STS, 30 de Diciembre de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra la Resolución de 3 de marzo de 2010, del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, dictada por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, que desestimó la solicitud del interesado de prolongación de la edad de jubilación, acto que ANULAMOS, por ser contrario al ordenamiento jurídico; en su lugar, reconocemos el derecho del recurrente a la prórroga en el servicio en la situación de segunda actividad hasta computar los quince años de servicio para causar derecho a pensión a su favor, con los efectos jurídicos inherentes.

Sin hacer expresa imposición de costas

.

El posterior auto de 9 de abril de 2004 resolvió lo siguiente:

completar la Sentencia de 19 de febrero de 2014, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 516/2011 en el sentido de

"condenar a la Administración demandada a abonar las retribuciones procedentes al periodo al que se contrae la prórroga, junto con sus correspondientes intereses y los demás pronunciamientos inherentes que tales pronunciamientos conllevan, particularmente a efectos de cotización de Derechos Pasivos relativos al periodo de prórroga y que permitan causar derecho a pensión; todo ello, junto con los demás pronunciamientos favorables a que hubiere lugar en Derecho.

Manteniéndose inalterable el resto del contenido de la sentencia"

.

Notificada la anterior sentencia, la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO anunció su voluntad de preparar recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La referida recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, después de desarrollar el motivo en que se apoyaba, incluía el siguiente SUPLICO A LA SALA:

que teniendo por presentado este escrito lo admita y en su virtud tenga por formarlizado recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de febrero de 2014 , completada por auto de (...) de 9 de abril y estimándolo recoja (sic) la indicada sentencia, declarando en su lugar que procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto

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La parte recurrida planteó su oposición a la admisión del recurso de casación; y el auto de 21 de mayo de 2015 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo resolvió el incidente declarando la admisión a trámite del recurso de casación e imponiendo las costas de dicho incidente al recurrido.

Tras lo anterior, se dio traslado la representación procesal de don Jesús María para que formalizara su oposición al recurso de casación, y así lo hizo mediante un escrito que finalizó así:

SUPLICO A LA SALA : (...) tener por formulada en tiempo y forma OPOSICIÓN al Recurso de Casación (...), y tras los trámites de rigor, en su día dicte resolución por la que se decrete la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, se declare no haber lugar al mismo, confirmando en todos los extremos la sentencia de instancia; se acuerde la expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente; todo ello a los efectos procedentes en Derecho

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Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 16 de diciembre de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Don Jesús María , Policía Nacional en situación de segunda actividad, formuló la solicitud de prórroga en el servicio hasta computar los 15 años necesarios para consolidar el derecho al cobro de la pensión de jubilación al amparo del artículo 28.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, habida cuenta de que, en el momento en el que debía jubilarse había computado 14 años, 1 mes y 22 días.

Lo solicitado le fue denegado por Resolución de 3 de marzo de 2010 del Secretario de Estado de Seguridad.

El proceso de instancia fue promovido por don Jesús María mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido frente a la resolución administrativa anterior; y la sentencia recurrida en la actual casación estimó ese recurso jurisdiccional, anuló el acto administrativo impugnado y realizó este expreso pronunciamientos:

reconocemos el derecho del recurrente a la prórroga en el servicio en la situación de segunda actividad hasta computar los quince años de servicio para causar derecho a pensión a su favor, con los efectos jurídicos inherentes

.

Ese fallo, como se ha indicado en los antecedentes, fue completado por un auto posterior con esta otra declaración:

"condenar a la Administración demandada a abonar las retribuciones procedentes al periodo al que se contrae la prórroga, junto con sus correspondientes intereses y los demás pronunciamientos inherentes que tales pronunciamientos conllevan, particularmente a efectos de cotización de Derechos Pasivos relativos al periodo de prórroga y que permitan causar derecho a pensión; todo ello, junto con los demás pronunciamientos favorables a que hubiere lugar en Derecho"».

El recurso de casación ha sido interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

La sentencia de instancia justifica su pronunciamiento estimatorio con estos dos razonamientos que seguidamente se exponen.

