ATS, 17 de Diciembre de 2015
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2015:10915A |
| Número de Recurso | 1436/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 173/14 seguido a instancia de Dª Elisabeth contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 13 de enero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Javier Pérez López en nombre y representación de OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
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La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, la cuestión suscitada en el presente recurso se centra en determinar si el despido es improcedente por falta de puesta a disposición de la totalidad de la indemnización legal o si el error es excusable y, como presupuesto de ello, si las partidas de kilometraje, dietas y plus teléfono son salariales o extrasalariales.
La demandante prestaba servicios como escolta, desde el 29/11/2002, para la empresa OMBUDS Compañía de Seguridad SA, que tenía adjudicado el servicio de protección de personas por parte del Gobierno Vasco y la Comunidad Foral de Navarra. Tras la declaración del fin de la violencia armada por parte de ETA se han venido aplicando en la empresa diversos expedientes de regulación de empleo, el último de los cuáles es el que motivó la extinción del contrato del actor. El día 29/01/2014 la empresa le entregó la correspondiente carta de despido con efectos del 06/02/2014, por causas productivas, debido a la disminución del servicio de escoltas y cuyo texto literal consta en el ordinal 17º del relato fáctico.
La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró el despido improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma del despido objetivo, al haber puesto la empresa a disposición de la trabajadora una indemnización menor a la que tenía derecho, toda vez que el salario tenido en cuenta para el cálculo de la misma (69,92 ) era notoriamente inferior al considerado correcto judicialmente (86,09 ), puesto que no incluía los importes correspondientes a dietas kilometraje y teléfono, cuya naturaleza no era extrasalarial como en principio correspondería, sino salarial.
En suplicación la empresa recurrió interesando la declaración de procedencia del despido y subsidiariamente, la condena al abono de la diferencia indemnizatoria por tratarse de un error excusable.
La sentencia ahora impugnada desestima el recurso de suplicación de la empresa y confirma la resolución de instancia en aplicación del criterio seguido por la propia Sala en asuntos anteriores sustancialmente iguales a este, en los que se calificaban dichas partidas como salariales y el error inexcusable, confirmando por ello la declaración de improcedencia del despido.
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Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina planteando dos puntos de contradicción, referidos ambos al carácter excusable del error padecido en el cálculo de la indemnización.
3.1. El primero, en relación con el carácter salarial de las partidas excluidas de la indemnización (dietas, kilometraje y teléfono), siendo la sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 11 de diciembre de 2012 (R. 3538/2011 ), que estima el recurso de la empresa y fija al importe de la indemnización procedente por extinción contractual en 26.030 , pero sin dar lugar a salarios de tramitación a cargo de la empresa al considerar que la diferencia es debida a un error excusable.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las circunstancias valoradas, los conceptos que han provocado el error en el cálculo de la indemnización, a lo que se une que un caso se trata de un despido disciplinario con reconocimiento de improcedencia y opción a favor de la indemnización y en el otro de un despido objetivo por causas productivas. En efecto, en la sentencia de contraste se trata de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio - total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable. En este supuesto, el actor venía prestando servicios para la entidad demandada, con categoría profesional de oficial 3ª, y sujeto al Convenio colectivo de empresas siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla y fue despedido disciplinariamente con reconocimiento de improcedencia y entrega de una indemnización por importe de 23.851,24 . La sentencia de instancia estimó correcta dicha cuantía, pero en suplicación se incrementa el salario con los conceptos de dietas y locomoción tras modificar los hechos declarados probados, y con ello la indemnización a 26.030 , con condena a salarios de tramitación. La Sala IV considera, por el contrario, que el error es excusable, valorando las siguientes circunstancias: en la demanda las diferencias salariales las fundamenta el trabajador en una pretendida diferencia de categoría profesional, lo que no fue aceptado en la instancia y luego no fue cuestionado en suplicación; por primera vez en suplicación es cuando afirma el demandante que bajo el concepto de guardias se encubrían las cantidades anteriormente abonadas por la empresa en concepto de dietas y locomoción; estas cantidades se abonaban fuera de nómina y en cantidad fija mensual; se produjo en suplicación un debate jurídico sobre el concepto a que respondían las cantidades entregadas bajo el concepto de guardias y, en su caso, dietas y locomoción; se estima existe una discrepancia jurídica razonable en el cálculo efectuado por el empresario y el convencimiento empresarial de que tenían carácter extrasalarial; esta discrepancia se sometió a un procedimiento judicial en el que las partes mantuvieron con seriedad sus respectivas posturas, para quedar resueltas; No se aprecia finalidad defraudatoria y finalmente el importe consignado era de 23.851,24 y el fijado en 26.030 - lo que supone una diferencia del 9%-.