STS, 15 de Diciembre de 2015

La empresa DRAGADOS OFFSHORE, S.A., interpuso demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla). Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se estime la presente demanda, anulando el acto impugnado y subsidiariamente proceda a la disminución de las sanciones, imponiéndolas en el grado y cuantía mínimas.

Admitida a trámite la demanda de impugnación de sanción en materia de seguridad y salud laboral, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 20 de junio de 2014 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Estimando la demanda de interpuesta por DRAGADOS OFFSHORE S.A., sobre impugnación de sanción en materia de seguridad y salud laboral, contra la JUNTA DE ANDALUCÍA y emplazados como interesados CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A., DESOXIDADOS Y PINTURAS INDUSTRIALES S.A., MONTAJES CAMBEL EUROPA S.A., T. CABRERA S.A. y los TRABAJADORES AFECTADOS, en el procedimiento de instancia única nº 35/2013 de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, y como consecuencia anulamos la resolución de 7 de mayo de 2013 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, como la de fecha 31-7-2013 confirmando la precedente; sin que se realice especial pronunciamiento sobre los interesados emplazados".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- El 2 de julio de 2003, sobre las 13:00 tiene lugar accidente de trabajo en el Centro de Trabajo de DRAGADOS OFFSHORE S.A., sito en Bajo de la Cabezuela S/N. Puerto Real consistente en un fallo en el grupo de tracción de los motores de una plataforma elevadora, así como en el dispositivo paracaídas de la misma, resultando como consecuencia de ello, la salida y desprendimiento del grupo motor izquierdo y la caída-desplome de la cabina siendo lesionados 13 trabajadores que prestaban servicios para diversas empresas.

DRAGADOS OFFSHORE S.A. contrató con PEMEX (Petróleos Mexicanos) la construcción de una planta de prospección de gas. Para la realización de los distintos trabajos, DRAGADOS OFFSHORE S.A. subcontrató con diversas empresas, entre ellas T CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA SA, para la instalación, mantenimiento y reparación de elevadores. Como consecuencia de este último contrato T CABRERA montó un elevador en el módulo IPC-78-C marca Geda número 0082, para cargas y personas de 1500 Kilos de carga.

Las normas del fabricante de la plataforma elevadora establecían la obligación de llevar a cabo un protocolo de pruebas, que no se efectuaron, ni fueron exigidos por los responsables de seguridad y mantenimiento de DRAGADOS OFFSHORE S.A.

En el momento de llevarse a cabo el contrato de suministro de maquinaria con T. CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A., esta empresa carecía de autorización del Ministerio de Industria para llevar a cabo las tareas de mantenimiento de la plataforma elevadora o ascensor.

Una vez contratada la instalación de la plataforma elevadora ninguno de los jefes del proyecto se cercioró del cumplimiento por parte de la empresa T. CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A. de esos requisitos, ni comprobaron la cualificación profesional que tenían las personas que posteriormente se iban a encargar del montaje, mantenimiento y reparaciones del aparato elevador durante el tiempo que se utilizaba en el proyecto, ni elaboraron un plan de seguridad y salud en el trabajo específico para el módulo IPC-78-C previo al inicio de la obra. Tampoco comprobaron ni recabaron información del cumplimiento de las instrucciones del fabricante, en cuanto a las revisiones periódicas del aparato, ni respecto a las pruebas que cada tres meses debían de llevarse a cabo sobre los mecanismos de seguridad y en concreto respecto de los sistemas de freno de paracaídas. Tampoco existía autorización de la Delegación de Industria para el funcionamiento del aparato.

La formación de los ascensoristas, fue insuficiente.

2. - Se levantó Acta de Infracción, número NUM001 de 15 de diciembre de 2003, practicada por la Inspección Provincial de Trabajo de Cádiz a la empresa DRAGADOS OFFSHORE S.A., como consecuencia de un accidente de trabajo producido con fecha 2 de julio de 2003 que afectó a 13 trabajadores de distintas empresas concurrentes en la construcción de la citada plataforma.

   El expediente sancionador nº NUM000 , consecuencia del acta de infracción nº 2103/03, levantado a DRAGADOS OFFSHORE S.A. el 9-2-04 "se constató que estaba suspendido" por la apertura de las diligencias previas nº 908/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de puerto Real.

3. - Se siguió enjuiciamiento penal de los hechos que motivan la resolución impugnada (quedando suspendido el procedimiento administrativo sancionador en tanto no cayese resolución judicial en el orden jurisdiccional penal), dictándose Sentencia en fecha 9 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz , donde se declaran como hechos probados:

   -DRAGADOS OFFSHORE S.A.contrató con PEMEX (Petróleos Mexicanos) la construcción de una planta de prospección de gas. Para la realización de los distintos trabajos, DRAGADOS OFFSHORE S.A. subcontrató con diversas empresas, entre ellas T CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA SA, para la instalación, mantenimiento y reparación de elevadores. Como consecuencia de este último contrato T CABRERA montó un elevador en el módulo IPC-78-C marca Geda número 0082, para cargas y personas de 1500 Kilos de carga.

   -En el momento de llevarse a cabo el contrato con T CABRERA esta empresa carecía de autorización del Ministerio de Industria para llevar a cabo las tareas de mantenimiento del ascensor.

   -Las medidas referentes a las revisiones periódicas del aparato así como las pruebas que cada tres meses debían ser llevados a cabo sobre los mecanismos de seguridad y en concreto sobre el sistema de freno paracaídas, no fueron realizadas por T CABRERA SA.

   -No existía autorización de la Delegación de industria para el funcionamiento del aparato.

   -Un fallo en el grupo de tracción de los motores de una plataforma elevadora, así como en el dispositivo paracaídas de la misma, resultando como consecuencia de ello, la salida y desprendimiento del grupo motor izquierdo y la caída- desplome de la cabina.

   - Se omitió por parte de los Jefes de Proyectos la realización de un Plan de Seguridad y Salud en el trabajo especifico para el módulo IPC-78-C con carácter previo al inicio de la obra.

   Fueron condenados penalmente, en Sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal de Cádiz nº 3, de 9 de enero de 2013 , Hernan , Manuel , Roberto y Jose Luis por la condición de directivos y jefes de proyecto de los tres primeros, siendo el cuarto el empresario responsable de la actividad generadora del riesgo y del accidente.

   Se reseña igualmente en la sentencia penal referida la existencia de continuas dilaciones y paralizaciones de varios meses en el procedimiento no realizándose diligencia alguna en extensos períodos de tiempo, de marzo a septiembre de 2004, de julio a noviembre del 2005, de septiembre de 2007 a enero de 2008, de enero a julio de 2008 y de diciembre de 2009 a mayo del 2012.

