ATS, 12 de Noviembre de 2015

Por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 834/2012 y acumulados seguido a instancia de D. Balbino , Dª Natalia , D. Eloy , D. Hipolito , D. Miguel y Dª María Esther contra CUBIGEL COPRESSORS S.A.U., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CUBIGEL COMPRESSORS S.A.U. (D. Víctor ) y HUAJI COMPRESSOR COL LTD., sobre incidente concursal de extinción de contratos, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por los codemandantes D. Balbino , Dª Natalia y D. Eloy , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 18 de septiembre de 2014 , aclarada por auto de 29 de octubre de 2014, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2014, se formalizó por el letrado D. Arturo Rodríguez Arriba en nombre y representación de D. Balbino , Dª Natalia y D. Eloy , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Por escrito de fecha 4 de junio de 2015 y para actuar ante esta Sala se designó al letrado D. Rufino Cruz Álvarez.

Esta Sala, por providencia de 2 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Consta que por el Juzgado de lo Mercantil se dictó sentencia en fecha 10-1-2013 , resolutoria de diversos procedimientos incidentales laborales acumulados promovidos por varios trabajadores, individual o pluralmente, siendo partes demandadas la empresa CUBIGEL COMPRESSORS, SAU, y su Administración concursal, por la que se desestimaba la pretensión de los demandantes consistente en la declaración de nulidad de la afectación de sus contratos de trabajo al incidente de extinción de relaciones laborales, y, por tanto, su readmisión en la empresa.

En el hecho probado sexto de dicha sentencia se recogen los criterios de selección acordados en el ERE concursal, indicándose lo siguiente:

PRIMERO.- Ambas partes acuerdan que los criterios que se utilizarán para la confección de la lista de afectados serán los siguientes: Eficiencia, ocupación de puesto clave por conocimiento del proceso, polivalencia y absentismo. Así mismo habrá que tener en consideración lo siguiente:

- Se verán afectados la totalidad de los jubilados parciales.

- Prioritariamente no se afectará a empleados con familiares dependientes a su cargo.

- Prioritarimente no se afectará a ambos integrantes de un mismo matrimonio, pareja

de hecho....

- En situación de igualdad de condiciones no se afectará a trabajadores mayores de 52 años.

- La discapacidad reconocida no se tendrá en cuenta a la hora de aplicar los criterios de acreditación....

- En situación de igualdad de condiciones tendrán preferencia los trabajadores indefinidos frente a los de contrato de duración determinada.

Consta también que por auto de julio de 2012 se adjudicó la unidad productiva de CUBIGEL a HUAYI COMPRESSORS Co. Ltd.

La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18-9-2014 (R. 6187/2013 ), con auto que desestima la solicitud de aclaración de 29- 10-2014, desestima el recurso de suplicación interpuesto por los cuatro actores, y confirma la sentencia de instancia.

La Sala comienza precisando que ya ha resuelto una reclamación similar, contra la misma sentencia del Juzgado de lo Mercantil, en su sentencia de 30-4-2014 (R. 6189/2013). Continúa indicando que la relación laboral existente entre los recurrentes y la empresa CUBIGEL se extinguió por auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 1-10-2012, aclarado por autos de 5 y 8-10- 2012, que completaban el anterior e incluían el listado de los trabajadores afectados con sus datos personales. Dicho auto, aprobatorio de un ERE mercantil, que suponía la extinción de los contratos de trabajo de 162 (por error se dice 168), trabajadores sobre una plantilla de 548, fue instado por el administrador judicial en fecha 30-7-2012, cuando ya se había ordenado judicialmente la disolución de dicha sociedad, dando lugar al incidente concursal regulado en el art. 64 Ley Concursal (LC ), siguiendo los trámites formales establecidos en dicho artículo en lo relativo a la negociación preceptiva con los representantes de los trabajadores, llegando la misma y la administración concursal a un acuerdo de extinción, siendo aprobado por el Juzgado de lo Mercantil mediante el auto señalado, lo que significa que entendió que en la conclusión del acuerdo no apreciaba la existencia de fraude, dolo coacción o abuso de derecho, siendo, por tanto, ajustado a derecho. Contra dicho auto, según dispone el art. 64.8 LC , la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y FOGASA podían haber interpuesto recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la LRJS, lo que no hicieron, consintiendo la resolución, que alcanzó firmeza. Ahora se está ante una acción promovida por trabajadores que la ejercitan a título individual (o plural), que evidentemente no son de naturaleza colectiva, en las que únicamente se pueden suscitar cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual. Indica también que la adjudicación de la unidad productiva autónoma de CUBIGEL corresponde a los Jueces y Tribunales de lo Mercantil.

