ATS, 17 de Diciembre de 2015
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2015:10888A |
| Número de Recurso | 1455/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1332/13 seguido a instancia de D. Gerardo contra MUTUA MUTUALIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PANADERÍA BACETA, S.A., sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 2 de diciembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de abril de 2015 se formalizó por el Letrado D. José Angel Moral Saez-Díez en nombre y representación de MUTUALIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de del País Vasco de 02/12/2014 (rec. 2006/2014 ), revoca la de instancia declarando al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de panadero por la contingencia de enfermedad profesional. Por lo que al presente recurso interesa, se debate, de una parte, cuál es la profesión habitual del actor y, de otra, qué entidad es la responsable del abono de la prestación. Respecto de la primera cuestión, la sentencia de instancia refleja como profesión del actor la de conductor repartidor de pan, que viene desempeñando desde mediados de 2009, año en el que hubo de dejar su profesión anterior, panadero, que venía desempeñando en la misma empresa por estar diagnosticado de asma bronquial con sensibilización a harina de cereales (trigo, centeno y cebada) de larga data, con unos resultados espirométricos FVC del 77% y un FEV1 del 58%, que mejoraba un 8% tras broncodilatador, según reflejó el informe del médico evaluador, constando que el actor entonces expresó que quería seguir trabajando en otro puesto, destinándose al de chófer repartidor de pan, hasta el fin de la relación laboral con la empresa el 8 de julio de 2013. El criterio no es compartido por la Sala de suplicación que fija como profesión la de panadero, y no la de chófer repartidor, pese a no alterar el sentido del hecho probado primero en el que figura esta última como la profesión del demandante, razonando que dada la sensibilidad que presentaba el demandante a la harina de cereales, y el fracaso de adaptar su puesto de trabajo en el obrador al continuar en contacto con el alérgeno, se propuso el puesto de chófer repartidor, todo ello tras la denegación de la incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad profesional en la resolución del INSS entonces dictada, comenzando a trabajar como chófer repartidor de pan, tarea que ha venido desempeñando en la misma empresa los últimos cuatro años. Por lo que se trata de un cambio de puesto de trabajo que se corresponde con diferente grupo profesional, y toda vez que la contingencia aplicable es la enfermedad profesional, la profesión a considerar ha de ser la de panadero, desde el momento en que el trabajador desde 1978 ha venido prestando servicios como panadero salvo los últimos cuatro años por razón, precisamente, de la enfermedad profesional contraída en el desempeño de esa actividad laboral.
Respecto de la segunda cuestión -Mutua responsable--, la Sala de suplicación sostiene que «una vez considerado que su profesión habitual es la de panadero es obvio que no puede afrontarla ante la evidencia del contacto continuo en su desempeño con el alérgeno, por lo que la consecuencia obligada es el reconocimiento de la incapacidad permanente total para dicha profesión de conformidad con la base reguladora reflejada en sentencia, prestación a cargo de la Mutua descartando la responsabilidad compartida que sostiene esta entidad, puesto que es la entidad colaboradora con quien la empresa tenía concertada las coberturas profesionales al tiempo de reconocimiento de la prestación tratándose de trabajador en activo».
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Mutua, construido sobre dos motivos casacionales, en el primero se cuestiona la profesión habitual del trabajador -apostando por la que venía realizando en los últimos años--, y en el segundo se ataca el rechazo de responsabilidad compartida.
