STS 31/2016, 1 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado nº 12/13, contra Jacinta , Marino y Leon , por delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que en la causa nº 102/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La acusada Jacinta , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no concretadas pero en todo caso durante el año 2005 hasta su cese en Enero de 2006, en su condición de Directora de la sucursal del Banesto sita en la C/ Jaime II de Palma, realizó una serie de operaciones consistentes, en términos generales, en:

1. - Traspasos indebidos de fondos entre cuentas corrientes de clientes de la citada sucursal bancaria, sin el consentimiento de los titulares resultando favorecidos otros clientes de la misma sucursal. Parte de estas operaciones eran anticipo de operaciones hipotecarias prometidas por la Sra. Jacinta , que posteriormente no fueron formalizadas al ser denegadas por Banesto. Otras en cambio fueron autorizadas y otorgadas por la entidad bancaria.

2. - Realizó cargos y adeudos en cuentas corriente de clientes para atender necesidades de tesorería de otros clientes de la misma entidad, sirviéndose para ellos de los apoyos informáticos a los cuales tenía acceso gracias a su condición de directora.

3. -Modificó la cuenta asociada a distintas domiciliaciones de efectos u otras aceptaciones sin consentimiento de los clientes beneficiando a otros.

4. - Abrió cuentas sin autorización ni consentimiento de los clientes donde efectuó cargos de otros clientes con necesidades de tesorería.

   SEGUNDO.- Más concretamente, realizó los siguientes hechos:

   1.- Respecto de la cuenta corriente de Victorino , traspasó sin su autorización, la cantidad de 28.000 euros y lo ingresó en la cuenta corriente de Carlos Antonio , marido de la acusada, sin el conocimiento de éste.

   2.- A Jesús Luis , le anticipó la cantidad de 167.480.3 euros a cuenta de la operación hipotecaria prevista, con traspasos indebidos de la cuentas de Figrosa (96.800 euros) de Alejandra (41.950,42 euros) y de Alvaro (33.729,58 euros).

   3.- A Augusto le anticipó la cantidad de 58.262,83 euros a cuenta de una futura hipoteca, traspasándole dicha cantidad de los fondos de la cuenta de Borja , sin el consentimiento ni la autorización de este titular.

   4.- A Cesar le traspaso indebidamente la cantidad de 8.452 euros de la cuenta de Celsa sin su consentimiento ni autorización.

   5.- Elisa era titular única de la siguiente cuenta abierta en la entidad: NUM000 titular indistinta junto con su hermana Doña Elisa y su madre Doña Gregoria de la siguiente cuenta: NUM001 .

   Los movimientos irregulares, sin justificación ni autorización de la titular realizados en la cuenta NUM000 son los siguientes:

1. En fecha 20/12/2004, se procede a realizar una transferencia a favor de BMB por importe de 19,04 E, sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

2. - En fecha 22/12/2004, se procede a realizar una transferencia a favor de BMB por importe de 19,04E sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

3. - En fecha 22/04/2005, se procede a realizar una disposición en efectivo en la propia oficina, por importe de 400 E sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

4. - En fecha 10/12/2005, se procede a cargar en la cuenta un efecto con número 5843005469 que era a cargo de "CONSTRUCCIONES CAEMENTARIUS S.L." por importe de 5.000 C.

5. - En fecha 10/12/2005, se procede a cargar en la cuenta un efecto con número 5843007638

   que era a cargo de "CONSTRUCCIONES CAEMENTARIUS SL", por importe de 5.078,66 E

6. - En fecha 12/12/2005, se procede a realizar una disposición en efectivo de la propia oficina, por importe de 7.050,00 E sin justificación ni autorización dé la titular de la cuenta.

7. - En fecha 04/03/2006, se procede a realizar una disposición en efectivo en la oficina 8650, por importe de 255,00E sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

   Significar que, según consta en los extractos de la cuenta, en fecha 07.07.2005, aparece un ingreso en efectivo por importe de 3.000E, que según la entidad bancaria, se trata de un ingreso indebido adeudado en la cuenta de "CONSTRUCCIONES CAEMENTARIUS S.L.", aunque de los extractos de la cuenta de dicha mercantil obrantes a los folios 1004 y 1005, no aparece dicho adeudo.

   Los movimientos irregulares, sin justificación ni autorización de las titulares realizados en I '\51/4 cuenta NUM001 son los siguientes:

1. - En fecha 31/05/2005, se procede a realizar una disposición en efectivo en la propia oficina, por importe de 195 E sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

2. - En fecha 07/12/2005, se procede a realizar una disposición en efectivo en la oficina 2033, por importe de 3.000 E, sin justificación ni autorización de titular de la cuenta.

