Trabajadores . Añade la referencial que la empresa, a la hora de proceder al despido del trabajador, era plenamente conocedora del salario real que el actor percibía, y que con base en ese salario debería haber calculado la indemnización del mismo, y que al no hacerlo, no cabe más que concluir con la nulidad del despido, no pudiendo el empresario con posterioridad cumplir con los requisitos formales establecidos en el art. 53 Estatuto de los Trabajadores .
Concluye la sentencia de contraste que la actora percibía fuera de nómina 300 mensuales y que como la indemnización que se fijaba en la carta de despido era inferior, y la empresa lo conocía, debía estimarse el motivo de recurso, pues se había infringido el art. 53.1 en relación con el 53.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores .
La contradicción no puede apreciarse porque las circunstancias que concurren y que son evaluadas en los supuestos de las dos sentencias cuya comparación se propone, difieren.
Así en la sentencia recurrida la indemnización abonada había sido superior a la que resultaba de las nóminas, y en todo caso la calculada en la sentencia con los datos acreditados supondría una diferencia en la indemnización de 423,56 . A lo anterior se añadió que la diferencia no tenía la entidad suficiente, pues giraba en torno de a un máximo de cuatro por ciento según las diferencias propuestas. Y además, debía tenerse en cuenta que según el salario de la demanda, la indemnización abonada por la empresa era superior, al haber tenido en cuenta la indemnización los ingresos bancarios que la demanda cifraba.
En la referencial, sin embargo, la indemnización que el actor percibió se calculó con base en un salario inferior, añadiéndose que la empresa, a la hora de proceder al despido del trabajador, era plenamente conocedora del salario real que el actor percibía, y que con base en ese salario debería haber calculado la indemnización del mismo, y que al no hacerlo, no cabía más que concluir con la nulidad del despido, no pudiendo el empresario con posterioridad cumplir con los requisitos formales establecidos en el art. 53 Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de 17 de julio de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 11 de septiembre de 2015, insiste en la existencia de contradicción porque en ambos casos la empresa es conocedora del salario real que abonaba al trabajador y en ambos casos calcula la indemnización tomando como base las retribuciones que declaraba en sus hojas de salario, excluyendo los complementos ocultos.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Amador , representado en esta instancia por el Letrado D. Manuel Somoza Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 16 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 213/14 , interpuesto por COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. (MEVISA), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Palma de Mallorca de fecha 10 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 1369/12 seguido a instancia de D. Amador contra COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. (MEVISA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
