STS, 3 de Febrero de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:263 |
| Número de Recurso | 1746/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 1746/2014, interpuesto por Telefónica de España, S.A.U., representada por el procurador D. Juan Antonio García San Miguel Orueta, bajo la dirección letrada de D. Ernesto Benito Sancho, contra el auto dictado por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de marzo de 2014 , por el que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 21 de enero de 2014 que estimó el incidente de ejecución de sentencia planteado por la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. y declaró la nulidad del Acuerdo adoptado por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con fecha 30 de julio de 2013, y por tanto, la liquidación tributaria aprobada mediante dicho Acuerdo, procediéndose a devolver a la entidad recurrente el importe de la liquidación por la TGO 2007 anulada.
Ha sido parte recurrida La Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado
Con fecha 19 de noviembre de 2012, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo n.º 336/2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimamos el recurso contencioso-administrativo n.º 336/2009 interpuesto por el procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A.U., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 28 de abril de 2009, (R.G. 5984/2008), a la que la demanda se contrae, la cual anulamos, así como la liquidación practica por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la Tasa General de Operadores en cuantía de 10.988.301,83 euros, por el ejercicio del año 2007, con devolución de dicho importe, si ha sido abonado, así como el correspondiente interés de demora hasta la fecha de la completa devolución. Sin hacer expresa condena en costas».
La representación procesal de la entidad Telefónica de España, S.A.U., el 31 de octubre de 2013, presentó escrito instando el incidente de ejecución de la misma. Del referido incidente se dio traslado a las partes, oponiéndose a él, el Sr. Abogado del Estado, dictándose auto con fecha 21 de enero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «1.- Estimar el incidente de ejecución de sentencia planteado por la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U., y en consecuencia, declarar la nulidad del Acuerdo adoptado por el Consejo de la Comisión de Marcado de las Telecomunicaciones con fecha 30 de julio de 2013 y, por tanto, la liquidación tributaria aprobada mediante dicho Acuerdo. Y se proceda a devolver a la entidad recurrente el importe de la liquidación por la TGO 2007 anulada. 2.- Se tiene por desistida a la entidad Telefónica de España, S.A.U., respecto de la petición relativa a ordenar al Tribunal Económico-Administrativo Central que se abstenga de conocer de las cuestiones relacionadas con esta ejecución. 3.- Sin imposición de las costas procesales causadas en el incidente de ejecución de sentencia».
Con fecha 30 de enero de 2014, el Sr. Abogado del Estado interpuso recurso de reposición contra el anterior auto, que fue impugnado por la representación de Telefónica de España, S.A.U., dictándose auto con fecha 6 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «La Sala acuerda Estimar en parte el recurso de reposición planteado y confirmar el auto objeto del mismo en los términos señalados.- Sin imposición de las costas procesales causadas en el recurso de reposición».
La representación procesal de Telefónica de España, S.A.U., presentó escrito con fecha 11 de marzo de 2014, interesando la aclaración del auto de 6 de marzo de 2014 , aclaración que fue denegada por auto de fecha 1 de abril de 2014.
Contra el auto de fecha 6 de marzo de 2014 , el procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de Telefónica de España, S.A.U., y el Sr. Abogado del Estado, en representación de La Administración General del Estado, prepararon sendos recursos de casación, que luego formalizaron ante la Sala en fechas 11 de junio y 3 de julio de 2014, respectivamente, suplicando el procurador Sr. García San Miguel y Orueta « dicte en su día sentencia por la que, casando y anulando el auto recurrido por no ser el mismo conforme a Derecho, declare: "(i). La nulidad de pleno Derecho, conforme al artículo 103.4 LJCA , de la Resolución de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 30 de julio de 2013 frente a la que se promovió el incidente de ejecución provisional, en cuanto por la misma no se procede a cumplir en sus propios términos la ejecución provisional ordenada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante la devolución de la totalidad de lo ingresado por TGO ejercicio 2007 más intereses de demora y, especialmente, en cuanto procede indebidamente a girar una nueva liquidación por TGO en sustitución de la anulada en primera instancia.- (ii). Condenando al pago de las costas del presente recurso a la Administración demandada», y el Sr. Abogado del Estado «dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule el auto recurrido y dicte en su lugar otro más conforme a derecho, por el que declare la plena conformidad a Derecho del Acuerdo de la comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2013 que motivo el incidente, con lo demás que sea procedente».
Por auto de fecha 9 de julio de 2015, la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , acordó: «Primero.- Declarar la terminación y archivo por pérdida sobrevenida de su objeto, del recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, contra el auto de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 6 de marzo de 2014 , por el que se estimó en parte el recurso de reposición interpuesto por el Abogado del Estado contra el precedente auto de 21 de enero de 2014, dictado en ejecución de sentencia de 19 de noviembre de 2012, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 336/2009 .- Segundo.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la mercantil Telefónica de España, S.A.U. contra el indicado auto de 6 de marzo de 2014 , y para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos».