3. En fecha 06/03/2006, se procede a realizar una disposición en efectivo en la oficina 2033, por importe de 545 £, sin justificación ni autorización de la titular de la cuenta.

   6.- A la cuenta de Luis traspasó indebidamente, la cantidad de 13.592,62 euros procedente de las cuentas de lo siguientes clientes, sin su consentimiento ni conocimiento ni autorización: Onesimo (9.221,28 euros) de Samuel ( 3.158,58 euros) de María Rosa ( 800,00 euros) y de Construcciones Caementarius ( 418,02 euros ).

   7 - La cuenta corriente de Leon recibió la cantidad de 17.651,96 euros procedente de la cuenta de Asunción , sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta.

   8- La cuenta corriente de Clemencia recibió un traspaso de 937 euros procedentes de la cuenta de Celsa sin el conocimiento ni consentimiento de ésta.

   9- Eugenia , que tenía una operación firmada con su madre, recibió 1.000 euros procedentes de la cuenta de Celsa , sin el conocimiento ni consentimiento de éste.

   10.- Alejo recibió la cantidad de 19.825 euros de la cuentas de Bienvenido (23.300 euros) y de Samuel (825,00 euros).

   TERCERO.- La cuantía total distraída, del modo antes expuesto por la acusada ascendió a 321.419,74 euros, si bien en muchos casos los propios clientes restituyeron íntegramente los importes anticipados al serles concedidos los préstamos. Por otra parte Banesto (hoy Grupo Santander) ha logrado regularizar gran parte de la citada suma, habiendo quedado únicamente probado que ha reintegrado la cantidad de 16.938,33 euros a David , la cantidad de 59.300 euros a Borja y la cantidad de 12.218,0 euros a Elisa , quedado por restituir a ésta última la cantidad de 4.033,08 euros.

   CUARTO.- Ha resultado probado que las inspecciones de auditoría sólo hacían referencia a la documentación a pesar de que desde la sucursal de Barcelona y utilizando el propio sistema informático se podían inspeccionar todas las operaciones de las diferentes cuentas de la sucursal, pudiendo detectar posibles desencuadres. Tampoco fueron detectadaslas operaciones irregulares por el interventor ni tampoco por el Gerente de la Oficina. No consta que los responsables de auditoría o de la intervención realizaran el arqueo mensual o que existiera control por parte del Departamento de riesgos del banco respecto de la existencia de pólizas sin firmar.

   QUINTO.-La acusada no obtuvo beneficio patrimonial personal alguno por estos hechos. Con carácter previo a la incoación del presente procedimiento colaboró en la auditoría interna llevada a cabo por la entidad bancaria, confesando su responsabilidad y reconociendo la comisión de irregularidades.

   Antes del juicio oral ha consignado 2.500 euros en favor de Elisa .

   La causa ha estado paralizada, sin haber llevado a cabo ninguna actuación procesal relevante desde el día 21 de Enero de 2009 hasta el día 21 de Mayo de 2012, por causa únicamente imputable a Banesto."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jacinta como autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión , de reparación del daño y de dilaciones indebidas y le imponemos la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y TRES MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal , todo ello con expresa imposición en costas, con inclusión de las correspondientes a las de las acusaciones particulares de Elisa y de Banesto, excluyendo las de Joaquín .

Se condena a la acusada a indemnizar a Elisa en la cantidad de 4.033,08 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

De dicha cantidad se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Grupo de Santander (sucesor universal de Banesto).ABSOLVEMOS A Leon Y A Marino de los delitos continuados de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los que venían siendo acusados por las acusaciones particulares al haber retirado la acusación contra ellos.

DEBEMOS ABSOLVERLES Y LES ABSOLVEMOS de los pedimentos deducidos contra los mismos en materia de Responsabilidad Civil a título lucrativo por parte de la Acusación Particular de Joaquín y por parte de Banesto, absolviendo igualmente a ésta última de las peticiones que en materia de responsabilidad civil Subsidiaria formuló en su contra la representación de Joaquín ; con declaración de las costas de oficio."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el Banco de Santander, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECrim . por no haberse admitido medios de prueba propuestos en forma y relevante para la determinación de los perjuicios ocasionados por los hechos por los que luego se condena.

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LEcrim . por aplicación indebida del art. 116 del CP .

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 14 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de enero de 2016.

