ATS 77/2016, 21 de Enero de 2016

La Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) dictó Sentencia el 15 de octubre de 2014, en el Rollo de Sala nº 1032/2012 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 159/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, en la que se condenó a Cristobal como autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio en los términos del art. 53.1 CP y previa excusión de sus bienes; y como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio en los términos del art. 53.1 CP y previa excusión de sus bienes. Asimismo, se le condena, y subsidiariamente con él en la forma establecida en el art. 120.4 CP a "Novisma S.L.", al pago de las siguientes cantidades: 13.700 euros a Carina ; 6.000 euros a Fermín ; 4.500 euros a Estela ; 1.900 euros a Isidoro ; 120.000 euros a Lucio , Lina , Otilia y Susana ; 90.000 euros a Rodolfo e Adoracion . Y se absuelve a BBK BANK CAJASUR S.A. de las pretensiones civiles formuladas contra ella.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el condenado Cristobal , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Ruigómez Muriedas, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 252 y 250 CP , y por error en la valoración de la prueba. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

Por la acusación particular Lucio , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª María Jesús Martín López, articulado en un único motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 111.2 CP e inaplicación del art. 111.1 CP , en relación con el art. 110 CP .

Y por la acusación particular Rodolfo e Adoracion , a través de escrito presentado por el Procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, articulado en un único motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 111.2 CP e inaplicación del art. 111.1 CP , en relación con el art. 110 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste solicitó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 252 y 250 CP , y por error en la valoración de la prueba; y en el segundo motivo infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

En el segundo motivo hay una remisión al motivo anterior, y considera que se ha vulnerado el derecho a obtener una tutela judicial efectiva por haber aplicado el Tribunal los arts. 252 y 250 CP ; por lo que ambos motivos del recurso deben ser examinados de forma conjunta.

2. En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

   En cuanto a la estafa, la esencia de la misma es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( SSTS 161/2002, de 4 de febrero ; 47/2005, de 28 de enero ).

3. La sentencia impugnada declara probados, en esencia, los siguientes hechos:

   "Que mediante contrato privado de 20 de febrero de 2004, los cónyuges Erica y Alexander , vendían a Novisma SL, representada por el acusado Cristobal , una casa de planta baja, siendo el precio 90.152 euros, de los que se pagaban 3.000 euros en efectivo y 87.152 euros a la fecha de la correspondiente escritura. Previamente, el día 12 de febrero de 2004, Alexander arrendaba a Construcciones y Promociones Nuevo Hogar-Viator SL, representada por el acusado Cristobal , una nave industrial.

   Mediante escritura pública otorgada de 8 de abril de 2005, Lucio , Lina , Otilia , en calidad de titulares hereditarios, y Susana , como usufructuaria, otorgaron con Novisma SL, representada en forma por el acusado Cristobal , un contrato de cesión y permuta de fincas a cambio de construcción futura. Dicha escritura pública elevaba a público un contrato privado entre las mismas partes y mismo objeto firmado a 20 de noviembre de 2003. Por virtud del contrato, las primeras entregaban a Novisma SL las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad n° 3 de Almería, en las que pretendía ejecutar una promoción de viviendas y locales en 18 meses, según el estudio preliminar elaborado por el arquitecto Héctor . A cambio, Novisma SL se comprometía a entregar a los cedentes la futura vivienda sita en planta NUM002 tipo NUM003 de 91,84 metros y los futuros locales comerciales n° 1 y 3. Haciéndose constar en la escritura que se valoraba la finca que se entregaba en la cantidad de 210.000 euros, y la obra futura a entregar en un montante equivalente, por lo que siendo de igual valor las prestaciones de cada parte no procedía compensación alguna. Y asimismo, que la mercantil Novisma SL quedaba facultada desde este momento para solicitar y obtener préstamos hipotecarios para la construcción y venta de viviendas y/o locales y distribuir la responsabilidad hipotecaria junto con la entidad acreedora entre los diferentes elementos del edificio a construir, a salvo siempre la obra futura a entregar a Susana , Otilia , Lina y Lucio , que no podría hipotecarse sin su consentimiento.

   En la misma fecha, el 8 de abril de 2005, mediante escritura pública, los cónyuges casados en régimen de gananciales Rodolfo e Adoracion , otorgaron con Novisma SL, representada por el acusado Cristobal , un contrato de cesión de fincas a cambio de obra futura. Por virtud del contrato, los primeros entregaban a Novisma SL las fincas registrales NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad n° 1 de Almería, en las que pretendía ejecutar la citada promoción de viviendas y locales en 18 meses; a cambio, Novisma SL se comprometía a entregar a los cedentes un local en la planta sótano de 163,65 metros, un patio, dos plazas de garaje y un trastero. Valoradas ambas prestaciones en 90.000 euros, e igualmente la mercantil Novisma SL queda facultada desde este momento para solicitar y obtener préstamo hipotecarios para la construcción y venta de viviendas y/o locales y distribuir la responsabilidad hipotecaria junto con la entidad acreedora entre los diferentes elementos del edificio a construir, a salvo siempre la obra futura a entregar a Rodolfo y Adoracion , que no podría hipotecarse sin su consentimiento.