4. - Tras la sentencia penal, se levanta la suspensión en la tramitación del procedimiento sancionador, otorgando trámite de audiencia a DRAGADOS OFFSHORE S.A. por resolución de 4 de abril de 2013. Cumplimentando ese trámite de audiencia, DRAGADOS OFFSHORE S.A. presenta alegaciones el 18 de abril de 2013.

   El 7 de mayo de 2013 se dictó Resolución del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por la que se acuerda la imposición a DRAGADOS 0FFSHORE S.A. de una sanción de 415.000 euros por infracción de de lo dispuesto en el artículo 13.10 LISOS así como de una sanción de 30.050,61 euros por in fracción de lo previsto en el artículo 12.6 LISOS .

   DRAGADOS OFFSHORE S.A. presentó el 10 de junio de 2013 recurso de reposición frente a la anterior resolución.

   El 31 de julio de 2013, se dicta nueva Resolución por el Consejo de Gobierno, desestimando el recurso de reposición y confirmando en todos sus extremos la Resolución de 7 de mayo de 2013.

5. - Fueron incoados expedientes administrativos sancionadores a las empresas CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A., DESOXIDADOS Y PINTURAS INDUSTRIALES S.A., MONTAJES CAMBEL EUROPA S.A., T. CABRERA S.A. por el mismo accidente de trabajo y derivados de actas de infracción distintas, que fueron archivados.

6. - DRAGADOS OFFSHORE S.A. presentó la demanda el 12-7-2013, ampliada el 17-10-13 frente al acuerdo de 31-7-13 dictado por el Consejo de Gobierno".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la JUNTA DE ANDALUCÍA. Su Letrado, Sr. Pérez Pastor, en escrito de fecha 3 de octubre de 2014, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207 de la LRJS por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207 de la LRJS por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS por infracción del art. 4.3 del RD Legislativo 5/2000 , en relación con los arts. 3.2 y 3.3 del mismo texto legal y con el art. 7.2 del Real Decreto 928/1998 . CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS , por infracción de los arts. 13.10 , 12.6 y 42.3 del RD Legislativo 5/2000 en relación con los arts. 14 y 24 LPRL y arts. 4.2.d ) y art. 19 del ET .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Datos relevantes del procedimiento.

Sin perjuicio de que acaban de recordarse los antecedentes de hecho pertinentes, para centrar el debate casacional interesa recordar lo sucedido, examinar el alcance de la demanda, su respuesta judicial y el recurso interpuesto, así como la impugnación e Informe del Fiscal.

La cuestión fundamental consiste en determinar si la resolución del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía imponiendo una sanción (de 415.000 €) a la empresa DRAGADOS OFFSHORE SA, (DOSA, Dragados) por infracción del artículo 13.10 LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social , cuyo texto Refundido fue aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) y otra de 30.050,61 € por infracción del artículo 12.6 de la misma LISOS , se encontraba o no prescrita.

1. Los hechos probados.

   Los hechos relevantes se remontan al año 2003, cuando DRAGADOS contrató con PEMEX la construcción de una planta de prospección de gas. Para ello DRAGADOS subcontrató con distintas empresas, entre las que se encontraba Tesifonte Cabrera S.A., especializada en ascensores.

   El 2 de julio de 2003, sobre las 13:00 tiene lugar accidente de trabajo en el centro de trabajo de DOSA, sito en Bajo de la Cabezuela S/N. de Puerto Real. En concreto, se produce un fallo en el grupo de tracción de los motores de una plataforma elevadora, así como en su dispositivo paracaídas. Consecuencia de ello es la salida y desprendimiento del grupo motor izquierdo, con caída-desplome de la cabina. Trece trabajadores, que prestaban servicios para diversas empresas, sufren lesiones de diversa consideración.

   Como consecuencia del accidente de trabajo se inició expediente sancionador por la Inspección Provincial de Trabajo. Esta actuación administrativa fue suspendida por la apertura de diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción.

   Diez años más tarde el Juzgado de lo Penal dictó sentencia (9 de enero de 2013 ) condenando al empresario y varios directivos y jefes de proyecto, lo que motivó que se levantase la suspensión del expediente sancionador concluyendo con la Resolución del Consejo de Gobierno a que hemos hecho referencia. En esta sentencia, dictada "de conformidad", fueron condenados tres directivos y jefes de proyecto de DOSA y el empresario responsable de la actividad generadora del riesgo y del accidente.

2. Actas de la Inspección de Trabajo.

   1. El Acta de la Inspección de Trabajo nº 2103/03, fechada el 15 de diciembre de 2003 (aunque al pie consta la fecha del día siguiente) se dirige frente a "Dragados Offshore S.A." (en su propio encabezamiento, pág. 1), da cuenta de que representantes de tal empresa (así como varios empleados) han comparecido ante los Servicios de la Inspección (págs.. 2 ss) y de que se ha puesto en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puerto Real "la situación del expediente administrativo" (con fecha 11 de septiembre de 2013 , pág. 2). Asimismo condensa el contenido de los "Informes de Investigación de Accidente" aportados por la propia empleadora (págs.. 8 ss.) y por sus Delegados de Prevención (págs.. 11 ss.). Entre otros incumplimientos, se imputa a Dragados no haber elaborado el Plan de Seguridad y Salud con carácter previo al inicio de la obra (pág. 20). El Acta entiende vulnerados los artículos 13.10 y 12.6 LISOS , en conexión con diversas normas sustantivas, y propone la imposición de una sanción por importe de 415.000 € y otra de 30.050,61 €; asimismo advierte que se propone ante la Dirección Provincial del INSS expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y que se pone en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puerto Real las actuaciones administrativas practicadas (pág. 22).

   2. El Acta de la Inspección de Trabajo nº 2102/03 es gemela de la anterior en su contenido. La variación estriba en que se eleva por infracción de los artículos 5.2 y 13.10 LISOS , en concordancia con diversos preceptos sustantivos. Se propone una sanción de 30.050,062 €. Asimismo, invocando el artículo 42.3 LISOS se aprecia la responsabilidad solidaria de la empresa principal, DOSA.

   3. A la vista de lo expuesto es innegable que la actuación sancionadora promovida por la Inspección de Trabajo tomó como claro sujeto pasivo a la empresa DOSA. A ella se le imputan comportamientos sancionados por la LISOS; respecto de la misma se propone la imposición de sanciones administrativas; como sujeto activo de conductas ilícitas se le ha dado audiencia; y, en concordancia con todo ello, al Juzgado competente en materia penal se le traslada lo actuado.