Invocando el artículo 850.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , la entidad recurrente denuncia la denegación de un medio probatorio como causa de quebrantamiento de forma y, con tal fundamento, insta la declaración de nulidad y la repetición del juicio oral.

El medio de prueba denegado consiste en la declaración de diversos perjudicados para que respondieran a una única cuestión: si han percibido la reposición de fondos de la recurrente, indiquen la cuantía recibida.

Siendo la recurrente parte en concepto de responsable civil, estima el medio probatorio pertinente en cuanto atañe a la pretensión ejercitada contra la recurrente, y, útil, incluso necesario, porque contribuye a la determinación del importe de lo debido por ésta. Tampoco existía obstáculo a su práctica.

Admite la recurrente que la propuesta del medio se llevó a cabo con ocasión del planteamiento de lo que denomina "cuestiones previas" y ofreciendo traer a la vista a los testigos propuestos. La razón de que la propuesta no fuera anterior sería, según el motivo, que antes no estaban "determinados", pues la determinación tuvo lugar con ocasión de los acuerdos convenidos con ellos, posterior al trámite de calificación provisional.

De la formulación del motivo deriva la aparente ausencia de uno de los requisitos sin cuyo cumplimiento el motivo debería ser inadmitido, y, en este momento, rechazado.

En efecto, el quebrantamiento de forma por denegación de un medio probatorio depende de la correcta proposición del mismo. Antes incluso de examinar su pertinencia y necesidad. Y el momento preclusivo de la propuesta de medios de prueba lo es, en el marco del procedimiento abreviado, tras la lectura de los escritos de acusación por el fedatario, el incidente previsto en el artículo 786 de la ley procesal vigente en ese momento. Y con otra condición añadida, cuando de nueva propuesta se trata: que la prueba pueda practicarse en el acto.

La sentencia de instancia denegó la admisión por "no existir seguridad", pese a la oferta de la proponente, de que efectivamente estuvieran a disposición el "día y hora preciso".

Pues bien, la propia sentencia da cuenta de que la vista del juicio oral se desarrolló a lo largo de varios días. La falta de seguridad sobre concurrencia de los testigos, cuya aportación se comprometió a conseguir la proponente, tenía fácil remedio. Bastaba con exigir que comparecieran dentro de los días previstos para desarrollo del "acto" de la vista del juicio oral y, solamente una vez comprobada la falta de cumplimiento del la efectiva disponibilidad, considerar a la parte decaída en la posibilidad de acudir a tal medio de prueba, el cual, por ello, no debería haber sido denegado "a prevención". Otra interpretación, gratuitamente rígida, ni se acomoda al presupuesto legal de disponibilidad en el acto, que debe extenderse a cualquier momento del acto de vista del juicio en todas sus sesiones, ni se acomoda, como fuera de desear, a las exigencias de flexibilización que deriva del derecho a la tutela judicial efectiva.

No obstante, tal como pasaremos a indicar, el perjuicio erigido en objeto de la acción de responsabilidad civil ejercitada por la entidad bancaria, no se determina en función, exclusivamente y de manera aislada, de los pagos reparadores asumidos por la accionante perjudicada, sino conforme a las bases que indicamos en el fundamento jurídico siguiente.

De ahí la inutilidad de acudir a ese medio de prueba sin acompañamiento de la total actividad probatoria que ese método exige.

Y la inutilidad es motivo suficiente para la denegación del medio probatorio.

Por ello este motivo se desestima.

1.- Considera la recurrente que la sentencia de instancia infringe la norma penal ¬ artículo 116 del código penal ¬ ya que, dado lo que se proclama probado ¬hecho tercero¬ debió reconocerse una indemnización al banco, sin que se justifique su denegación.

El derecho a lo reclamado como reparación, alega la recurrente, no puede considerarse extraño a la relación penal, por más que la reclamante perjudicada sea empleadora del penalmente responsable. Ni cabe rechazar la pretensión sobre la supuesta incompatibilidad en la recurrente de la doble condición procesal de parte activa (como perjudicada) y pasiva (como responsable civil) ya que, además, ese estatuto vino siendo admitido pacíficamente a lo largo del procedimiento no suscitándose aquella pretendida incompatibilidad hasta que el Tribunal la introduce en la sentencia.

La pretensión de la recurrente sería que la acusada fuera condenada a indemnizarle (ahora solamente) en los importes que en el invocado hecho probado (tercero) se afirma que fueron entregados por la recurrente a los tres perjudicados que allí se mencionan (Sres. David , Borja y Elisa ).