Seguidamente analiza, en primer término, la solicitud de la nulidad de actuaciones hasta por cinco diversos motivos. Ninguno de los cuales es estimado, remitiendo al efecto a lo decidido en la indicada sentencia de mismo Tribunal Superior de 30-4-2014 (R. 6189/2013). En particular, en el primero de ellos se alega la denegación de los medios de prueba propuestos consistentes en el interrogatorio, testifical y documental, cuya práctica fue solicitada en el escrito de demanda, no resolviéndose nada al respecto en el auto de admisión, interponiendo la parte recurso de reposición que no fue resuelto, proponiéndose nuevamente durante la celebración del juicio oral, siendo inadmitidas, formulando la oportuna protesta. Y no se acoge al entender el Tribunal que la prueba solicitada era innecesaria, ya que desborda el objeto del proceso, según antes ha señalado y, por tanto, era intrascendente. En segundo lugar, desestima las diversas solicitudes de modificación fáctica.

En sede de censura jurídica se precisa lo siguiente: 1) No resulta de aplicación en su integridad el art. 44 ET . 2) En todo caso, debe partirse de la existencia de acuerdo entre los representantes y la administración concursal, habiéndose dictado auto aprobatorio del ERE, que ha devenido firme por no haber sido impugnado por los sujetos legitimados, por lo que ahora sólo es posible la revisión de la situación individual de los trabajadores; en concreto, la pretensión de los demandantes queda limitada a la valoración del respeto a los criterios de afectación. 3) En lo que a tales criterios se refiere, indica que en la anterior sentencia de la Sala se valoraba que en el acuerdo entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores no se reconoce expresamente ningún punto en el que se fije la prioridad de permanencia a la empresa como un requisito o condicionando determinado, si bien se establecen unas condiciones entre las que se incluyen circunstancias, tales como, la edad, cargas familiares, la preferencia de los trabajadores con contrato indefinido sobre los que lo tienen de duración determinada; y tras diversos razonamientos, concluye que en el caso el valor esgrimido por los demandantes es únicamente la preferencia por ser titulares de contratos indefinidos, frente a los contratados temporales (hecho que no se niega, pero dichos trabajadores han sido demandados), pero no puede ser acogida, por mucho que se acrediten también argumentos de polivalencia y no absentismo laboral, pues la preferencia así pactada no se puede considerar que tiene un carácter absoluto, y por lo tanto, es razonable el criterio del Magistrado de instancia de que se tenía que ponderar la lista de incluidos teniendo en cuenta los criterios de preferencia, entre los cuales hay conceptos genéricos, indeterminados y que se tenían que valorar globalmente, tales como "Eficiencia, ocupación de puesto clave por conocimiento del proceso,...etc", mientras que la exclusión por otros motivos familiares o que puedan evidenciar la lesión de un derecho fundamental, no ha sido sostenida ni afecta a los actores. En el mismo sentido se ha pronunciado también la Sala en la sentencia de 14-3-2014 (R. 6188/2013 ), dictada también en el proceso de extinción de contratos de la concursada.

El recurso de casación unificadora se interpone por tres de los cuatro trabajadores demandantes y consta de tres motivos, para los que se alegan las correspondientes sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar que no se ha respetado la prioridad de permanencia de los actores frente a los trabajadores temporales, que se pactó expresamente entre los representantes de los trabajadores y la administración concursal, ya que ...en situación de igualdad de condiciones tendrán preferencia los trabajadores indefinidos frente a los de contrato de duración determinada...

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16-10-2013 (R. 265/2013 ), que desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa codemandada, ASIENTOS ESTEBAN, SL, y confirma la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social, que estimó la demanda del actor y declaró la nulidad de su despido.

En lo que hace a la cuestión objeto de este motivo, la Sala alude a la capacidad decisora del empresario en la selección de los trabajadores afectados por un ERE, siendo límites a la misma: los constitucionales, derivados de la prohibición de discriminación; los legales, establecidos en el artículo 57.1 ET ; los límites pactados en Convenio Colectivo, o; los que hayan podido pactarse con los representantes de los trabajadores en periodo de consultas. Y son precisamente estos dos últimos los que en el caso enjuiciado limitarían la decisión empresarial, concretamente el art. 25 del Pacto de empresa de 25-7-2007 y los establecidos por la propia empresa en la memoria entregada a los representantes legales de los trabajadores al comunicarles la iniciación del expediente extintivo el 26-4-2012.

El art. 25 del Pacto prevé que en caso de que la dirección de la empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, si no se ha resuelto de problema de otro modo, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, será afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menos antigüedad. Por su parte, en el apartado 7 de la memoria del ERE se indicaba que para la determinación de los trabajadores afectados por el expediente de extinción se señalan los siguientes criterios: absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. Aclarando que la enumeración no se efectúa en función de la prioridad de aplicación, sino por orden alfabético, en la medida en que la determinación de los trabajadores será el resultado de la combinación de los criterios indicados.