3. Las resoluciones recurridas.

   1. Mediante Acuerdo de 7 de mayo de 2013, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía impuso a DOSA una sanción de 415.000 euros por infracción de lo dispuesto en el artículo 13.10 LISOS y otra de 30.050,61 euros por infracción de lo previsto en el artículo 12.6 LISOS .

      Se basa dicha resolución en los hechos constatados por la Inspección de Trabajo en el Acta 2103: el montaje y mantenimiento de la plataforma elevadora se llevó a cabo por trabajadores sin la debida cualificación profesional; la empresa a la que Dragados encomendó esas operaciones no estaba tampoco debidamente acreditada; DOSA no había elaborado el Plan de Seguridad en los términos legalmente exigidos. Asimismo se apoya el Acuerdo sancionador en los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal de Cádiz.

      Descarta que exista duplicidad sancionadora en los términos prohibidos por el artículo 3º LISOS y el art. 5.1 del RD 928/1998 puesto que "en el ámbito penal han resultado condenadas diversas personas físicas, mientras que el procedimiento sancionador administrativo se dirige frente a la empresa Dragados Offshore S.A., en su condición de empresario titular del centro de trabajo".

   2. DRAGADOS OFFSHORE S.A. presentó el 10 de junio de 2013 recurso de reposición frente a la anterior resolución. El 31 de julio de 2013, se dicta nueva Resolución por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía desestimando tal recurso potestativo y confirmando en todos sus extremos la Resolución de 7 de mayo de 2013.

      El Acuerdo descarta la nulidad del precedente, dado que hubo respuesta clara y directa a las alegaciones formuladas en su día, quedando claros los hechos y la norma en que se consideraban subsumibles. Insiste en el respeto a la prohibición de duplicidad sancionadora, invocándose la STC 17/1999, de 11 octubre . Conforme a su doctrina no existe identidad, ni duplicidad, cuando los mismos hechos dan lugar a una multa administrativa para la empresa responsable del ilícito y a sanción judicial para las personas físicas autoras cuando entre ambas discurre una relación de representación o dirección empresarial.

      Detallada atención se presta a las alegaciones que la empresa realiza sobre la incorrecta gradación de la sanción impuesta desde diversas perspectivas: número de afectados, requerimientos previos de la Inspección, incumplimiento de normas preventivas o peligrosidad de las actividades. El Acuerdo concluye afirmando que son hasta cuatro las razones que abocan a la imposición de la sanción en su grado máximo.

4. La demanda interpuesta y su ampliación.

   1. Con fecha 12 de julio de 2013 la representación letrada de DOSA presentó demanda impugnando el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 7 de mayo anterior. Dejando al margen la solicitud de que se adoptasen medidas cautelares, que han quedado por completo al margen del presente recurso, son cinco los fundamentos en que se asienta su compleja pretensión:

      1. Vulneración de la tácita prohibición consitucional ( art. 25.1 CE ) de duplicar sanciones por un mismo hecho. Se razona acerca de la virtualidad del art. 133 de la Ley 30/1992 , del art. 3.1 LISOS y del art. 3.1 RD 928/1988 . A este respecto se citan diversas sentencias, entre las que destaca la STC 177/1999 , conforme a la cual existe identidad subjetiva aunque en un caso se sancione a la empresa incumplidora (multa administrativa) y en otro a sus representantes o directivos (sanción judicial en vía penal).

      2. Nulidad del Acuerdo por falta de motivación y de tipicidad, vulnerándose lo dispuesto en los arts. 54 y 129 de la Ley 30/1992 , en relación con el art. 24 CE .

      3. Ausencia de responsabilidad de DOSA por no concurrir los presupuestos exigidos en el artículo 24.3 LPRL , en relación con el art. 42.3 LISOS . En particular, se rechaza que exista una actividad identificable como "propia" en los hechos enjuiciados, y atendiendo a las específicas de DOSA y T. Cabrera.

      4. Prescripción de la sanción por dilaciones indebidas en el procedimiento, o subsidiaramente moderación de la misma. El transcurso del tiempo priva de razón al castigo de los incumplimientos pretéritos. Se propugna la traslación de la regla contenida en el artículo 21.6 del Código Penal , así como de las previstas en el art. 132 de la Ley 30/1992 .

      5. Improcedencia de las sanciones impuestas, por no estar correctamente graduadas, a la vista de los arts. 39.3 y 39.5 LISOS .

   2. El 17 de octubre de 2013 se presentó por la representación procesal de DOSA solicitud, al amparo del art. 36.1 LRJCA , de ampliación de la demanda extendiendo la impugnación al acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 julio 2013 que resuelve el recurso de reposición formulado contra el inicial de 7 de mayo de 2013.

5. La sentencia de instancia.

   Mediante su sentencia 1821/2014, de 26 de junio, ahora recurrida, la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (sede de Sevilla) estima la demanda interpuesta por DOSA y declara la nulidad de los dos Acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía a que se hizo mención. Son varias las líneas argumentales desarrolladas para justificar esa conclusión.

   1. ) La prescripción, además de alegada, puede ser apreciada de oficio y debe examinarse prioritariamente. Su cómputo comienza en la fecha de comisión de la infracción y está fijada para las infracciones muy graves en cinco años, contados desde la fecha de la infracción ( art.4.3 RDLeg 5/2000 ; art.132.1 y 2 LRJPAC ; art.7.1 y 2 RD 928/1998 ).

   2. ) Contra la empresa no se siguió procedimiento penal alguno, sino solo frente a algunos empleados de la misma, finalmente condenados.

   3. ) La interrupción de la prescripción respecto de DOSA es imposible porque ni hubo comunicación de la autoridad laboral al órgano judicial penal o al Ministerio Fiscal, por si las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, ni viceversa, pues el Ministerio Fiscal no notificó a la Administración laboral y a la ITSS la existencia de un procedimiento penal. Se sancionó cuando la infracción hacía años -10 años- que había prescrito.

   4. ) La tramitación simultánea de un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionador contra el mismo sujeto y por los mismos hechos, carece de aplicación si no concurre tal dualidad de identidades. Al tramitarse el procedimiento administrativo sancionador contra DOSA y elpenal frente a empleados suyos no cabe la suspensión del primero.

   5. ) El artículo 42.3 LISOS vincula la responsabilidad de la empresa principal o comitente a que concurran dos circunstancias: titularidad del centro de trabajo y que la actividad sea propia, esté vinculada a su ciclo productivo. Esta segunda circunstancia no concurre.

   6. ) La responsabilidad en Derecho Sancionador surge por hechos propios, de modo que no puede alcanzar, por la vía de la responsabilidad solidaria, a quien no realiza los hechos negligentes o dolosos, por exigencia del principio de culpabilidad. Ello refuerza la idea de la prescripción.