   Asimismo, mediante escritura pública otorgada el día 8 de abril de 2005, el acusado Cristobal , en nombre y representación de Novisma SL, agrupaba las fincas registrales antes descritas NUM000 , NUM001 , NUM004 - NUM006 y NUM005 del Registro de la Propiedad n° 2 de Almería, más la registral NUM007 ; la agrupación dio lugar a la finca de resultado NUM008 del mismo registro y municipio. Y mediante escritura pública de esa misma fecha, el acusado Cristobal , en nombre y representación de Novisma SL, hipotecaba dicha finca a favor de la entidad bancaria Cajasur por un importe de 240.000 euros.

   Novisma SL recibió el importe del préstamo el día de su constitución, viernes 8 de abril de 2005 en la cuenta asociada de Cajasur. Dado que existía en la cuenta un saldo negativo de 2.684,39 euros, el importe quedó reducido ese mismo día a 237.315,61 euros. Asimismo, se cargó una cuota de préstamo por importe de 2.400 euros (comisión de apertura del préstamo), se efectuó una transferencia por importe de 95.600 euros a la cuenta 2708263 siendo perceptora Novisma SL, y se dispuso de 30.000 euros en efectivo por Cristobal , quedando la cuenta reducida a 109.315,61 euros.

   Igualmente, el lunes día 11 de abril de 2005 se cargó un cheque por importe de 4.000 euros, se pagó un préstamo por importe de 254,50 euros y se efectuó una transferencia a la misma cuenta 2708263 por importe de 501,50 euros, quedando reducido el saldo acreedor a 104.253 euros.

   También el martes día 12 de abril de 2005 se cargaron tres cheques por importe de 9.000 euros, 5.551,21 euros y 9.000 euros, y se emitió un cheque conformado por importe de 6.600 euros con una comisión de 3,30 euros, que, con un abono de 93,75 euros, resultó un saldo acreedor de 74.192,24 euros.

   El miércoles día 13 de abril de 2005 se cargaron 5 cheques por importes de 13.000 €, 17.000 €, 4910,82 €, 111,71 € y 113,10 €, que, con el cargo de 648 € por tasación de inmuebles, resultó un saldo acreedor de 38.808,61 €. El jueves día 21 de abril de 2005 se cargó un recibo de 1.839,16 €, resultando un saldo acreedor de 36.869,45 €. Y el viernes día 22 de abril de 2005 se cargaron 5 recibos por importe de 5.350 €, 4.200 €, 6.600 €, 15.000 € y 5.700 €, resultando un saldo acreedor 19,45 €.

   Ya en el año 2004, Novisma SL comenzó a comercializar las viviendas de sustitución de la promoción, y obtuvo:

   - De Carina la cantidad de 13.700 €, el primero de 2.000 € a 16 de junio de 2004, y el resto mediante letras de cambio de distinto importe con vencimiento desde el día 8 de agosto de 2004 a 20 de noviembre de 2006.

   - De Fermín la cantidad de 3.000 € a 27 de febrero de 2004, y otros 3.000 € a 6 de octubre de 2004.

   - De Estela la cantidad de 4.500 € el día 7 de febrero de 2005.

   - Y de Isidoro 1.200 € a 5 de julio de 2004 y 1.200 € a 6 de agosto de 2004.

   Constan efectuadas otras aportaciones por Luis Manuel , Ángel Jesús , Penélope , Valle , Armando , Africa , Constantino , Evelio , Herminio , Landelino , que recibieron la devolución de sus aportaciones. Y Isidoro recibió una restitución posterior de sus cantidades dadas a cuenta por importe de 500 €.

   No constan garantizadas o aseguradas las cantidades dadas a cuenta en la forma establecida en las Leyes 57/1968, de 27 de julio, y 38/1999, de Ordenación de la edificación, apropiándose e incorporando a su patrimonio el acusado las cantidades recibidas en los términos indicados.

   A 1 de agosto de 2005, el acusado Cristobal , en nombre y representación de Novisma SL, solicitó del Ayuntamiento licencia de obras para la construcción de 10 viviendas, locales y garajes, al que se aportaba y proyecto básico y de ejecución, visado a 5 de julio de 2004, y redactado por D. Héctor . La licencia implicó un pago de 2.796,67 € desde la cuenta de abono 2103 5700 34 0460000024, efectuado a 27 de febrero de 2006.

   La solicitud fue denegada por resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de 24 de marzo de 2006, por incumplimiento del parámetro de número de plantas (B+1+Atico), según las normas subsidiarias del planeamiento del Ayuntamiento de Pechina. Trasladado dicho acuerdo al solicitante a 7 de abril de 2006, no consta la presentación de nueva solicitud y proyecto básico. No obstante, sí consta la elaboración de un nuevo proyecto presentado para visado, que Novisma SL no retiró del Colegio de Arquitectos.

