ATS 67/2016, 21 de Enero de 2016

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1583/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:67/2016
Fecha de Resolución:21 de Enero de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Jaén, se dictó sentencia, con fecha 11 de mayo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 151/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Carolina, como Procedimiento Abreviado nº 35/2014, en la que se condenaba a Adriano como autor del delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, a la pena de cuatro años de prisión, y por un delito del artículo 183 bis CP a la pena de un año de prisión; con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.

Asimismo, se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad; y la prohibición de aproximación a la menor Leticia . en una distancia no inferior a 200 metros; así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante siete años, con imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la menor con la cantidad de 5.000 euros por los daños morales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Juanas Fabeiro, actuando en nombre y representación de Adriano , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 183 quater del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo; 3) y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 183 quater del Código Penal .

  1. Denuncia que la sentencia impugnada no aplica el artículo 183 quater del Código Penal , precepto introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dado que no aplica la exención de responsabilidad que el mismo establece.

  2. El artículo 183 quater del Código Penal , según redacción de Ley Orgánica 1/2015 dispone que: "El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

  3. El motivo ha de inadmitirse. Recogen los hechos probados que el acusado, al menos desde octubre de 2012, venía manteniendo contactos por internet con la menor Leticia ., de 11 años en la cuenta de su correo electrónico. En dichas conversaciones, con un evidente contenido sexual, el acusado aprovechaba para quedar con la menor con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales. Así, en un mensaje enviado el 26 de octubre de 2012 quedó con la menor; con la finalidad de mantener un encuentro sexual. En otro mensaje enviado el 27 de octubre le llega a decir que en esa ocasión "tocan cosas nuevas, que me aburro". El día 28 de octubre el acusado le propone que en su próximo encuentro acuda "sin bragas ni sostén, así nos vamos por la tarde en el coche y es más fácil, boluda".

Como consecuencia de las conversaciones y contactos mantenidos entre el acusado y la menor se han producido diversos actos atentatorios contra la libertad sexual de la misma. Así, el 22 de octubre de 2012, en el que el acusado recogió a la menor en su coche, la llevó hasta un polígono, donde la besó en repetidas ocasiones en la boca a la vez que le realizaba tocamientos en sus partes íntimas, tanto por encima como por debajo de la ropa.

El 28 ó 29 de octubre el acusado recogió a la menor, la llevó al mismo polígono, donde se bajó los pantalones y la ropa interior, enseñándole el pene y pidiéndole que se lo tocara, petición a la que ella no accedió.

Tal y como afirma el Preámbulo de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, en su apartado XII, se establece como novedad la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años, para equipararla con los restantes países europeos, siguiendo las recomendaciones del Comité de la Organización de Naciones Unidas sobre derechos del Niño.

De esta forma la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Es evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista. Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos "persona próxima por edad y madurez" no puede extenderse a supuestos como el presente; en el que el adulto tiene en el momento de cometer los hechos 46 años y la menor 11 años. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo.

En este sentido, como señala esta Sala en STS 739/2015, de 20 de noviembre : el Capítulo II bis del Título VIII CP, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", fue introducido por la reforma de la L.O. 5/2010, vigente desde el 24/12 del mismo año. El apartado primero del artículo 183 castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, para subrayar la especial protección que el legislador otorga a los mismos, es decir, el bien jurídico protegido no es ya la libertad sexual sino la indemnidad de los menores de dicha edad. Ello es consecuencia de que aquél parte de la incapacidad de los menores de 13 años para consentir y ejercer el derecho a la libertad sexual. Afirmación que se ve reforzada con el agravamiento generalizado para los menores de 16 años tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 y del principio in dubio pro reo. El tercer y cuarto motivo se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. En el segundo motivo, entiende que la sentencia recurrida carece de necesaria motivación, se le ha condenado sin que exista prueba de cargo suficiente sobre los elementos que integran los tipos penales aplicados. Denuncia la falta de concreción de la fecha en la que supuestamente se cometió uno de los dos delitos de abusos sexuales, en los hechos probados se afirma que el mismo tuvo lugar los días 28 ó 29 de octubre, sin especificar el año. Asimismo, considera que la inferencia que realiza sobre los contactos llevados a cabo a través de internet, para calificarlos como antecedente de los abusos sexuales, es arbitraria y carente de base, porque el único hecho calificable como abuso sexual se produjo el día 22 de octubre de 2012, y todos los contactos a través de internet que se declaran probados son posteriores. Finalmente considera que se califican como abusos sexuales hechos, los de los días 28 ó 29 de octubre, que solo pueden ser calificados como exhibicionismo; y, en consecuencia, refiere que no pudo existir un delito continuado de abusos sexuales.

    En el tercer motivo, reitera que el comportamiento del día 28 ó 29 de octubre debe conceptuarse de exhibicionismo y no de abuso sexual. Asimismo, cuestiona la continuidad delictiva, afirma que en la sentencia no hay ninguna mención a que hubiera elaborado un plan, o al aprovechamiento de similar situación. En el cuarto motivo, de nuevo, reitera que los encuentros físicos no fueron consecuencia de encuentros previos a través de medios telemáticos.