   7. ) Es incomprensible que solo haya sido sancionada la empresa principal y no la auxiliar. A la luz de las normas aplicables ( art. 24.3 LPRL y art. 43.2 LISOS ) sobre solidaridad en la responsabilidad por infracción de la deuda de seguridad, si es inexistente la responsabilidad de la contrata por hechos propios, no cabe inferir responsabilidad de la comitente. Sin embargo, fue suspendido el expediente sancionador por la Administración, y diez años después sanciona a quien nunca tuvo responsabilidad penal.

6. El recurso de casación.

   Contra la referida sentencia de la Sala, el 3 de octubre de 2014 se formaliza recurso de casación por parte del Letrado de la Junta de Andalucía. Está articulado en cuatro motivos:

   Al amparo del apartado d) del artículo 207 de la LRJS se propone una redacción alternativa del Hecho Probado Segundo de la Sentencia recurrida, al ser obviado por la Sala sentenciadora un hecho relevante, cuya realidad resulta acreditada por documento que obra al folio 73 del expediente administrativo.

   Al amparo del apartado d) del artículo 207 de la LRJS se propone una redacción alternativa del Hecho Probado Segundo de la Sentencia recurrida, al ser obviado por la Sala sentenciadora un hecho relevante, cuya realidad resulta acreditada por documentos que obran al folio 1 y 27 del expediente administrativo.

   Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la LRJS , se solicita la nulidad de la sentencia recurrida por infracción, del artículo 4.3 del RD Legislativo 5/2000 , en relación con el artículo 3.2 y 3.3 del mismo texto legal y con el artículo 7.2 del Real Decreto 928/1998 .

   Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la LRJS , se solicita la nulidad de la sentencia recurrida por infracción, del artículos 13.10 ; 12.6 y 42.3 del RD Leg 5/2000 en relación con los artículos 14 y 24 de la LPRL y artículos 4.2.d y art 19 del ET .

7. La impugnación al recurso.

   El 28 de noviembre de 2014 se presenta la impugnación al recurso por parte de la representación letrada de DOSA.

   Considera que los motivos de revisión fáctica incumplen las exigencias que la jurisprudencia viene sosteniendo para que pueda prosperar; en particular, destaca que no se ha razonado su pertinencia y que resultaría irrelevante su triunfo.

   Asimismo expone los argumentos que cimentan la prescripción acogida en la sentencia de instancia: ya se había alegado, es apreciable de oficio, unas actuaciones penales frente a determinados sujetos no pueden interrumpir la prescripción de infracciones cometidas por un tercero, resulta indiferente la posterior modificación del Código Penal, la empresa DOSA posee diversa actividad que la responsable del accidente.

8. El Informe del Ministerio Fiscal.

   El 26 de marzo de 2015 emite el Ministerio Fiscal ante esta Sala el Informe previsto por el artículo 214.1 LRJS en los recursos de casación (aunque erróneamente alude a la casación unificadora y a una inexistente sentencia del Juzgado de lo Social).

   Considera que el recurso debe prosperar tanto en los motivos que censuran el relato de hechos cuanto en los dedicados a la infracción normativa. El eje de su posición lo constituye la doctrina de esta Sala sobre interrupción de la prescripción del recargo de prestaciones. En concreto, la STS 15 septiembre 2009 (rec. 171/2009 ) y las que en ellas se cita, con apoyo en el art. 43.3 LGSS , sostienen que si se entablan acciones (civiles o criminales) frente a un presunto culpable la prescripción queda en suspenso, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.

9. Estructura de nuestra sentencia.

   Examinaremos en primer lugar los dos motivos que el recurso formaliza en orden a la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia dictada en la instancia, tanto por exigencias lógicas cuanto por seguir el orden que la Ley ha marcado.

   Acto seguido habremos de abordar los dos motivos de recurso que denuncian infracciones normativas y que consideran que la prescripción no opera en el presente caso. En este punto interesa reparar en algunas cuestiones expuestas:

   La demanda había desarrollado diversas argumentaciones que desembocaban en otras tantas peticiones.

   Sin embargo, la sentencia recurrida solamente se centra en una de ellas, por conducir su estimación a la anulación de la sanción combatida por la empresa.

   Esa respuesta judicial solo es recurrida en casación por la Administración autonómica, la cual se centra de modo exclusivo en la concurrencia de argumentos obstativos de la prescripción.

   A su vez, la impugnación al recurso que ha presentado la empresa también se ciñe al tema de la prescripción, enlazado con la proscripción de la duplicidad sancionadora, sin mención alguna al resto de argumentaciones que había desplegado en la demanda.

   En consecuencia, si prosperase el recurso habríamos de revocar la sentencia de instancia y determinar las consecuencias de ello, habida cuenta de que nos encontramos en el ámbito de un recurso extraordinario y de que en lo no previsto por la LRJS opera de manera supletoria el tenor de la LRJCA.

Revisión de hechos probados.

1. Requisitos para la revisión fáctica por vía de casación.

   El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". Antes de examinar la revisión postulada hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que esa cuarta apertura del artículo posee.

   En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

   El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

2. Adición interesada en el primer motivo de recurso.

   1. Al amparo del apartado d) del artículo 207 de la LRJS se propone una redacción alternativa del Hecho Probado Segundo de la Sentencia recurrida, al ser obviado por la Sala sentenciadora un hecho relevante, cuya realidad resulta acreditada por documento que obra al folio 73 del expediente administrativo. Sin embargo, al desarrollar ese motivo, en dos ocasiones expone que el dato debe añadirse en el Hecho Probado Cuarto.

      Dado el contexto de la propuesta, la referida discordancia hemos de salvarla en favor de la modificación del HP Cuarto, que debería quedar redactado así: "Tras la sentencia penal notificada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Cádiz a la Junta de Andalucía el 16 de febrero de 2013 , se levanta la suspensión en la tramitación... ".

   2. El Ministerio Fiscal ha interesado la estimación de este motivo de recurso, por entender que el documento invocado posee literosuficiencia y permite reconsiderar las cosas ya que en el Fundamento Segundo la sentencia recurrida razona sobre la base de que "no había existido comunicación oficial alguna".

      Sin embargo, lo que ese Fundamento afirma es que "ni hubo comunicación de la autoridad laboral al órgano judicial penal o al Ministerio Fiscal, por si las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, ni viceversa, pues el Ministerio Fiscal no notificó a la Administración laboral y a la ITSS la existencia de un procedimiento penal".