   Finalmente, las viviendas no fueron ejecutadas, apoderándose el acusado del importe del préstamo hipotecario obtenido, que no destinó a los fines de la construcción, y de las cantidades dadas a cuenta y no devueltas con ánimo de enriquecerse e incorporarlas a su propio patrimonio.

   Cajasur presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Novisma SL a 29 de octubre de 2009 en ejecución hipotecaria de la finca registral nº NUM008 , por el impago del préstamo indicado, reclamando al efecto la cantidad de 223.978,02 €, correspondiendo a capital por impago producido en las cuotas adeudadas desde el día 19 de septiembre de 2008. Del curso del procedimiento resultó la subasta sin postor a 3 de junio de 2009, la adjudicación de la finca a Cajasur por el valor de 213.600 € (50 % del valor de tasación), y cancelación de cargas según auto de 21 de septiembre de 2009.

   Novisma SL, que inició sus operaciones el día 16 de noviembre de 1995 con el objeto social relacionado con la construcción inmobiliaria, tiene un capital social de 24.040,48 €, y está administrada por un administrador único, el acusado Cristobal , y consta como apoderada María Teresa , sin actividades sustanciales de administración. La mercantil depositó cuentas anuales por el ejercicio 2005 en septiembre de 2006, sin que consten depositadas las de ejercicios sucesivos".

   A tenor de los hechos declarados probados, concurren los elementos integrantes del delito de estafa; así, como argumenta la Audiencia, el acusado y su empresa, en los años 2003 y 2004, prepararon una promoción inmobiliaria, encargando un proyecto de construcción y mediante contratos privados de permuta consiguieron los inmuebles; al año siguiente, el 8 de abril de 2005, el acusado elevó a público los contratos privados, agrupando las fincas, y obtuvo un préstamo hipotecario por la cantidad de 240.000 euros de la entidad bancaria Cajasur. En las escrituras públicas de permuta constaba la obligación específica de destinar el préstamo a la construcción de viviendas, sin embargo, el acusado fue haciendo sucesivos cargos, los cargos conocidos para disposiciones personales del mismo, y las únicas facturas reconocidas destinadas a la realización de la promoción (factura del arquitecto y tasa de licencia municipal) no fueron pagadas con dicho préstamo.

   El recurrente se aprovechó de la confianza y buena fe de los perjudicados con intención de incumplir lo convenido, no procediendo a la realización ni puesta en marcha de la promoción inmobiliaria; en definitiva, con un engaño idóneo, provocó un error determinante para la firma de los contratos por parte de los perjudicados.

   Por otra parte, existe un delito de apropiación indebida en lo relativo a las cantidades dadas a cuenta por los reservistas; la entrega del dinero tenía por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción, y el promotor, hoy recurrente, no comenzó la obra. El acusado tras obtener el préstamo hipotecario procedió, como hemos visto, a disponer para sí de importantes cantidades de dinero sin destinarlas a la promoción inmobiliaria con base en la cual había solicitado la hipoteca, y tampoco destinó las cantidades entregadas por los compradores para dicha promoción inmobiliaria.

   El acusado recibió el dinero con una finalidad determinada, realizar la promoción inmobiliaria, cosa que no hizo, y lo incorporó a su patrimonio; incumplió la obligación que tenía haciendo suyas las cantidades que le fueron entregadas, revelando la misma dinámica de los hechos la existencia del ánimo de lucro que guió la conducta del acusado, así como la plena conciencia y voluntad de hacer propio lo ajeno.

4. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   El recurrente alude en general a un error en la valoración de la prueba documental. En este sentido, la inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), ya que a través de dicho motivo no es posible una revisión de toda o gran parte de la prueba documental obrante en autos, que es lo que pretende la parte recurrente, para dar a la misma una valoración distinta de la que, en su caso, haya concedido la Sala de instancia.

   Todo lo cual determina la inadmisión del recurso conforme a lo previsto en el art. 884.3 º y art. 885.1º de la LECr .

   RECURSO DE Lucio

   Y RECURSO DE Rodolfo

   E Adoracion .

A) Ambos recursos se formalizan en único motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 111.2 CP e inaplicación del art. 111.1 CP , en relación con el art. 110 CP ; coincidencia que se da en el cauce procesal utilizado, en su planteamiento y en el desarrollo argumental, por lo que se abordarán conjuntamente para una respuesta más coherente y sistemática y en evitación de reiteraciones innecesarias.

Los recursos se refieren al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil del delito de estafa, considerando que procede la restitución de las fincas.

2. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, en línea de principio la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio de los perjudicados los bienes indebidamente extraídos del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el condenado, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis y sean irreivindicables ( SSTS 2055/2000, de 29 de diciembre ; 498/2013, de 11 de junio ).

3. La restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única; su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como ha acordado la sentencia impugnada, que explica las razones de la imposibilidad de acometer la responsabilidad civil a partir de la declaración de nulidad de las inscripciones y ejecución posterior, al no haberse acreditado una actuación fraudulenta por la entidad Cajasur que se limitó a conceder un crédito hipotecario, por lo que ha optado por la indemnización.

Todo lo cual determina la inadmisión de los motivos, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: