ATS 1609/2015, 17 de Diciembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección primera), se ha dictado sentencia de 1 de marzo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 45/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 16/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, por la que se condena a Caridad , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 4.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales; y a Franco y a Diana , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días, en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra la sentencia citada, Caridad , Diana y Franco , formulan recurso de casación.

Caridad , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Carretero Herranz, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Diana , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Santiago Moreno, alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Franco , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jaime Briones Méndez, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal e inaplicación del artículo 368.2º del mismo texto penal e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que los seguimientos o vigilancias, lo que introducen en el debate procesal es un claro contraindicio respecto de la recurrente, puesto que, siempre que se alude a la vivienda de la que es moradora, se hace referencia a una fecha en la que aún no vivía allí y que siempre se identifican como personas implicadas en actos de tráfico a terceras personas. Reitera que el hecho de ser simple moradora de una vivienda no puede ser un indicio contundente e irrebatible de culpabilidad.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. En síntesis, los hechos declarados probados, respecto a la recurrente, consisten en que, como fruto de un dispositivo de vigilancia establecido en los alrededores de la vivienda de la acusada, los agentes de número profesional NUM000 y NUM001 interceptaron a Mariano ., al que le intervinieron un envoltorio de plástico termo sellado conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína. El día 20 de noviembre se procedió a la entrada y registro del domicilio de la recurrente, en cuyo interior se encontró una bolsa de plástico con una sustancia que resultó ser, también, cocaína, con peso de 92 gramos y riqueza del 15,84%, una balanza de precisión, una hoja con anotaciones manuscritas con nombre de personas y cantidades y 360 euros.

En el acto de la vista oral, la acusada, frente a la contundencia de estos datos, manifestó que no eran de su propiedad, que ella había alquilado la vivienda a una persona de etnia gitana, quien le puso como condición que no entrara en una habitación, que era donde guardaba sus pertenencias.

La Sala consideró que estas manifestaciones no eran creíbles. La acusada había alquilado la vivienda a una persona, a la que no conocía, de la que no daba ninguna noticia y que le prohibía entrar en una de las dos estancias que comprendían la casa y en la que los agentes habían observado ropa y enseres femeninos.

Los resultados de la diligencia de entrada y registro se complementaban con las explicaciones del agente NUM002 que fue el instructor del atestado. El agente indicó que debido a la realización de otra diligencia de entrada y registro en el mismo edificio (la que se refiere a los correcurrentes), tuvieron que adoptar medidas extremadamente cautelosas para llevar a cabo la vigilancia, que a la recurrente le detectaron en esa zona unos tres meses antes del registro y que, en el curso de la operación, observaron a una persona acudir a la vivienda de Caridad y posteriormente, a numerosas personas que iban al mismo sitio, donde permanecían apenas unos minutos.

De todo ello, se desprende que el Tribunal fundamentó su pronunciamiento condenatorio en prueba de cargo bastante. La acusada no supo dar una explicación plausible sobre el hallazgo de la droga y los útiles propios de su tráfico y distribución, en la vivienda que ocupaba. Como lo estimaba la Sala de instancia, la tesis de la pertenencia a tercera persona, más en concreto al arrendador de la vivienda, resultaba ilógica. Contraviene a los postulados de la lógica que alguien abandone droga en una vivienda ocupada por una tercera persona, sometiéndose el riesgo de una denuncia a las autoridades.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Considera que la interpretación de la prueba que ha hecho la Sala de instancia es contra reo e insiste en que el único indicio insuficiente en su contra es que residía en la misma vivienda en que se encontró la droga. Sostiene que el Tribunal ha desconocido los plurales contraindicios existentes a favor de su inocencia.

2. Como lo señala la sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2011 , "la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del estado democrático de derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad."

3. Como se comprueba de los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico anterior, la Sala de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. Sus juicios valorativos resultan conformes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. El Tribunal de instancia no ha fundamentado su pronunciamiento condenatorio en el simple hecho de que la recurrente viviese en la vivienda en que se ocupó la droga. Existía, en primer término, un indicio dado por el flujo constante de personas a la vivienda de la acusada. En segundo lugar, se había procedido a la intervención a una persona de una papelina de cocaína, tras entrar en contacto con Caridad . Por último, constituían prueba contundente de su culpabilidad los hallazgos en la vivienda de droga, en cantidad significativa, acompañada de una balanza de precisión y de anotaciones en una libreta, a la manera de lo que se perfilaba como una contabilidad rudimentaria. La acusada no pudo dar una explicación convincente sobre este hecho. La tesis de la pertenencia a un tercero, como se ha indicado anteriormente, no resultaba lógica.