1. Declara la aplicabilidad al Cuerpo Nacional de Policía del régimen de prórroga en el servicio activo regulado en el artículo 28.2.a) Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril:

   El apartado 3 del artículo 67 del Estatuto Básico dispone la jubilación forzosa al cumplir los sesenta y cinco años de edad admitiendo a renglón seguido una posibilidad de "prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad""en los términos de las leyes de Función Pública que se dicte en desarrollo" , pero excluyendo de todo ello a "los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación" , que es lo que sucede con los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía, cuyo estatuto se regula en la Ley Orgánica 2/1986, citada, que, en el apartado 3 del artículo 16 dispone simple y llanamente que "La jubilación forzosa se producirá al cumplir el funcionario sesenta y cinco años" , sin perjuicio de que, a tenor del apartado 2 del mismo artículo 16, se aplique como derecho supletorio la legislación vigente de los funcionarios de la Administración Civil del Estado.

   Por tanto, ante la existencia de esa norma específica que no admite ninguna excepción, resulta clara la imposibilidad de prórroga de la permanencia en el servicio en virtud del Estatuto Básico (en este sentido, Sentencias de esta Sala, Sección 1.ª, de 28 de enero y de 17 de marzo de 2004 , y del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008 , alegada por el Abogado del Estado).

   Sin embargo, la pretensión del actor no se funda en esa norma general de la función pública, sino en la existente en el ámbito de los derechos pasivos, por lo que cabe plantearse la sustantividad de la misma y su aplicabilidad a los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía.

   A este respecto, la regulación de la prolongación en el servicio activo que hace el artículo 28.2.a) de la Ley de Clases Pasivas , responde a una finalidad propia y tiene presupuestos también propios, pues, en concreto, persigue cubrir el concreto periodo de carencia que falta para causar derecho a pensión, es decir, facilitar el acceso a la protección social que supone la pensión, y requiere tener reconocidos doce años de servicios efectivos y no haber alcanzado los quince que se exigen para obtener ese derecho a pensión; además, así como la concesión de la prórroga sobre la base del artículo 67 del Estatuto puede someterse a distintos condicionantes, el artículo 28.2.a) de la Ley de Clases Pasivas consagra un auténtico derecho a favor del funcionario que deberá reconocerse si se reúnen las condiciones legalmente previstas.

   Por otro lado, el artículo 28.2.a) de la Ley de Clases Pasivas se refiere al cumplimiento de "la edad para su jubilación o retiro forzoso" , que será la que, en cada caso corresponda y que, en el presente, que no puede ser otra sino la establecida en la Ley Orgánica 2/1986, que es con respecto a la que, si procede, opera la prórroga regulada en el citado artículo 28.2.a) de la Ley de Clases Pasivas .

   Por consiguiente, así como la prolongación de la edad de jubilación prevista en el artículo 67.3 del Estatuto Básico no es aplicable a los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía, pues contraría la específica regulación del artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1986 , nada impide el ejercicio del derecho a prórroga del artículo 28.2.a) de la Ley de Clases Pasivas , que toma como presupuesto la edad de jubilación de aquel artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1986 y se proyecta sobre una materia, la de clases pasivas, cuya normativa no tiene carácter supletorio respecto de las estatutarias propias de aquel cuerpo, sino que es de aplicación directa.

   En suma, no se está ante una situación de confluencia de regulaciones en las que la norma específica desplaza a la general, sino ante la concurrencia de normas reguladoras de ámbitos diferentes, que rigen cada uno de ellos, como sucede en el de clases pasivas con la Ley propia, del que para nada se ocupa el régimen estatutario de la Ley Orgánica 2/1986

   .

2. Y afirma, así mismo, que el demandante reunía los requisitos temporales para acceder a la prórroga solicitada y no era obstáculo para ello su situación de "segunda actividad":

   Admitida la aplicabilidad de la prórroga en el servicio activo prevista en el artículo 28.2.a) de la Ley de Clases Pasivas del Estado a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía ha de examinarse si, en el supuesto de autos, se cumplen los requisitos establecidos en dicho precepto para su concesión.

   Partiendo del dato de que, en el momento de la jubilación del recurrente, contaba con unos servicios reconocidos a efectos de derechos pasivos de 14 años, 1 mes y 22 días, es evidente que concurren las condiciones temporales exigidas -12 años de servicios efectivos mínimos y no haber completado 15-.