Y tras analizar la selección de trabajadores efectuada por la empresa, concluye que, en efecto, el art. 25 del Pacto de Empresa en modo alguno atribuye a la antigüedad un carácter preferente y excluyente, sin embargo la designación del demandante no se ajustó a los criterios expuestos en la memoria ni tampoco a los previstos en el pacto, por lo que resultó arbitraria e injustificada. En efecto, las únicas circunstancias tenidas fueron su índice de absentismo y que la indemnización que le correspondía no superaba el límite marcado por la empresa de los 32.000. Sin valorar el resto de circunstancias indicadas en la memoria, como la amortización del puesto, la capacitación, polivalencia o la antigüedad, estando probado que todos los trabajadores codemandados, 36 en total, ostentaban menor antigüedad en la empresa que el demandante. Esto es, ni siguiera dio preferencia, en igualdad de circunstancias y similares funciones, al criterio de antigüedad en la empresa. Por lo que concluye, en consonancia con el criterio de instancia, que el cese constituye un despido cuya calificación corresponde analizar en el siguiente motivo.

De acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal primero no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que determina que también las razones de decidir lo sean, lo que justifica los diversos pronunciamientos y obsta a la contradicción.

En efecto, en primer lugar, los criterios de selección a seguir en cada caso no son coincidentes, pues, si bien pueden existir algunos comunes, no existe identidad en todos ellos ni tampoco en el modo en que deben ser tomados en consideración, toda vez que las redacciones de los textos que los recogen don diferentes. Así, en la sentencia de contraste tales criterios eran: absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia; mientras que en la sentencia recurrida, además de la eficiencia, ocupación de puesto clave, polivalencia y absentismo, constan otros, tales como, jubilados parciales, empleados con familiares a cargo, integrantes de un matrimonio, pareja de hecho,..., mayores de 52 años.

En segundo lugar, ambas resoluciones coinciden al considerar que no se está ante supuestos de preferencia, por lo que ninguna contradicción es posible apreciar al respecto.

Y, en tercer lugar, en la sentencia recurrida los actores, que reclaman la aplicación del criterio de preferencia por ser titulares de contratos indefinidos frente a los contratados temporales, no han demandado a los trabajadores que se verían afectados por la decisión; mientras que en la sentencia de contraste tales trabajadores afectados sí han sido expresamente demandados, lo que permite a la Sala resolver al efecto.

El segundo motivo del recurso se refiere a la apreciación de falta de legitimación activa de los actores para impugnar el auto que homologa el acuerdo alcanzado entre la representación de los trabajadores y la administración concursal, aprobando el ERE extintivo de sus contratos de trabajo.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6-2-2012 (R. 5337/2011 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por los actores contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, en autos seguidos a instancia de los recurrentes contra EURONOW, SL, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y, revocando dicha resolución, revoca parcialmente el Auto de fecha 26-10-2010, en el que se acordaba la extinción de los contratos de trabajo de la plantilla de la empresa, en el solo extremo de dejar sin efecto la extinción de los contratos de los actores.

En tal caso la empresa, en fechas 7 y 10-8-2009, procedió a despedir a los actores mediante comunicación escrita sin alegación de causa y reconociendo la improcedencia de la decisión extintiva. Formulada demanda de despido, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social 31-5-2010, en la que se declararon los despidos unos improcedentes y otros nulos, condenando a todas las empresas codemandadas como responsables solidarias. El 28-7-2010 los actores solicitaron la ejecución de sentencia por readmisión irregular. Un mes antes, el 30-6-2010 la empresa fue declarada en situación de concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil. La Administración Concursal solicitó el cese de la actividad empresarial y la extinción colectiva de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla, entre ellos, de los indicados trabajadores, dando origen al correspondiente incidente de extinción colectiva, que finalizó por Auto de fecha 26-10- 2010, contra el que ser formula la demanda incidental que finalizó por la sentencia que se recurre.

Los actores entendían que por sentencia del Juzgado de lo Social dictada con anterioridad a la declaración de concurso de acreedores ya se habían declarado sus despidos como nulos o improcedentes y, por lo tanto, no podía el juzgador mercantil ignorar tal declaración judicial previa, sino que debería haberlos excluido de tal extinción. Criterio que es estimado por la Sala de suplicación, en esencia, al considerar que es cierto es que existe una declaración judicial firme, dictada con anterioridad a la declaración de concurso de acreedores de la empresa en la que se declaró el despido de los actores como improcedentes o nulos, por lo que no puede el juzgado de lo mercantil desconocer dicha resolución.