En definitiva, la Sala de instancia ha dado una respuesta bastante en derecho a las cuestiones planteadas en el debate procesal, sin que puedan calificarse a sus juicios valorativos de arbitrarios.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Se remite a la argumentación expuesta en los anteriores motivos, de los que se desprende que no se ha contado con prueba de cargo mínima, apta y suficiente.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. La recurrente no indica documento alguno que demuestre el error del Tribunal en la valoración de la prueba. Reitera la misma argumentación que en los casos anteriores, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Aduce que el simple hecho de ser moradora en la una vivienda determinada no implica que se posea ni se trafique con la sustancia encontrada en ese lugar y se remite a la diferencia que se aprecia en los hechos probados entre los otros dos acusados y ella misma. Señala como contraindicios, el breve espacio temporal en que ocupó esa vivienda, que no se menciona ni un solo acto de intercambio o menudeo de sustancia estupefaciente, que el lugar donde se encontró la droga es perfectamente compatible con que desconociese su existencia, que siempre ha mantenido una declaración uniforme y sin fisuras y que no se han practicado las diligencias de investigación precisas.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. La recurrente reproduce las mismas alegaciones. Los contraindicios citados por la parte recurrente no pueden vencer la contundencia de la prueba tomada en consideración por el Tribunal de instancia. Por lo demás, el relato de hechos probados contiene los elementos propios del delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que sanciona no sólo los actos de tráfico sino en general cualquier acto de favorecimiento o facilitación al consumo de drogas, incluida la simple posesión con esa finalidad. Así acontece en el presente caso.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Diana

Como único motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que las declaraciones de los agentes que comparecieron al acto de la vista oral no podían constituir prueba de cargo bastante. Sostiene que la Audiencia ha obviado que Franco es consumidor de abuso de las sustancias intervenidas, como lo acreditó el análisis que se le realizó, y que la cantidad de droga incautada se ajustaba a las pautas de consumo medio. Así mismo, argumenta que se acreditó plenamente el origen lícito del dinero incautado, en concreto, su obtención mediante la explotación comercial de un quiosco, como lo demuestran las numerosas facturas aportadas. Por último, para apoyar su pretensión, analiza las declaraciones de los agentes actuantes, que considera insuficientes para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

2. Al igual que acontecía con Caridad , en síntesis, la Audiencia Provincial de Málaga, respecto de los recurrentes Diana y Franco , había declarado probado que ambos venían dedicándose de manera habitual, desde su domicilio, a la venta y distribución de sustancias estupefacientes. Establecido, en torno a su domicilio, un dispositivo de vigilancia, se procedió a la intervención a Luis Pablo ., el día 24 de noviembre de 2011, de un trozo de hachís con peso de un gramo y riqueza del 19,99%; el día 21 de febrero de 2012, a Pedro Antonio ., de un envoltorio de marihuana con peso de 2,1 gramos y riqueza del 4,83%; el 10 de abril de 2012, a Agustín . un trozo de hachís con peso de cinco gramos y riqueza del 26,50%; y el 16 de julio de 2012, de un trozo de hachís con peso de 2,5 gramos y riqueza del 11,46% a Aureliano . Todas estas personas, inmediatamente antes de su interceptación y de la incautación de las sustancias citadas, habían accedido a la vivienda de los correcurrentes Franco y de su mujer Diana .

En virtud de lo anterior, el 20 de noviembre de 2012, se procedió a la diligencia de entrada y registro en la vivienda de ambos, encontrándose en su curso: una bolsa de marihuana con peso de 32,5 gramos y riqueza del 10,98%; otra bolsa con peso de 10 gramos y riqueza del 13,53%; otra bolsa con marihuana con peso de 3,8 gramos y riqueza del 10,83%; dos bellotas de hachís con peso de 19,8 gramos y riqueza del 24,79%; y hachís con peso de 8,5 gramos y riqueza del 24,74%.