   El problema se plantea porque, como resalta el Abogado del Estado, la prórroga lo es para continuar "en el servicio activo" y el actor se encuentra en la situación de "segunda actividad".

   La situación de segunda actividad se regula en la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, cuyo artículo 1 la configura como

   "una situación administrativa especial de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que tiene por objeto fundamental garantizar una adecuada aptitud psicofísica mientras permanezcan en activo, asegurando la eficacia en el servicio",

   en la que, en general, según el artículo 2,

   "se permanecerá hasta el pase a la jubilación a otra situación que no podrá ser la de servicio activo",

   enunciándose, en el artículo 3, como causas de pase a dicha situación el cumplimiento de las edades previstas, la solicitud del interesado y la insuficiencia de aptitudes psicofísicas.

   El artículo 11 de la misma Ley 26/1994 reseña "peculiaridades retributivas" , aunque sólo para cuando se pasa a la situación por razón de edad, no por las otras dos causas, así

   "1. El personal que pase a la situación de segunda actividad por razón de edad sin haber completado el mínimo de años de servicio, que se establezca en la legislación vigente sobre clases pasivas del Estado para causar derecho a la pensión ordinaria de jubilación, sólo percibirá en dicha situación la cantidad que corresponda de sus retribuciones básicas, en función del tiempo efectivo de servicios prestados, según se establezca reglamentariamente.

   2. Cuando, superado el tiempo mínimo de servicios señalados anteriormente, no se hubieren completado veinte años de servicio efectivo, al cumplir la edad de pase a aquella situación se percibirán en su totalidad las retribuciones básicas. Las retribuciones complementarias que correspondan a esta situación sufrirán una reducción en función del tiempo que reste para cumplir los veinte años de servicios efectivos, de acuerdo con la Escala que reglamentariamente se establezca",

   de las que se hace eco el artículo 19 del Real Decreto 1556/1995, de 21 de septiembre , de desarrollo y aplicación de la Ley 26/1994.

   Conjugando estos preceptos con el repetido artículo 28.2.a) de la Ley de Clases Pasivas , se llega a la conclusión de que la referencia al "servicio activo" que se contiene en esta norma no ha de interpretarse como equivalente, en lo que aquí interesa, a la "situación de servicio activo" , que es lo que parece pretender el representante de la Administración, sino a la vigencia de la relación de servicios, frente al cese en la misma que supone la jubilación, de ahí la posibilidad de prórroga que, en consecuencia, cabe en la situación de segunda actividad, ya que dicha situación, conforme al artículo 1 de la Ley 26/1994 , supone la permanencia en activo.

   Por lo demás, la posibilidad de la percepción de una pensión de jubilación al margen de la que corresponde por clases pasivas, además de ser una mera hipótesis carente de base fáctica que la asevere, no figura como requisito para la concesión de la prórroga, sin perjuicio de los efectos que puedan producirse en su caso y en su momento

   .

El recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO invoca en su apoyo un motivo único, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), que denuncia la infracción de los artículos 16.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y 28.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril [TR/LCP]; así como la vulneración de la doctrina contenida en la sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 2008 (recurso 5103/2004 ) y 10 de marzo de 2011 (cuyo proceso no identifica).

La inicial y principal argumentación esgrimida para defender el reproche anterior es que la aplicación que efectúa la sentencia recurrida del artículo 28.2 del Texto Refundido de Clases Pasivas choca con lo establecido en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; y así es (según el recurso de casación) porque se opone a la configuración que este último precepto efectúa de un régimen especial en materia de jubilación para el Cuerpo Nacional de Policía diferente del establecido para los demás funcionarios de la Administración pública.

El recurso completa lo anterior con una cita y transcripción de la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de noviembre de 2008 (dictada en la casación 5103/2004 ).

Posteriormente aduce lo siguiente:

Que el razonamiento de la sentencia recurrida, en lo que afirma que el artículo 28.a) del TR/LCP responde a una finalidad y propia y tiene unos presupuestos también propios, supone desconectar indebidamente las normas del régimen funcionarial de jubilación de las previstas en materia de pensiones de clases pasivas, pues así lo revela este condicionante establecido en aquel artículo 28.a) para la prórroga en el servicio activo que permite : "se concederá siempre que el interesado pueda considerarse apto para el servicio".