      Por lo tanto, la constancia de la fecha en que el Juzgado de lo Penal notifica su sentencia a la Administración deja incólume la base del razonamiento de la Sala sevillana. Su argumento se construye por referencia a comunicaciones respecto de la existencia de procedimientos sancionadores (penal, administrativo), que no respecto de la sentencia en que desemboca la vía penal.

   3. Como ha quedado expuesto más arriba, uno de los requisitos para que podamos acceder a la revisión de hechos probados que el artículo 207.d) LRJS permite consiste en que se propugne una rectificación cuyo carácter decisivo se acredite de manera evidente.

      No hay en el recurso una justificación, ni siquiera una explicación, del modo en que podría alterarse el resultado del litigio si se tiene en cuenta el dato atinente a la fecha en que se notificó la resolución del Juzgado de lo Penal a la Administración Laboral. Nótese que la sentencia recurrida basa toda su argumentación en que ha transcurrido un extenso periodo de tiempo desde que se producen las conductas infractoras hasta que se sancionan, sin que haya existido válida interrupción del plazo prescriptorio.

      En ese sentido, la concreción de la fecha en que se ha dado conocimiento a la Junta de Andalucía de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, carece de relevancia. En el HP Tercero se identifica con exactitud su fecha (9 enero 2013 ), sin que el llevar a un mes después la reactivación del plazo prescriptorio (si es que estuviere suspendido) cambiara las cosas. Si se entendiera que no había habido suspensión del plazo de prescripción, tampoco el dato que se pretende introducir alteraría la solución del problema atinente a la prescripción.

      Tampoco el folio 73 del expediente administrativo contiene el dato que se desea adicionemos, aunque ello en modo alguno significa que se dude de su veracidad.

   4. La consideración sobre el carácter intrascendente de la adición propugnada basta para que fracase el motivo de recurso examinado. Adicionalmente, el recurrente no ha levantado la carga que pesa sobre él, en el sentido de que ha omitido la exposición sobre las razones del carácter trascendente que posee su propuesta.

      El escrito de recurso afirma que "resulta determinante quede consignado" ese dato, a los efectos del artículo 7.2 del RD 928/1998 , sin más aditamento que el de anunciar que ello se verá así con posterioridad.

      Siendo del todo imposible que este Tribunal construya el recurso de casación, por así exigirlo tanto su carácter extraordinario cuanto la preservación de la tutela judicial de la contraparte, y a la vista de las consideraciones precedentes, hemos de considerar que el motivo también fracasa por no aparecer suficientemente expuesta su pertinencia.

3. Adición interesada en el segundo motivo de recurso.

   1. Al amparo del apartado d) del artículo 207 de la LRJS se propone una redacción alternativa del Hecho Probado Segundo de la Sentencia recurrida, al ser obviado por la Sala sentenciadora un hecho relevante, cuya realidad resulta acreditada por documentos que obran al folio 1 y 27 del expediente administrativo. En concreto, se solicita la siguiente adición: "el acta de infracción n° NUM001 de 15 de diciembre de 2003, junto con el resto de lo actuado por parte de la Inspección de Trabajo actuante, se puso en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Puerto Real, órgano judicial que estaba conociendo de las DP 908/2003 ".

   2. En el HP Tercero la sentencia recurrida ha dejado constancia de que quedó suspendido el procedimiento administrativo en tanto no recayese resolución judicial en el orden penal. En el HP segundo se da cuenta de que el Acta de Infracción NUM001 dio lugar al expediente sancionador NUM000 , suspendido primero y reactivado años más tarde.

      El Acta de la Inspección, a su vez, como ha quedado expuesto, da cuenta de que las actuaciones practicadas se trasladan al Juzgado.

   3. El recurso incurre en la misma deficiencia que en el caso anterior: omite la explicación del carácter decisivo que se atribuye a la adición postulada. Se limita a manifestar que estamos ante dato "trascendental en el presente caso, como más adelante desarrollaremos".

      Hemos de censurar nuevamente ese modo de instrumentar la revisión de hechos probados, que viene a poner en manos de la Sala un papel diverso al propio del juzgador.

   4. Adicionalmente, se trata de una adición innecesaria, puesto que en la sentencia existe constancia indirecta de que así fue. Sobre todo, se trata de añadido insuficiente para alterar la solución acogida por la sentencia que se recurre. Su eje central es que no se han desarrollado actuaciones penales relevantes para DOSA, por lo que tampoco ha habido válida interrupción del plazo de prescripción para sancionar los incumplimientos que el Acta de la Inspección le atribuye. Si ninguna actuación penal se dirigía frente a la empresa sancionada en vía administrativa, era imposible que el plazo de prescripción contemplado en la LISOS se interrumpiera.

4. Desestimación.

   A la vista de cuanto antecede, aun siendo evidente la veracidad de los datos cuya adición se propone en ellos, los dos primeros motivos del recurso han de fracasar. Porque están construidos prescindiendo del carácter decisivo que han de tener para su éxito.

Normas en presencia.

1. Términos de la casación.

   Recapitulemos algunos aspectos ya expuestos. Los hechos sustantivos de los que trae causa este procedimiento poseían una trascendencia y complejidad innegables. El Acta de la Inspección de Trabajo 2103/2003 realizó una descripción detallada de lo acaecido, propuso la imposición de una importante sanción a DOSA, promovió expediente por recargo de prestaciones y trasladó al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción las actuaciones practicadas.

   Los hitos posteriores relevantes (Acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, demanda y ampliación presentada por DOSA) desembocan en una sentencia donde la multiplicidad de temas propuestos por la demanda (y ratificados ante el Tribunal) se reduce al de la prescripción, aunque basada en el juego de la prohibición de doble castigo.

   A su vez, tanto el recurso de la Junta de Andalucía cuanto su impugnación se centran en esa exclusiva cuestión, aunque desde diversas perspectivas. Todo ello quiere decir que escapa a la función casacional que nos compete el examen del acierto que las sucesivas actuaciones merezcan, el alcance de las normas invocadas o las consecuencias de ellas extraídas. Para determinar si la argumentación acogida por la sentencia recurrida (su solución, para ser más exactos) debe ceder ante la postulada en los motivos segundo y tercero del recurso parece relevante comenzar por precisar el alcance de los preceptos cuya infracción se denuncia. Se trata de diversos mandatos de la LISOS, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 928/1998.

2. Preceptos de la LISOS.

   El recurso de casación considera que la sentencia desconoce el tenor de diversos artículos de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; asimismo, la sentencia recurrida basa en diversos pasajes de la norma su solución. Siempre por referencia a la redacción vigente en el momento en que acaecen los hechos, se trata de los siguientes:

   1. El artículo 3º disciplina la concurrencia con el orden jurisdiccional penal y establece lo siguiente:

1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.