No es posible apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En la sentencia de contraste consta que los trabajadores recurrentes con anterioridad a la fecha de declaración del concurso contaban con una sentencia del Juzgado de lo Social que declaraba sus despidos como nulos o improcedentes, según los casos, y que, aún así, fueron incluidos en el Auto del Juzgado de lo Mercantil que declaraba la extinción de los contratos de todos los trabajadores de la empresa; situación que en absoluto es coincidente con la aquí debatida, ya que nada similar ha acreditado ninguno de los recurrentes.

El tercer motivo de recurso versa sobre la desestimación de su pretensión de nulidad de la sentencia de instancia del Juzgado de lo Mercantil por denegación de medios de prueba.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11-11-2011 (R. 2305/2011 ), la cual estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor frente a la sentencia del Juzgado de lo social (que declaró la procedencia del despido objetivo del actor), en el proceso sustanciado contra ALFREDO CORDERO CORDERO-TRANSPORTES ESPECIALES en materia de despido, anulando las actuaciones posteriores a la tramitación del recurso de reposición interpuesto por el demandante.

El actor, que había sido objeto de un despido objetivo por amortización de su puesto de trabajo por causas económicas (disminución de la facturación en el ejercicio 2010 en un 29% y en el 2009 en un 28% respecto al año 2008, pérdidas acumuladas en el último ejercicio de 27.45,04 euros, disminución de cartera de pedidos en un 45%), entabla demanda frente a la empresa empleadora, cuestionando la calificación del mismo por ser inexistente cualquier situación económica negativa al momento del mismo, y el salario que ha de tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios.

En su demanda, por medio de otrosí, solicitaba varios actos de preparación de prueba y, entre ellos, que la empresa demandada fuese requerida para traer anticipadamente a los autos como prueba documental determinadas declaraciones fiscales y documentación contable. Tal prueba fue denegada por la Juzgadora de instancia en providencia de 6-4-2011, por no ser obligación de la parte actora acreditar el despido. Interpuesto recurso de reposición contra la misma, fue dictado Auto el 17-5-2011 en el que se desestimaba el recurso, señalándose que la causa de la inadmisión no fue porque la irrelevancia de la prueba, sino porque la carga de la prueba corresponde a la empresa y porque con esa prueba se invierten las reglas de la carga de la prueba. Fue formulada protesta en el acto del juicio por la representación de la parte demandante por la prueba documental que había sido denegada.

En lo que aquí interesa, consta que en suplicación solicitaba la parte actora la nulidad de la sentencia dictada ante la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba interesados. La Sala indica que la sentencia del Juzgado desestimó la demanda por considerar acreditados los datos económicos ofrecidos y explicados por el economista-auditor que depuso a instancias de la empresa. Y entiende que en el supuesto examinado el trabajador demandante hizo uso de lo dispuesto en el artículo 90 LPL . Es decir, el demandante podía solicitar la práctica anticipada de prueba documental para cuya aportación al proceso pedía fuese requerida la empresa demandada y considerar, como hizo la Magistrada a quo, que no cabía su práctica por que con ello se invertía la carga de la prueba del despido que correspondía a la empresa, no resulta admisible ni razonable, pues de esta forma se le está impidiendo al demandante la posibilidad de acceder y contar con prueba documental, relacionada con los hechos por dicha parte planteados en la demanda, y que en principio pueden avalar su planteamiento y contrarrestar las afirmaciones que se efectúan de contrario por la empresa en la carta de despido, por lo que cabe estimar que se ha causado verdadera indefensión al actor.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, las diferencias en los procesos seguidos en cada caso conllevan distintas razones de decidir, lo que justifica las distintos pronunciamientos alcanzados y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia de contraste se trata de la impugnación de un despido individual por causa objetiva, en la que se ha solicitado anticipadamente por el actor la aportación por la empresa de determinada prueba documental relativa a la situación económica de la misma, que ha sido denegada por el Juez de instancia, confirmada por Auto, considerando la Sala que lo solicitado era relevante a efectos de la defensa de la parte para contrarrestar las afirmaciones sobre los aspectos económicos de la empresa efectuados de contrario. Pero no es esto lo que sucede en el presente asunto, en el que se trata de reclamaciones individuales frente a un despido colectivo acordado en el marco de un ERE concursal entre los representantes de los trabajadores y la administración concursal, y, habiendo sido solicitados determinados medios de prueba, documental y testifical, los mismos no fueron admitidos, lo que es confirmado en suplicación, al considerarse que dicha prueba era innecesaria, dado que el objeto del litigio sólo puede atender a las concretas reclamaciones individuales por cuestiones que sólo a los trabajadores reclamantes afecten.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 15 de septiembre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 2 de julio de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de todos los motivos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquella.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.