Que dicha sentencia yerra también cuando tal prórroga la permite incluso habiendo accedido a la situación de segunda actividad, y así ha de ser considerado porque esto supone un plus en el ámbito de la cotización frente a los demás funcionarios de la Administración.

Y que, habiendo sido la situación de excedencia por interés particular la causa determinante del hecho de que el recurrente no reuniese la carencia necesaria para causar el derecho a la pensión de jubilación, el acceso a una pensión de jubilación lo puede lograr utilizando la vía del artículo 4.1 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social.

No son de compartir esas infracciones que se denuncian en el motivo de casación por lo que seguidamente se explica.

1. - Tiene razón la sentencia de instancia en esa diferenciación que viene a establecer entre: (i) el Régimen de jubilación aplicable a cada Cuerpo o escala funcionarial según su singular regulación estatutaria que, como bien es sabido, es múltiple y variada; y (ii) el régimen de Clases Pasivas, cuyo ámbito personal de cobertura, según lo establecido en el artículo 2 del TR/LCP , abarca una pluralidad de funcionarios (y otra clase de personal público) con distintos regímenes estatutarios aplicables a su relación de servicios con el Estado mientras no alcancen la edad de jubilación y, pese a esa diversidad estatutaria, todos ellos quedan sometidos a un mismo sistema de protección frente a los concretos riesgos que son objeto de la específica tutela que ofrece el Régimen de Clases Pasivas (vejez, incapacidad y muerte y supervivencia).

   Esa nota de sistema de protección común que es el Régimen de Clases Pasivas, unida a la amplitud de su ámbito personal de cobertura (establecido, como se ha dicho, para un amplio contingente de personal público con regímenes estatutarios diferenciados cuando estuvieron en situación de activo), ya apuntan en favor de esta concreta idea: que lo que es un mecanismo de protección típico del Régimen de Clases Pasivas, como es el contemplado en el segundo párrafo del artículo 28.2.a) del TR/LCP [sobre la posibilidad, en determinados casos, de prorrogar la situación de activo con el fin de cubrir la carencia necesaria para causar la pensión de jubilación o retiro], debe aplicarse por igual a todos los funcionarios o personal que estén comprendidos dentro del ámbito de cobertura de dicho Régimen de Clases Pasivas; y, como consecuencia de ello, la diferente edad de jubilación establecida para determinados funcionarios en el Régimen jurídico estatutario originario que les haya sido aplicable no autoriza a privarles de ese específico mecanismo común de protección que significa el Régimen de Clases Pasivas.

2. - La literalidad de los dos primeros apartados de ese mencionado artículo 28 así lo confirma, pues las expresiones en negrita de su texto que seguidamente se destacan son reveladoras de la voluntad de la norma de poner de manifiesto que a un mismo mecanismo de protección común de clases pasivas puede acceder personal público con distintos regímenes de edad de jubilación forzosa. El texto del artículo es éste:

   "1. El hecho causante de las pensiones que se regulan en el presente capítulo es la jubilación o retiro del personal correspondiente.

2. La referida jubilación o retiro puede ser:

   1. De carácter forzoso, que se declarará automáticamente al cumplir dicho personal la edad legalmente señalada para cada caso como determinante de la jubilación o retiro.

   No obstante, si el personal de que se trate , al cumplir la edad para su jubilación o retiro forzoso, tuviera reconocidos doce años de servicios efectivos al Estado y no hubiera completado los quince que, como mínimo, se exigen en el siguiente artículo 29 para causar derecho a pensión en su favor, podrá solicitar prorroga en el servicio activo del órgano competente para acordar su jubilación, prorroga que comprenderá exclusivamente el periodo temporal que le falte para cubrir el de carencia antes mencionado, y que se concederá siempre que el interesado pueda considerarse apto para el servicio. (...)".

3. - La sentencia de esta Sala y Sección de 19 de septiembre de 2011 (casación 454/2009 ) ya razonó que la prórroga de que se viene hablando puede operar a partir de la edad de 65 años cuando esta es el tope máximo que determina la jubilación forzosa. Lo explicó así:

   "Así, pues, podría entenderse que si la edad a la que se remite el artículo 28.2 a) de la Ley de Clases Pasivas ha de ser la de sesenta y cinco años, entonces la prórroga que contempla ha de operar respecto de ella. De este modo, la prolongación del servicio activo que establece pasaría a ser necesaria para la Administración y para el funcionario que no haya cumplido los quince años efectivos de servicios exigidos por el artículo 29 de ese texto legal para causar derecho a la pensión ordinaria de jubilación pero sí, al menos, doce, sea apto para ese servicio, y quiera obtener ese derecho.

   El problema que suscita esta interpretación es que conduce al solapamiento en el mismo espacio temporal --el comprendido entre los sesenta y cinco y los setenta años-- de dos prórrogas concebidas con distinta finalidad y distinta duración y que una de ellas deja sin sentido a la otra. En efecto, la del artículo 33 permite llegar hasta los setenta años al margen de cuántos hayan sido los de servicios efectivos del funcionario afectado y del motivo por el que pida la prolongación. La del artículo 28.2 a), en cambio, exige, al menos, doce años de servicios, que sea necesaria para completar los quince exigidos por el artículo 29 de la Ley de Clases Pasivas para tener derecho a pensión ordinaria y dura solamente el tiempo imprescindible para llegar a ellos.

   Sostener que esta última juega en el mismo margen de edad que la otra no es lógico porque, con la primera ya se cumplirá el objetivo de la segunda siempre que el funcionario que se acoja a ella antes de cumplir los setenta años de edad alcance los quince de servicios sean doce, once o diez los que hubiere completado al cumplir sesenta y cinco años de edad. Además, esa interpretación no tiene presente que el texto del reiteradamente mencionado artículo 28.2 a) de la Ley de Clases Pasivas se estableció en 1990. O sea, cuando la edad legalmente señalada para la jubilación forzosa era la de sesenta y cinco años sin que cupiera prórroga o prolongación del servicio activo más allá de la misma. Por tanto, si el legislador de 1990 admitió tal prolongación por encima de los sesenta y cinco años fijados en aquél momento por el artículo 33 de la Ley 30/1984 para la jubilación forzosa, cuando este precepto pasó a admitir la permanencia en activo hasta los setenta años es coherente sostener que esa prolongación para completar el período de jubilación pueda ir más allá de dicha edad. De otro modo se deja vacío de contenido el artículo 28.2 a).

   Este entendimiento no fuerza su tenor, que puede entenderse en el sentido de que se refiere a la edad máxima de jubilación, y tampoco el del artículo 33, ya que bastará con considerar que la prohibición de permanecer en activo más allá de los setenta años se circunscribe a los supuestos de prolongación voluntaria del servicio tras haber llegado a los sesenta y cinco años pero no al previsto en el artículo 28.2 a) de la Ley de Clases Pasivas . Por otro lado, del Estatuto Básico del Empleado Público, texto legal que no es aplicable al caso, no se desprenden razones determinantes de una solución diferente porque sigue admitiendo la prolongación del servicio activo hasta los setenta años en los términos de las Leyes de función pública que se dicten.

   Si a todo ello añadimos la finalidad buscada por el artículo 28.2 a) de la Ley de Clases Pasivas , facilitar el acceso a la protección social que supone la pensión, se hace más clara la solución procedente".

4. - La doctrina contenida en la STS de 10 de noviembre de 2008 invocada por el Abogado del Estado resulta aquí inaplicable, por ir referida a la prolongación del servicio activo prevista en el régimen estatutario ordinario contenido en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, para los funcionarios directamente incluidos en su ámbito de aplicación.

5. - La segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía, tal y como aparecía regulada en la Ley 26/1004, de 29 de septiembre, era, de un lado, una "situación administrativa especial" ( artículo 1) anterior a la jubilación ( artículo 2) y, por ello, comportaba una continuidad de la relación funcionarial de los miembros de dicho Cuerpo ; y, de otro, un periodo computable a efectos de trienios y de derechos pasivos (artículo 12). Por lo cual, no se acaba de entender el plus de cotización que en relación con la misma señala la Abogacía del Estado.

6. - El hecho de que el interesado pueda acceder a una pensión del Sistema de Seguridad Social no obstaculiza, según lo establecido en el artículo 28 del TR/LCP , el derecho a la prolongación en activo que en este precepto se regula, sin perjuicio del régimen de incompatibilidades que pueda ser aplicable a las pensiones causadas.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente, por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de tres mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.