2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones.

3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.

4. La comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará al inmediato cumplimiento de las medidas de paralización de trabajos adoptadas en los casos de riesgo grave e inminente para la seguridad o salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanación formulados, ni a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.

   2. El artículo 4º aborda la prescripción de las infracciones y sienta un plazo general de tres años. Sin embargo, el apartado 4 contiene la regla específica que ahora interesa, y conforme a la cual " en materia de prevención de riesgos laborales, las infracciones prescribirán: al año las leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, contados desde la fecha de la infracción ".

   3. Entre las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales, el artículo 12.6 describe la conducta consistente en " El incumplimiento de la obligación de efectuar la planificación de la actividad preventiva que derive como necesaria de la evaluación de los riesgos. El incumplimiento de la obligación de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo en cada proyecto de edificación y obra pública, con el alcance y en la forma establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, así como el incumplimiento de dicha obligación, mediante alteraciones, en fraude de ley, en el volumen de la obra o en el número de trabajadores".

   4. Una de la infracciones muy graves en materia de prevención de riesgos laborales es la contemplada en el artículo 13.10 cuando alude a " No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores ".

   5. Bajo la rúbrica de "responsabilidad empresarial" el artículo 42.1 advierte que las infracciones a lo dispuesto en los artículos 42 a 44 ET determinarán la responsabilidad de los empresarios afectados en los términos allí establecidos. Y en su apartado 3, párrafo primero, añade lo siguiente:

   La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

3. Preceptos del Estatuto de los Trabajadores.

   Aunque se trata de norma cuyo Título Primero disciplina genéricamente el contrato de trabajo, el Estatuto de los Trabajadores, en la versión vigente al momento de producirse los incumplimientos denunciados posee un par de previsiones que el recurso de la Junta de Andalucía considera infringidas por la sentencia recurrida:

   1. El artículo 4 enumera los "derechos laborales" y su apartado 2.d) prescribe que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho "a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene".

   2. El artículo 19 disciplina la "seguridad e higiene" y en sus cuatro primeros números posee el siguiente contenido:

1. El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene.

2. El trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene.

3. En la inspección y control de dichas medidas que sean de observancia obligada por el empresario, el trabajador tiene derecho a participar por medio de sus representantes legales en el centro de trabajo, si no se cuenta con órganos o centros especializados competentes en la materia a tenor de la legislación vigente.

4. El empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros, ya sea con servicios propios, ya sea con la intervención de los servicios oficiales correspondientes. El trabajador está obligado a seguir dichas enseñanzas y a realizar las prácticas cuando se celebren dentro de la jornada de trabajo o en otras horas, pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en las mismas.

4. Preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

   El Acuerdo sancionador del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía considera que DOSA ha incumplido obligaciones en materia de salud laboral y ahora el recurso de casación achaca a la sentencia recurrida la infracción de dos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, la principal norma sobre la materia. Recordemos su redacción a la altura del año 2003.

   1. El artículo 14 de la Ley regula el derecho a la protección frente a los riesgos laborales. En las partes que ahora interesa, su tenor es el siguiente:

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

   El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de la presente Ley.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

   2. Por su lado, el artículo 24 de la Ley aborda la coordinación de actividades empresariales. Las previsiones que ahora interesa recordar son las siguientes:

1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

5. Preceptos de la Ley 30/1992 .

   La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, contiene diversas previsiones en materia de potestad sancionadora de las Administraciones Públicas. Varias de ellas van a ser traídas para la resolución del recurso examinado.

   1. El artículo 128 ("Irretroactividad") precisa que serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa (número 1) y añade que "las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor" (número 2).

   2. El artículo 133 ("Concurrencia de sanciones") dispone que "no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento".

6. Real Decreto 928/1998.

   El RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Su artículo 7º ("Prescripción y cosa resuelta") tiene un apartado 2 que está en el centro del debate ahora resuelto. Veamos su literalidad:

   "2. Los plazos de prescripción para la imposición de sanciones en el orden social se interrumpen por cualquiera de las causas admitidas en Derecho, por acta de infracción debidamente notificada, requerimiento u orden de paralización de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En las deudas por cuotas a la Seguridad Social se estará a lo dispuesto en el artículo 21, párrafo segundo, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto legislati vo 1/1994, de 20 de junio. La prescripción también se interrumpirá por la iniciación del procedimiento de oficio señalado en el artículo 6 del presente Reglamento y, en todo caso, por el inicio de actuación administrativa con conocimiento formal del sujeto pasivo conducente a la comprobación de la infracción o de la deuda, por cualquier actuación del sujeto responsable que implique reconocimiento de los hechos constitutivos de la infracción o de la deuda, o por la interposición de reclamación o recurso de cualquier clase por parte de los afectados o sus representantes.

   La comunicación trasladando el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal, cuando las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, interrumpe la prescripción hasta que se notifique a la Administración la resolución judicial que recaiga, o hasta que el Ministerio Fiscal comunique su decisión de no ejercitar la acción penal".

La interrupción de la prescripción (Motivo 3º del recurso).

1. Desarrollo del recurso.

   El extenso motivo 3º del recurso, no siempre con el deseable hilo conductor, desarrolla un doble plano de reflexión: primero exponiendo cómo deben ser las cosas; segundo censurando las bases del razonamiento central de la sentencia recurrida. Se basa en las previsiones del art. 7.2 del RD 928/1998 y del art. 3.2 LISOS para sostener que la prescripción quedó interrumpida en el caso examinado. La comunicación dirigida por la Administración al Juzgado o al Ministerio Fiscal debe tener ese efecto.

   Por tanto el plazo de prescripción (de cinco años) se inicia el día del accidente (2 julio 2003), se suspende al comunicar la Inspección al Juzgado sus actuaciones (16 diciembre 2003) y se reactiva cuando la sentencia penal es notificada a la Administración (16 febrero 2013).

   Critica la argumentación de la sentencia sobre ausencia de acto suspendiendo la tramitación del expediente sancionador: la Ley no lo exige y la Administración (a través de la Inspección de Trabajo) comunicó al órgano judicial el tanto de culpa, e incluso posteriormente notifica a DOSA que el expediente estaba suspendido.

   Sale al paso del argumento sobre ausencia de acciones penales dirigidas frente a DOSA. El art. 3.2 LISOS no exige triple identidad para que opere la interrupción de la prescripción. Además, hasta 2010 no era posible accionar frente a personas jurídicas, por lo que los procedimientos penales no se dirigían frente a sociedades. Y en el propio expediente administrativo consta solicitud de DOSA del procedimiento administrativo sancionador.