2.- La sentencia rechazó esa pretensión de indemnización a favor de la recurrente en el fundamento jurídico sexto B, donde recuerda que lo que la entidad bancaria reclamaba inicialmente eran 143.709,38 euros.

Y deniega porque entiende, en primer lugar, que "dichos perjuicios no han quedado suficientemente acreditados".

Pero, además y en segundo lugar, porque la recurrente tendría el derecho a esa reparación a consecuencia de una relación con la acusada "extraña a la relación penal". Frase de difícil entendimiento, y con la que puede querer decir que la razón de deber de la penada frente a la recurrente sería ajena a la responsabilidad penal de la empleada y por ello no deducible en este proceso.

En tercer lugar rechaza en la recurrente la condición de perjudicada, tildándola antes de culpable in vigilando, por lo que no cabría reconocerle doble personalidad (sic) procesal de acusadora y responsable civil.

3.- Dejando la primera causa de desestimación de la pretensión para su examen posterior, adelantamos ahora que no es aceptable la fundamentación de la privación de reparación por la condenada a la entidad bancaria con fundamento en que el perjuicio del banco no deriva de la acción penal de la acusada.

Ya en alguna Sentencia de este Tribunal (STS 759/2006 de 13 de julio ), se apuntaban los elementos dogmáticos que determinan la respuesta a la cuestión de quien es el perjudicado en casos similares. Debemos al efecto partir de que: a) el delito de distracción, antes integrado en el de aprobación indebida y hoy en el de administración desleal del artículo 252.1 del Código Penal , que no implica variación en la intensidad punitiva respecto a la regulación anterior a la Ley Orgánica 1/2015, tiene como elemento típico el perjuicio derivado como efecto del delito , es decir el dinero sustraído al banco; b) los clientes, en cuyas cuentas se hicieron anotaciones de adeudo o cargo, mantienen frente al banco íntegro su crédito derivado del contrato de cuenta corriente, y c) el delito es de la clase de los especiales propios cuyo autor no puede ser sino la persona a quien se atribuyen las facultades de las que hace el uso ilícito, y tales atribuciones le están conferidas por el banco y no por los clientes supuestamente perjudicados, por lo que el perjuicio recae sobre el banco.

Por un lado, entre el acusado ¬empleada del banco¬, y los clientes del mismo no existe ninguna relación jurídica . La relación entre clientes y banco constituye la denominada cuenta corriente bancaria. Adviértase que, según la declaración de hechos probados, todos los actos de la acusada tuvieron por objeto material anotaciones en la contabilidad del banco, reflejando movimientos (reintegros, cargos, traspasos, abonos etc..) a los que seguía en determinadas ocasiones, disposiciones en efectivo.

Esa relación cliente-banco , denominada de cuenta corriente, según un importante sector de la doctrina mercantil, deriva de un contrato por el que se constituye un soporte contable, que registra las diversas operaciones que se realizan entre una entidad de crédito y sus clientes, por tiempo indeterminado y que genera unas obligaciones entre las partes contratantes, lo que permite su calificación como bilateral. Las partes asumen bilaterales obligaciones características de los denominados contratos de gestión, que suele denominarse, en este tipo, "de caja" a través del cual la entidad, bajo órdenes del cliente, realiza cobros y pagos a terceros, por lo que algunos lo asimilan a la figura de la "comisión" por más que especializada respecto de la típica comisión mercantil y de las denominadas de naturaleza mixta.

El contenido del derecho del cliente, frente al banco, además del que corresponde a otros derechos instrumentales, como el de información, es cuantificable en cada momento por la fijación del saldo que resulte de los actos lícitos ejecutados en el debido cumplimiento de aquellas obligaciones bilaterales. De tal suerte que las anotaciones contables por parte del bancoque no reúnan esa condición , de adecuación a Derecho, no afectarán al derecho del cliente .

Por todo ello, las variaciones en las cuentas corrientes que se declaran como hechos probados por ser actos efectuados por la acusada, con independencia de la dificultad probatoria que puedan originar (a sancionar como delito de falsedad) y dada su ilicitud (no respondían a la exigible autorización del cliente afectado) dejan incólume el derecho del cliente en cuya cuenta se formalizan adeudos, siendo su crédito efectivo el mismo que el anterior a ese apunte contable.