Conferido traslado, el Sr. Abogado del Estado, en representación de La Administración General del Estado, presentó con fecha 16 de octubre de 2015, escrito en el que formuló oposición al recurso, suplicando a la Sala «dicte en su día sentencia por la que, con desestimación del recurso confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA».
Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 26 de enero de 2016.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala
Es objeto del presente recurso de casación el auto de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2014 , recaído en incidente de ejecución de la sentencia de 19 de noviembre de 2012 ; dicho auto estimó parcialmente el recurso de reposición dirigido contra anterior de 21 de enero de 2014.
Por auto de la Sección Primera de este Tribunal, de fecha 9 de julio de 2015 , se declaró la terminación y archivo, por pérdida sobrevenida de su objeto, del recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en tanto que había recaído ya sentencia firme del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 , en recurso de casación dirigido contra la sentencia de 19 de noviembre de 2012 , cuya ejecución provisional se había instado, al considerar que el recurso de casación contra el expresado auto de 6 de noviembre de 2014, se había interpuesto al amparo del art. 87.1.d) de la LJCA . Por el contrario se admitió el recurso de casación interpuesto por Telefónica de España, SAU, contra el indicado auto, al hacer valer motivos de los comprendidos en el art. 87.1.c) de la LJCA .
Sobre la cuestión objeto de la polémica suscitada en este, se han dictado varias sentencias por esta Sala, recordar las de 5 de mayo de 2015 re. cas. 2233/2014 , 15 de junio de 2015 rec.cas. 1551/2014 o 21 de octubre de 2015 , rec. cas. 2271/2014 , baste pues para resolver el presente recurso, en el que se plantean idénticas cuestiones a las hechas valer en estos, adaptar lo dicho al caso presente.
El recurso se articula con tres motivos, en los que, con base en el artículo 87.1.c) de la LJCA alega:
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) Infracción de los artículos 18, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 102, apartados 2 y 4, de la Ley de esta Jurisdicción , por cuanto el auto de 6 de marzo de 2014 «al estimar en parte el recurso de reposición interpuesto por la CNMC y declarar que no procede anular la resolución dictada por dicho organismo en supuesta ejecución provisional de sentencia, está contradiciendo abiertamente el fallo de la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 19 de noviembre de 2012 , así como el Auto de la misma Sala y Sección de fecha 26 de abril de 2013 , que acordó la ejecución provisional de dicha sentencia en sus propios términos».
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) Infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 31.3 de la Constitución , 18, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), por vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y reserva de ley, así como del principio que demanda la invariabilidad de las resoluciones judiciales.
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) Infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución y 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «por vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, invariabilidad de las resoluciones judiciales y cosa juzgada, por cuanto el auto recurrido deja materialmente sin efecto una resolución judicial anterior de la misma Sala, en el mismo procedimiento, decretando la ejecución provisional, en la que expresamente se razonó que nunca procedería girar una nueva liquidación tributaria en sustitución de la anulada».
El recurso de casación debe ser estimado de acuerdo con sentencias anteriores, referidas a idénticos supuestos, en las que se ha producido fallo estimatorio. Recordemos los citados pronunciamientos:
CUARTO.- La problemática que los motivos de este recurso plantea deriva de que el acto impugnado modifica el primitivamente dictado en el sentido de "no entrar a juzgar el fondo de la nueva liquidación tributaria girada por la CMT y remitir la cuestión a la vía económico-administrativa".
Esta es la cuestión crucial a decidir y su examen ha quedado resuelto por nuestra sentencia de 26 de febrero de 2015 , en la que se afirma: "En el presente caso, TESAU, que confiesa haber formulado reclamación económico-administrativa contra la nueva liquidación girada, planteó también incidente de ejecución, invocando el artículo 103.4 y 5 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se recoge una de las medidas para asegurar el cumplimiento de las sentencias dictadas por los Tribunales y con ello, el aseguramiento de que el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución no queda defraudado en el área de ejecución de las resoluciones judiciales.
En efecto, el articulo 103 de la L.J.C.A ., en los apartados indicados, establece:
"4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.
5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencias declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior por los trámite de previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley".
El artículo 103, novedoso en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 1998 , establece una garantía que se hace efectiva por el órgano al que corresponde la ejecución de la sentencia, salvo que careciese de competencia, objetiva o territorial, para ello (apartado 5), que consiste en la declaración de nulidad de pleno derecho del acto que contradiga lo resuelto en la sentencia.
Ahora bien, la sanción de nulidad de pleno derecho está sujeta a dos presupuestos que la Ley queda perfectamente identificados: que el acto contradiga el pronunciamiento de una sentencia y que se dicte con la finalidad de eludir el cumplimiento de la misma.