   En fin, con cita del criterio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no existe identidad subjetiva cuando se sanciona a la empresa por un lado y a sus dirigentes por otro.

   Asimismo se invoca la jurisprudencia de esta Sala Cuarta sobre la necesidad de realizar una interpretación restrictiva de la prescripción pues no se asienta sobre principios de estricta justicia sino de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo.

2. Consideraciones del Tribunal.

   1. Aunque sin hacer hincapié en ello, protesta el recurso ante la estimación de una prescripción que no había sido alegada.

      Sin embargo, lo cierto es que (aunque en sentido diverso del asumido por la Sala de Sevilla) la demanda se refería a ella en su motivo cuarto, lo que fue ratificado en el acto del juicio oral. Además, viene admitiéndose desde antiguo que la prescripción de las infracciones administrativas (por tanto, la extinción de la responsabilidad administrativa del sujeto infractor) es cuestión de orden público que puede ser apreciada de oficio, sin necesidad de invocación por el interesado y sin que éste pueda renunciar a sus efectos. En este sentido pueden verse las SSTS-CONT de 9 de marzo de 1972 , 21 de abril de 1987 , 12 de noviembre de 1988 o 23 de junio de 1989 .

   2. El principio de supremacía del orden penal ( art.133 Ley 30/1992 ; art. 3.1 LISOS ) se basa en la imposibilidad de imponer una doble sanción por los mismos hechos. Pero esa articulación procedimental del non bis in idem no solo se orienta a impedir el resultado de la doble incriminación y castigo a un mismo sujeto por unos mismos hechos; también se pretende evitar que recaigan eventuales pronunciamientos de signo contradictorio como consecuencia de la sustanciación simultánea o sucesiva de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autoridades de diferente orden. Precisamente para evitar que se dicten resoluciones (judiciales y administrativas) contradictorias, los órganos jurisdiccionales penales tienen atribuido con carácter prioritario el enjuiciamiento de los hechos que prima facie se muestren delictivos. Esta atribución preferente descansa en la competencia exclusiva de este orden jurisdiccional en cuanto a la imposición de sanciones por conductas constitutivas de delito "y no en un abstracto criterio de prevalencia absoluta del ejercicio de su potestad punitiva sobre la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que encuentra también respaldo en el Texto Constitucional" ( STC 177/1999 ).

      En realidad, la previsión de la LISOS (art. 3.2 ) se refiere a la suspensión de la actuación de la Inspección de Trabajo previa a la iniciación del procedimiento sancionador stricto sensu , pues en ese momento pueden ya detectarse los indicios de criminalidad. No obstante, también se prevé la suspensión del procedimiento sancionador durante su tramitación. En este caso, el Inspector actuante "lo comunicará por su cauce orgánico al Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo, con expresión de los hechos y circunstancias y de los sujetos que pudieran resultar afectados", siendo el Jefe de la Inspección, si estimase la eventual concurrencia de ilícito penal, quien lo comunique al Ministerio Fiscal ( art. 5.1.2º RD 928/1998 ). La prescripción garantiza la eficiencia administrativa en orden a la imposición de sanciones y también otorga seguridad jurídica al sujeto infractor en tanto asegura cierta continuidad temporal entre la comisión de la infracción y la imposición de la sanción.

   3. Profundicemos en el tema de la paralización cuando la Inspección ha levantado un Acta que apunta diversas infracciones de la empresa, se trasladan los hechos al ámbito penal y allí no se siguen actuaciones específicas contra tal entidad. Este es el meollo del debate actual. La sentencia considera que la quiebra de la identidad subjetiva lleva a que no debían haberse paralizado las actuaciones administrativas y a que carece de efecto suspensivo la intervención del Juzgado penal. Por el contrario, el recurso considera que la identidad subjetiva no resulta imprescindible para que proceda la detención del procedimiento sancionador administrativo, con la consiguiente paralización del plazo de prescripción.

      El artículo 3.2 LISOS no contempla la exigencia de triple identidad (hechos, sujetos, fundamento) para que opere la paralización del procedimiento administrativo sancionador. Pero cuando tal precepto habla de que "las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal" hay que llevar la locución a su sentido lógico y contextual. Para que haya "infracciones" debe existir alguien a quien atribuirlas pues "constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social" ( art. 1.1 LISOS ).

      La referencia al artículo 7.2 del RD 928/1998 , que se considera infringido por la sentencia recurrida difícilmente podría alterar lo querido por una norma con rango de Ley. Pero es que la disposición reglamentaria abona la conclusión anterior pues en ella hay repetidas alusiones a la identidad del sujeto presuntamente autor de infracciones: acta de infracción debidamente notificada , conocimiento formal del sujeto pasivo , actuación del sujeto responsable , recurso por parte de los afectados o sus representantes. Si la norma realiza todas esas precisiones no puede pensarse que resulte indiferente la identidad de los sujetos frente a los cuales se dirige la indagación penal.

   4. Ambas tesis son defendibles y poseen sólidos argumentos, lo que constituye claro indicio de que quizá haya una vía interpretativa conciliadora o intermedia. Así lo indica el artículo 3.4 LISOS . Conforme al mismo la comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.

      Esta previsión es la que permite examinar cada caso a fin de determinar si la indagación penal posee "conexión directa" con las conductas examinadas en el ámbito administrativo. Respecto de algunos supuestos será imprescindible la identidad subjetiva, pero no así en otros.

      En el presente caso es evidente que los hechos examinados son los mismos, que en el procedimiento administrativo y en el penal intervienen representantes de DOSA, que lo acreditado ante el Juzgado de lo Penal concuerda con lo investigado por la Inspección, en suma, que aparece una conexión directa tan clara que la propia empresa solicitó, en su día, la suspensión del procedimiento administrativo sancionador.

   5. Hay que salir al paso de la invocación que el Informe del Ministerio Fiscal o el recurso contienen sobre criterios doctrinales albergados en sentencias de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo al hilo de supuestos sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social o sobre derechos del trabajador derivados de su contrato de trabajo.

      El artículo 43 LGSS es inhábil para regular la prescripción cuando se trata de infracciones administrativas, del mismo modo que sucede con el artículo 59 ET . Porque aquí se trata de exigir responsabilidad en el ámbito del Derecho Sancionador de carácter público y los principios en que se basan las construcciones normativas (y su interpretación) son muy diversos. La proscripción de la analogía o de la intelección ampliatoria de los tipos sancionadores son buenos ejemplos de ello.