El hecho delictivo que se declara probado consistió esencialmente en que la acusada condenada como criminalmente responsable penal, aprovechando su condición de directora de una sucursal de la entidad bancaria Banesto (hoy Banco Santander), llevó a cabo en la contabilidad del banco anotaciones de cargo contra clientes, que reflejaban inexistentes correlativas órdenes de esos clientes de la entidad, y, como secuela de ello, entregó a otras personas, también clientes de la entidad, cantidades de dinero, bien en efectivo, bien una vez efectuaba en la contabilidad del banco las correspondientes anotaciones de abono, por traspaso , a favor de dichos terceros.

La sentencia tipifica el delito patrimonial imputado como apropiación indebida por distracción mediante administración desleal (Fundamento Jurídico Segundo). Pero yerra cuando identifica al titular del dinero administrado en el momento en que se cometen los actos de distracción. En ese fundamento jurídico, sin base en la declaración de hechos probados, afirma que la acusada "recibía dinero de clientes del banco". Pero en el hecho probado lo único que consta es que lleva a cabo operaciones de traspaso, o reintegro en efectivo de dinero, una vez ya depositado en el banco por el cliente afectado, sin que conste la fecha de la entrega al banco, ni, desde luego, que la receptora fuera la acusada cuando el dinero ingresaba en el banco.

La relación de la acusada con el patrimonio, respecto del cual llevó a cabo sus acto, era de administración, pero conferida por la entidad bancaria y no por el cliente. Éste tiene también una relación mercantil, asimilada a la de comisión mercantil, pero, no con el dependiente de la entidad, sino con ésta.

De ahí que la entidad perjudicada lo fue el Banco . Y lo fue en la medida que, como consecuencia de los actos falsarios de la acusada, su patrimonio, no el de los clientes, se haya visto mermado. La merma ocurre desde luego cuando se procede por la acusada a un reintegro en efectivo, que no consta recuperado, debiendo el banco reponer el crédito que en la cuenta corriente tenía el cliente afectado antes de dicho reintegro. Y también cuando se traspasa parte del crédito de un cliente a otro sin que conste que éste devuelva el importe y para el banco derive también la obligación de reponer el crédito íntegro al cliente de procedencia del traspaso. Perjuicio que nace incluso antes del pago al cliente afectado por el nacimiento mismo de la deuda frente a éste.

Así pues, la acusada debe responder ante el banco por el daño patrimonial que a éste le pueda haber causado la distracción del dinero. Para constatar la existencia del perjuicio habrá de computarse tanto lo adeudado ilícitamente en la cuenta de unos clientes, como lo abonado no menos ilícitamente en la de otros, ya que si aquel apunte le erige en deudor del cliente titular de la cuenta del adeudo, también este apunte le convierte en acreedor del cliente en cuya cuenta se hace el abono. Hasta el punto de que la misma entidad recurrente nos dice que ha llevado a cabo "acuerdos" con esos clientes, contablemente (solo contablemente) beneficiados, a través de diversos instrumentos (singularmente préstamos del banco al cliente).

Ahora bien, solamente desde el examen global de todas esas operaciones, activas y pasivas, cabrá fijar una cantidad positiva o negativa para el banco. Entre tanto resulta imposible fijar el importe exacto de su eventual perjuicio.

La responsabilidad civil se configura pues por tales importes. De tal suerte que los eventuales pagos al banco o recuperaciones por éste no hacen sino disminuir una responsabilidad civil que ya había nacido.

Pues bien la sentencia declara como hecho probado que el banco ha reintegrado a D. David 16,938,33 euros; 59.300 a D. Borja y 12.218 a Dª Elisa y que, además, a ésta aún habrá de indemnizarle otros 4.033,08 euros

Pero esas concretas operaciones solamente adquieren trascendencia determinante del importe del perjuicio en la medida que deben integrarse en aquella liquidación global que tome en consideración las consecuencias en el patrimonio del banco de todos los adeudos y abonos, y costes adicionales o colaterales derivados de la posterior actuación del banco, tanto respecto de los clientes de cuentas que soportaron apuntes de adeudo, como de los clientes de las cuentas en que se efectuaron apuntes de abono.

Consecuencia de lo dicho es que el motivo debe ser desestimado, en cuanto a la obligación de pago al banco de esas cantidades, en tanto no se cuantifique el perjuicio definitivamente liquidado con arreglo a las bases dichas.

4.- En sede de hechos probados se afirma que la entidad bancaria hizo pagos a sus clientes allí citados por determinadas y bien concretas cuantías. La tacha a la pretensión de la entidad bancaria, atribuida por la sentencia recurrida en sede de fundamentación jurídica, ¬ausencia de prueba¬ , debe compartirse desde lo que acabamos de disponer sobre el modo de determinación de quien es la entidad perjudicada y a cuanto asciende el perjuicio por ésta sufrido.