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de un trabajador con categoría de escolta privado, que es despedido por causas objetivas y en la que se debate si las cuantías percibidas por dietas, kilometraje y teléfono tienen naturaleza salarial y si proceden los incrementos según convenio. Se estima el recurso del trabajador reiterando la naturaleza salarial de los conceptos dietas, kilometraje y plus teléfono, incidiendo en que no existe pacto que ampare la actuación de Ombuds; conceptos que no se abonan conforme a lo establecido en el convenio colectivo, y se concluye afirmando la naturaleza inexcusable del error de acuerdo con las sentencias previas de la propia Sala cuyos argumentos se reiteran. La sentencia concluye que el despido es improcedente porque la indemnización debió ofertarse conforme al salario anual de 35.194,91 , y por tanto salario diario de 96,42 , error inexcusable, en la puesta a disposición de la indemnización dado que la propia consideración salarial de tales conceptos, enmascarados como extrasalariales por la mercantil, conduce a tal calificación y por ende al carácter improcedente del despido ex art.53 ET con los efectos establecidos en el art.56 del mismo cuerpo legal , fijando la indemnización que corresponde al actor por el despido improcedente sufrido en 37.413,60 .
3.2. Por su parte, el segundo punto de contradicción va referido al error en la liquidación de la indemnización básica de despido, trayendo causa de la inaplicación del incremento salarial del Convenio Colectivo.
Para este segundo motivo de recurso la recurrente cita de contraste la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013 (R. 2002/2011 ), en la que se analiza la interrupción del devengo de los salarios de tramitación, consecuencia del error en consignación de la indemnización y que es declarado excusable a la vista de las diversas circunstancias valoradas: escasa cuantía; concepto retributivo litigioso; corrección de la diferencia, una vez advertida, por iniciativa del empresario . Consta que la trabajadora fue despedida disciplinariamente el 31/8/2010; dos días más tarde, el 2/9/2010, la empresa consignó judicialmente el importe de la indemnización de despido improcedente en cuantía de 3.305'93 euros; advertido error en el cálculo de la indemnización la propia empresa procedió veinticuatro días más tarde a consignar judicialmente por el mismo concepto indemnizatorio una cantidad adicional de 314'85 , si bien la sentencia recurrida acepta que la cuantía de la diferencia se limita a 99'18 euros; y el error en la liquidación de la indemnización básica de despido denunciado por la trabajadora se refiere al incremento salarial de convenio colectivo provincial del sector, respecto del cual consta la existencia de una sentencia de conflicto colectivo. La Sala IV califica el error de excusable En primer lugar, porque el error de cálculo fue advertido y corregido motu proprio por la empresa antes de que transcurriera un mes desde la consignación judicial de la indemnización asumida. En segundo lugar, porque la diferencia en la cuantía es de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como sobre todo en términos relativos en el 2'65 % del total de la referida indemnización). Y en tercer lugar porque el referido error se refiere a un concepto retributivo polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva dictada por un Juzgado de lo Social.
Estos hechos ninguna semejanza presentan con los del caso de autos, en el que se enjuicia un despido objetivo en el marco de un despido colectivo, y en el que se enjuiciaba el incremento del 1,6% de la Disposición Transitoria 2ª del convenio colectivo de aplicación, al haberse extinguido el contrato durante el año 2013, por lo que se postulaba que dicho incremento debía formar parte del salario regulador a efectos del despido, concluyendo la sentencia recurrida que confluyen en este despido los dos requisitos que fija la norma y que son, que se trata de un despido acaecido en 2013, concretamente el 17 de agosto, en el marco de un despido colectivo que presupone la existencia de una causa objetiva, es decir, ajena a la voluntad del trabajador, causa contemplada en el art. 51.1 ET , por lo que ha de concluirse la existencia de falta de contradicción también para este segundo motivo.
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En sus alegaciones la recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, reiterando las consideraciones realizadas en su escrito de interposición del recurso sin aportar argumentos novedosos que sirvan para contradecir el contenido de la providencia de 15 de octubre de 2015, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Javier Pérez López, en nombre y representación de OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 13 de enero de 2015, en el recurso de suplicación número 2600/14 , interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián de fecha 25 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 173/14 seguido a instancia de Dª Elisabeth contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