   6. La "conexión directa" entre actuaciones administrativas y penales que concurre en el presente caso (con independencia de que hubiera sido aceptada por la propia DOSA en su día) conduce a considerar que la paralización de la actividad sancionadora de la Administración fue una decisión ponderada, acorde con las finalidades perseguidas por la examinada supremacía del orden penal.

      Ahora bien, tanto la Administración cuanto DOSA han aludido en sus escritos a la incidencia de la doctrina constitucional albergada en la STC 177/1999 y es el momento de que le prestemos atención detallada.

      El principio non bis in idem constituye "un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de sancionarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción" ( STC 177/1999 ). El principio conecta con las exigencias de la legalidad y de la tipicidad pues "si la exigencia de « lex praevia » y « lex certa » que impone el art. 25.1 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una misma sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita".

      En el caso allí contemplado los hechos constitutivos de la mencionada conducta delictiva (de un directivo empresarial) son los mismos que fueron objeto, con carácter previo, de la sanción administrativa de multa en cuantía de un millón de pesetas, impuesta, en el oportuno procedimiento sancionador, a la entidad mercantil. Ante esa hipótesis hay que advertir que "irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo".

      El supuesto no es del todo igual al presente, aunque es obvio que la doctrina sentada resulta del máximo interés. Si se examina con detenimiento, se comprueba que el TC admite el juego del principio "ne bis in ídem" aunque en un caso se sancione al directivo de la empresa y en el otro a la propia Compañía. No hay razonamiento sobre el particular y el objetivo se fija en garantizar la primacía de los derechos constitucionales. Trayendo al presente recurso la construcción de la sentencia constitucional expuesta, hemos de significar lo siguiente:

      Si se defiende que la disparidad subjetiva permite imponer una sanción a los trabajadores (penal) y otra a la empresa (administrativa), no habría que haber paralizado el procedimiento administrativo y operará la prescripción de las infracciones (como entiende la sentencia recurrida).

      Si se acepta que cabe la paralización del procedimiento administrativo, porque opera la prohibición de duplicidad sancionadora (como la STC preconiza y la Junta de Andalucía defiende) nos encontraremos con la imposibilidad de sancionar a DOSA, por impedirlo el artículo 25.1 CE .

      Lo que no resulta admisible es que la disparidad subjetiva despliegue sus efectos en un sentido (para permitir la paralización del expediente y la interrupción de la prescripción) y no lo haga en otro (el juego de la regla ne bis in idem ).

   7. Resumiendo: la Administración actuó correctamente al paralizar el expediente; la prescripción las infracciones quedó paralizada. Pero recordemos que el artículo 3.3 LISOS dispone que la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados " de no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal ". La anomalía surge cuando se reactiva el expediente pese a que existe sentencia penal condenatoria por los mismos hechos, supuesto en el que opera la tan examinada prohibición de sancionar doblemente.

      El erróneo enfoque del tema por parte de la sentencia recurrida, por tanto, no puede conducir a estimar el recurso y alterar el fallo anulatorio de las sanciones impuestas por el Consejo de Gobierno. No por la prescripción de las infracciones, sino por el hecho de haber sido reprendidas en vía penal. Si se recuerda, se trata del primero de los alegatos de la demanda presentada en su día por DOSA, argumentación que la sentencia recurrida asume solo de manera auxiliar y que, sin embargo y por lo expuesto, resulta decisiva.

      Quedan fuera de nuestra reflexión otras posibles consideraciones de política punitiva sobre la mayor o menor lenidad de las penas administrativas o penales, sobre la coetánea sanción penal a quienes encarnan a la empresa y no a ésta (como entidad específica).

La responsabilidad solidaria de la empresa (Motivo 4º del recurso).

1. Alcance del motivo.

   1. La sentencia recurrida expone en su Segundo Fundamento las razones que abocan a considerar prescritas las infracciones sancionadas. Acto seguido, en el Tercero de los Fundamentos invoca los artículos 24.3 y 42.3 LISOS (más arriba reproducidos) para sentar su conclusión: la responsabilidad en ellos contemplada requiere que la empresa principal sea titular del centro de trabajo y que la actividad de la auxiliar pertenezca a su propio ciclo productivo.

      Esta segunda nota se considera ausente en el caso examinado: DOSA no tiene como parte de su actividad productiva la instalación y reparación o mantenimiento de plataformas elevadoras. Como el responsable directo de las infracciones detectadas es la empresa auxiliar, a ella debe imponerse la sanción, sin que proceda solidaridad alguna. La empresa principal posee determinadas obligaciones y respecto de ellas ha de responder, pero DOSA carece de responsabilidad solidaria por las infracciones que haya cometido su auxiliar.

   2. A la vista de esa argumentación, el cuarto motivo de recurso solicita "la nulidad de la sentencia recurrida" por infracción, de los artículos 13.10 ; 12.6 y 42.3 del RD Leg 5/2000 en relación con los artículos 14 y 24 de la LPRL y artículos 4.2.d y art 19 del ET , todos ellos ya reproducidos con anterioridad.

      Se expone que realmente a DOSA no se le imputa responsabilidad solidaria por infracciones de la empresa subcontratada, sino por incumplimientos propios: ha permitido el uso de un aparato elevador anómalo, ha encargado su manejo a un trabajador sin preparación adecuada, ha omitido la formación adecuada; estamos ante una actividad subsumible en la "propia" de la empresa principal; no ha elaborado el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo.

2. Consideraciones del Tribunal.

   En el ámbito de un recurso de casación, frente a cuya sentencia resolutoria no cabe recurso alguno, es innecesario examinar el último motivo de recurso. Su eventual triunfo serviría para censurar la interpretación brindada por la sentencia de instancia a los artículos 24 LPRL y 42 LISOS . Esa hipotética estimación del motivo no alteraría, sin embargo, el resultado del recurso: al estar previa y penalmente sancionadas las infracciones en cuestión, la sentencia que anula el ulterior castigo administrativo debe confirmarse.

   En consecuencia, carece de sentido que examinemos ahora las diversas cuestiones que suscita el motivo: si es posible una responsabilidad solidaria por incumplimientos propios; si la actividad de la subcontratista se integra en la principal de DOSA; si existía un mero contrato de suministro o una contrata de prestación de servicios auxiliares; si la tipificación de la conducta comprobada es o no la correcta: si la gradación de la sanción se ajusta a las exigencias legales.

   Puesto que el recurso de casación no está destinado a cuestionar o a combatir los diversos fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, sino la solución adoptada (incluyendo sus hechos relevantes y sus argumentos decisivos), en este caso carece de utilidad el estudio del motivo.

   Su fracaso comporta también el del recurso, así como la confirmación de la sentencia dictada en la instancia. Y conforme al artículo 235.1 LRJS "la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social".

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.