Y es esa falta de prueba del perjuicio efectivamente padecido en su concreta cuantificación, lo que nos lleva a compartir, en parte, el criterio de la sentencia de instancia en el rechazo de la pretensión.

Y decimos en parte porque, tal como prevé el artículo 115 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , la determinación de la concreta responsabilidad civil puede llevarse a cabo en ejecución de sentencia si se dejan establecidas bases suficientes para ello. Y tales bases son las que acabamos de fijar.

Por ello el motivo ha de estimarse parcialmente sin otra limitación que la de remitir a ejecución la liquidación de los perjuicios y con el límite de la cuantía objeto de reclamación en este recurso. Es decir la suma de las cifras indicadas, ya que el principio dispositivo nos impide ir más allá, incluso al importe reclamado en la instancia. Y dejando a salvo la indemnización pedida por pago a Dª Elisa , a cuyo pago se condena a la acusada y solamente de manera subsidiaria al banco, pues aquella condena no es impugnada, y esta responsabilidad civil subsidiaria deriva de ella y de la relación de que dependencia con la entidad por parte de la responsable penal.

5.- Finalmente no es de recibo el argumento esgrimido en la sentencia de instancia que veta la condición de parte procesal activa, en lo civil, a quien, además, figura como responsable civil.

Ya lo hemos dicho en alguna otra sentencia, incluso en asunto en el que era parte la misma entidad que lo es aquí en la doble condición: STS nº 99/2014 de 5 de febrero . En ella se denunciaba por la parte condenada indefensión por la doble condición del Banco de Santander, sucesor del Banco Central Hispano, que estaba personado en la causa como responsable civil subsidiario, y se personó después del auto de apertura de Juicio Oral como acusador, presentando con fecha 5 de Julio de 2010 escrito de acusación contra el recurrente.

Se recuerda allí, y reiteramos ahora, que esta Sala casacional en el Pleno no Jurisdiccional de fecha 27 de Noviembre de 1998 aceptó la personación en un mismo proceso en la doble condición de acusador y acusado, lo que, entre otras, se recogió en la STS 1178/1998 de 10 de Diciembre .

Como allí, cabe reprochar incluso al Tribunal de instancia, que se discuta en el Plenario lo que se consintió a lo largo del proceso.

Y más reprochable si cabe es que la sentencia de instancia imponga a la criminalmente responsable las costas de la acusación particular ejercitada por Banesto e, incoherentemente, no diga absolutamente nada en la parte dispositiva sobre la suerte de la pretensión económica de la acción civil ejercitada por Banesto.

Invoca la recurrente ya la vulneración de contenido constitucional cuando, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del derecho a la igualdad y a la tutela judicial .

Tras advertir de que el quebranto a la recurrente surge en el momento en que repone los saldos a los clientes perjudicados por el delito. Al respecto protesta que no debe confundirse la fase de consumación del delito con la de su agotamiento. Sin que por otra parte aclare la recurrente nítidamente las consecuencias a extraer de tal enunciado.

La quiebra del derecho al trato igual se remite a la supuesta diversidad de criterio cuando se trata del examinar por la recurrida el derecho del banco a cobrar y el derecho del mismo a abonar a terceros.

En todo caso este motivo no concluye con la formalización de pretensión alguna. En realidad tampoco se efectúa esa reclamación respecto de los demás motivos. Pero de los dos primeros al menos cabe inferir, atendiendo al texto del motivo más que al suplico final, cuales son las consecuencias solicitadas.

Por ello, dada su inconcreción debemos rechazar este motivo.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formulado por la entidad BANCO DE SANTANDER (Sucesor Universal de Banesto), contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Palma de Mallorca, con fecha 7 de enero de 2015 , la que casamos y dejamos sin efecto en parte tal como se fija en la sentencia segunda que dictaremos a continuación de ésta declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 102/2013 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 12/13, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, por delitos de apropiación indebida y falsedad documental, contra Jacinta , con DNI nº NUM002 , nacida en Madrid, el NUM003 /1965, hija de Felipe y Adelina , Marino , DNI núm. NUM004 , nacido en Palma de Mallorca el NUM005 /1977, hijo de Higinio y Belinda , y Leon , con DNI núm. NUM006 , nacido el NUM003 /1957, hijo de Julián y Crescencia , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de enero de 2015 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.