Para sustentar el primer motivo se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17/12/2013 (rec. 2100/13 ). En este caso consta que el trabajador prestó servicios como albañil, y auxiliar de confección y envasado; que durante varios meses prestó servicios como desbrozador de verduras y que permaneció diversos periodos en situación desempleo, siendo la limitación funcional que presenta relacionada con el contacto con el cloro. Y lo que entiende la Sala es que la profesión que debe tenerse en cuenta es la que mayoritariamente se ha realizado, y señala que no consta el contacto con cloro para que pueda incluirse el padecimiento dentro de la enfermedad profesional.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, así mientras en el caso de autos lo que acontece es que dada la sensibilidad que presentaba el demandante a la harina de cereales, y el fracaso de adaptar su puesto de trabajo en el obrador al continuar en contacto con el alérgeno, se propuso el puesto de chófer repartidor, todo ello tras la denegación de la incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad profesional en la resolución del INSS entonces dictada, comenzando a trabajar como chófer repartidor de pan, tarea que ha venido desempeñando en la misma empresa los últimos cuatro años. Por lo que entiende la Sala que se trata de un cambio de puesto de trabajo que se corresponde con diferente grupo profesional, y toda vez que la contingencia aplicable es la enfermedad profesional, la profesión a considerar ha de ser la de panadero, desde el momento en que el trabajador desde 1978 ha venido prestando servicios como panadero salvo los últimos cuatro años por razón, precisamente, de la enfermedad profesional contraída en el desempeño de esa actividad laboral. Nada similar acontece en el caso de referencia en el que únicamente consta que el trabajador prestó servicios como albañil, y auxiliar de confección y envasado; que durante varios meses prestó servicios como desbrozador de verduras y que permaneció diversos periodos en situación desempleo, siendo lo que se discute qué profesión debe tomarse en consideración cuando hay sucesión de actividades, mediando también periodos de desempleo, estando la Sala a la profesión que mayoritariamente se ha realizado.
La misma suerte adversa ha de correr el segundo motivo del recurso, para el que se aporte de contraste la sentencia del TSJ del Principado de Asturias de 07/02/14 (rec. 2210/13 ). En este caso, el trabajador demandante vio reconocida una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional (neumoconiosis simple) por resolución del INSS de 10-12-2012 y con efectos desde el 29 de noviembre de ese año. Trabajó en minas de carbón checas desde el 10 de mayo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1992 y desde el 12 de mayo de 1994 en diversas empresas mineras españolas, la última Asturiana de Combustibles S.A. que tenía asegurados los riesgos profesionales con Ibermutuamur. En instancia se declaró la responsabilidad compartida en los concretos porcentajes solicitados en la demanda entre la Mutua y el INSS, razonado que se trata de una enfermedad con un periodo de latencia muy amplio y no ha resultado acreditada la concurrencia de circunstancias tales que permitan evidenciar que la neumoconiosis diagnosticada se deba a los trabajos realizados en empresas mineras desde enero de 2008, así que resulta perfectamente lógico y ajustado a derecho computar el periodo total de prestación de servicios en empresas mineras españolas y repartir la responsabilidad entre las dos entidades aseguradoras del riesgo en el porcentaje. Criterio compartido en suplicación.
De nuevo, la situación fáctica resuelta en sendas resoluciones no puede considerarse equiparable, pues mientras en el caso de referencia se trata de una enfermedad (neumoconiosis simple) con un periodo de latencia muy amplio, lo que justifica la decisión de la Sala de repartir la responsabilidad entre las dos entidades aseguradoras del riesgo, al tratarse de una persona que trabajó en minas de carbón checas desde el 10 de mayo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1992 y desde el 12 de mayo de 1994 en diversas empresas mineras españolas; en el caso de autos se trata de una persona que tiene como profesión habitual la de panadero y que es declarado afecto de incapacidad permanente total para dicha profesión mientras presta servicios en la empresa, por presentar sensibilidad a la harina de cereales. Huelga señalar que ni la enfermedad en cuestión guarda ninguna relación -lo que imposibilita comparar los procesos de generación y consolidación de la dolencia--, ni el resto de circunstancias personales presentan similitud alguna.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Angel Moral Saez-Díez, en nombre y representación de MUTUALIA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 2 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 2006/14 , interpuesto por D. Gerardo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao de fecha 10 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 1332/13 seguido a instancia de D. Gerardo contra MUTUA MUTUALIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PANADERÍA BACETA, S.A., sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