  2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

    Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

  3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

    El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima, destacando la ausencia de incredibilidad subjetiva en su testimonio. El acusado y la víctima eran vecinos y amigos, tanto entre ellos como sus respectivas familias. Su declaración destaca por su claridad, narrando los hechos, esencialmente, en la misma forma que la recogida en los hechos probados; declaración que ha sido la misma tanto ante la Guardia Civil, el Juez de Instrucción y en el acto del juicio. Asimismo, su testimonio se encuentra corroborado por los mensajes enviados por el acusado a la menor, de los que se evidencia que quedaba con ella para recogerla con su coche en un lugar en el que no fueran vistos por sus respectivas familias.

    Finalmente, pone de relieve la Sala cómo la declaración de la menor se encuentra corroborada por las periciales llevadas a cabo por la Médico Forense y la psicóloga Sra. Berta , ratificadas en el acto del juicio, quienes coinciden en concluir que su declaración es creíble. A lo anteriormente expuesto, se ha de añadir el reconocimiento del acusado de los hechos consistentes en la comunicación con la menor vía internet, así como en la proposición de encuentros con ella con el fin de la realización de acto de contenido sexual.

    De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por el contenido de los mensajes -en los que de forma expresa se concretan encuentros con fines sexuales-, y por los informes médico forense y psicológico -en el que concluyen que el testimonio de la menor es creíble-, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( STS 244/2011 y 844/2011 ).

    En cuanto a la afirmación de insuficiencia de concreción del día exacto y año en que se produjo el segundo abuso por el que se le condena, cabe reseñar que en los hechos probados se afirma que el acusado, al menos desde el mes de octubre de 2012, venía manteniendo contactos con la menor por internet, concretando tres de las conversaciones. A continuación, tras relatar el encuentro acaecido el día 22 de octubre de 2012, se afirma que sucede días más tarde, entre el 28 ó 29 de octubre. Es evidente que la continuidad temporal señalada por la Sala sitúa los hechos en el año 2012. Careciendo de trascendencia la imposibilidad de concretar el día exacto de dicho comportamiento que, además, no es negado por el recurrente. La cuestión de la indeterminación de la fecha exacta es en realidad una cuestión de valoración probatoria. En todo caso, se trataba de un aspecto totalmente tangencial y sin especial relevancia, encontrándose, en todo caso, el periodo de tiempo al que se ceñía la acusación, perfecta y suficientemente deslindado; en modo alguno se constata que se haya causado indefensión al recurrente.

    Respecto a la alegación de incorrecta calificación, el recurrente se aparta de los hechos probados, los modula ajustándolo a sus intereses, prescindiendo de su contenido literal. En él se especifica, y por lo que respecta al comportamiento que tuvo lugar el día 28 ó 29 de octubre, que tras exhibir a la menor los genitales, le solicitó que se los tocara, a lo que no accedió la menor. Solicitud que integra la realización de actos externos que integran el tipo del artículo 183 del Código Penal .

    En definitiva, el comportamiento del recurrente -compeliendo a la menor a que le realice tocamientos sobre su órgano sexual- denota un propósito de satisfacción sexual que excede de la mera exhibición obscena.

    En relación a la incorrecta aplicación del artículo 183 bis del Código Penal , el recurrente parte de una premisa distinta a la recogida en los hechos declarados probados. En ellos se afirma que el acusado desde el mes de octubre de 2012 mantenía contactos con internet con la menor; en los que, además de mantener conversaciones con un evidente contenido sexual, aprovechaba para quedar con ella con la finalidad de satisfacer sus más íntimos deseos. Como resultado de dichas conversaciones se produjeron distintos encuentros entre la menor y el recurrente.

    En definitiva, los encuentros recogidos en los hechos probados, los del día 22 de octubre y el del día 28 ó 29 de octubre fueron precedidos de conversaciones mantenidas a través de internet. La Sala en los hechos probados detalla alguna de las conversaciones, las de naturaleza sexual más explícita del chat -días 26, 27 y 28 de octubre- , lo que no significa que no existan contactos entre él y la menor por internet los días previos al encuentro del día 22 de octubre. En definitiva, acreditados los contactos previos por medios tecnológicos entre el acusado y la víctima, la proposición de encuentros personales -aceptados por la menor-, y el hecho de que dichos encuentros tuvieran un propósito inequívoco de obtener el recurrente su satisfacción sexual - como se desprende del explícito contenido sexual de las conversaciones mantenidas por el chat-, es evidente que concurren todos los elementos del tipo del artículo 183 bis.

    Finalmente, la apreciación por la Sala de la continuidad delictiva en el delito de abusos sexuales es ajustada a Derecho.

    El motivo se construye al margen del hecho probado, en el que, obviamente, se describe una conducta reiterada de abusos sexuales a menor de 13 años, en varias ocasiones, que se subsume en los tipos penales aplicados. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva ( STS 14-03-14 ).

    En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.