Sentadas las premisas normativas indicadas, debemos poner de manifiesto que, tal como figura en el Antecedente Primero, la razón de decidir de la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 9 de febrero de 2012 , fue la de haber quedado acreditada la falta de equivalencia entre los ingresos obtenidos por la CMT y los costes producidos por la expedición, gestión control y ejecución del régimen de autorización general.
Pues bien, la resolución del Consejo de la CMT de 11 de julio de 2013, supone contradecir la "ratio decidendi" de la Sentencia de esta Sala, que, como acaba de indicarse, consideró no acreditado el cumplimiento del requisito de equivalencia, con arreglo a los datos que figuraban en autos.
Y para el supuesto caso de que la nueva liquidación se hubiera llevado a cabo mediante datos que no figuraban en el expediente administrativo, o, lo que es lo mismo, reconstruyendo éste último, debe indicarse que por ser la infracción de carácter sustantivo no resulta posible la retroacción de actuaciones, quedando contradicha igualmente la Sentencia dictada por esta Sala, que se encuentra protegida por la doctrina jurisprudencial que impide practicar liquidaciones sustitutivas de las anuladas mediante reconstrucción del expediente administrativo.
En este sentido, en la Sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2014 (recurso de casación 3948/2012 ) se ha dicho (Fundamento de Derecho Cuarto):
" (...)La retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico. Es decir, cabe que, ordenada y subsanada la falla procedimental, se adopte un nuevo acto de contenido distinto a la luz del nuevo acervo alegatorio y fáctico acopiado; precisamente, por ello, se acuerda dar "marcha atrás". Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa (o no lo está por causas imputables a la Administración), no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación jurídica de su decisión."
Y en la Sentencia de 29 de septiembre de 2014 (recurso de casación 1014/2013 ), se ha dicho (Fundamento de Derecho Cuarto):
"Según hemos indicado en la citada sentencia de 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09 , FJ 4º), estableciendo un criterio reiterado en la de 19 de noviembre de 2012 (casación en interés de la ley 1215/11 , FJ 4º) y en la de 15 de septiembre de 2014 (casación 3948/12, FJ 5º), el hecho de que no quepa retrotraer las actuaciones cuando la liquidación adolece de un defecto sustantivo, debiendo limitarse el pronunciamiento económico-administrativo a anularla, o a declarar su nulidad de pleno derecho si se encuentra aquejado de alguno de los vicios que la determinan, no trae de suyo que le esté vedado a la Administración aprobar otra liquidación (pueden consultarse en este sentido cuatro sentencias de 14 de junio de 2012, dictadas en los recursos de casación 2413/10 , 6386/09 , 6219/09 y 5043/09 , FJ 3º en los cuatro casos). Como en cualquier otro sector del derecho administrativo, ante tal tesitura, la Administración puede dictar, sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instrucción pertinente, un nuevo acto ajustado a derecho mientras su potestad esté viva. Esto es, una vez anulada una liquidación tributaria en la vía económico-administrativa por razones de fondo, le cabe a la Administración liquidar de nuevo, siempre y cuando su potestad no haya prescrito, debiéndose recordar a este respecto nuestra jurisprudencia que niega efectos interruptivos de la prescripción a los actos nulos de pleno derecho [véanse las sentencias de 11 de febrero de 2010 (casación 1707/03 , FJ 4º.C ), 20 de enero de 2011 (casación para la unificación de doctrina 120/05, FJ 7 º) y 24 de mayo de 2012 (casación 6449/09 , FJ 5º), ya citadas ut supra]."
Acreditada la contradicción del Acuerdo de la Comisión de la CMT, de 11 de julio de 2013, con la Sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2012 , solo cabe indicar que los Autos de la Sala de instancia aprecian que el nuevo acto de liquidación, viene a eludir el cumplimiento de la Sentencia de esta Sala, lo que da lugar a la aplicación de la consecuencia de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción .
Lo expuesto anteriormente, que debe conducir a la desestimación del motivo en el presente caso, es plenamente compatible con la doctrina sentada en la Sentencia 19 de noviembre de 2012 , dictada en recurso de casación en interés de la ley 1215/2011, que fijó como doctrina legal la que "La estimación del recurso contencioso administrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácter formal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en la declaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada, no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmente procedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debida subsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propia Sentencia"
En efecto, la no aplicación de la doctrina legal transcrita se debe a las circunstancias particulares que concurren en el presente caso y que han sido anteriormente expuestas
.
Al estimarse el recurso de casación formulado por Telefónica de España, SAU, art. 139 de la LJCA , no ha lugar a un pronunciamiento condenatorio sobre las costas.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido,
1.- ESTIMAR el recurso de casación número 1746/2014, interpuesto por D. Juan Antonio García San Miguel, procurador de los Tribunales, en representación de Telefónica de España, S.A.U. contra el auto de 6 de marzo de 2014 , que se anula, confirmando en toda su integridad el auto de 21 de enero de 2014.
2.- NO IMPONER las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.
Insértese en la colección legislativa.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Certifico.
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