Fundamento de convicción de los hechos declarados probados lo constituyeron, en primer término, las declaraciones de los agentes actuantes, que indicaron, de manera coincidente, en el acto de la vista oral, que establecieron un dispositivo de vigilancia y otro denominado de reacción (encargado, sustancialmente, de interceptar a los posibles compradores que saliesen de la vivienda), en torno a la vivienda de ambos acusados. Los agentes que tenían como cometido la vigilancia de la vivienda, en particular, el agente que actuó como instructor del atestado, mencionado respecto de la correcurrente Caridad , declaró haber observado a Diana , ataviada con una bata verde, entregar objetos a las personas que accedían a la vivienda. Estas personas, que más tarde, eran interceptadas por los agentes del dispositivo de reacción, portaban consigo las piezas de droga, que se han relacionado anteriormente.

A estas declaraciones, se unían con especial contundencia, los resultados de la diligencia de entrada y registro practicada, en cuyo curso se encontró la droga también citada más arriba. El instructor describió, además, los signos suntuarios que se hallaban en la vivienda y cuya pertenencia no se justificaba con el nivel de ingresos de ambos acusados.

De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La recurrente formula, como contraindicio, la condición de consumidor de su marido Franco , que no fue objeto de discusión en el acto de la vista oral. Ni siquiera se formalizó una solicitud de apreciación de una atenuante por drogadicción y se trata, por lo tanto, de una alegación carente de toda acreditación.

En cualquier caso, las cantidades acumuladas superan holgadamente lo que constituye el acopio normal de un consumidor, al margen de la propia constancia, por observación testifical directa, de la realización de actos de venta de droga.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Franco

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que se ha dictado sentencia en su contra sin prueba de cargo bastante. Argumenta que los supuestos compradores de la droga no comparecieron en plenario y que las actas de aprehensión no tienen ningún valor probatorio, pues en ellas no costa la persona a quién se la han comprado ni el lugar en el que lo han hecho. Añade que los agentes no llegaron a presenciar ningún acto de venta, sino solamente que vieron llamar a un telefonillo a varias personas. Añade que se acreditó su condición de drogodependiente, que la droga intervenida entraba dentro de lo que constituye el acopio normal de un consumidor y que, en su domicilio, no se encontraron ni instrumentos de pesaje ni de ningún otro tipo, de los que suelen constituir indicios de venta de sustancias estupefacientes.

2. Los elementos de convicción en los que se basó la Sala de instancia para dar por probado que el acusado Franco venía dedicándose a la venta de sustancia estupefaciente son los mismos que los citados para Diana , mujer del primero. Aunque sea cierto que, reducido a sus estrictos términos, lo que los agentes contemplan es cómo una serie de personas acceden a la vivienda de los acusados o cómo les entregan un pequeño objeto, la concatenación del tránsito de personas que permanecen en la vivienda escaso tiempo, la incautación acto seguido a todos ellos de sustancia estupefaciente y, por último, los resultados de la diligencia de entrada y registro son presupuestos que, combinados, permiten concluir lógicamente que esas personas adquirían esa droga en el domicilio de los acusados. Por otra parte, y respecto a la condición de consumidor de Franco , nos remitimos a las consideraciones hechas en el Fundamento Jurídico anterior.

De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal e inaplicación del artículo 368.2º del mismo texto penal e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que la sentencia recurrida impone la pena de dos años en el límite de la mitad superior sin justificación alguna. Sostiene, en segundo lugar, plenamente acreditada su condición de consumidor desde los 15 años, como así lo demuestran sus distintas declaraciones, los análisis clínicos y el informe médico forense. Añade que esta condición, unida a su carencia de antecedentes penales y la escasa entidad de la droga intervenida, justifican aplicar el subtipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal .

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. En el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, la Sala de instancia acordó imponer a Franco , al igual que a su mujer, la pena de dos años de prisión, por respeto al principio acusatorio, pues "su reiteración delicitiva podría ser mayor". Si se tiene en cuenta que la pena para el delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud es de uno a tres años y que concurrían en ambos la agravante de reincidencia, que obliga a imponer la pena en su mitad superior, se concluye que, pese a no haberse razonado la extensión de la pena impuesta, ésta es la mínima legal posible. Respecto a la condición de consumidor del recurrente, reiteramos las consideraciones que se han expresado más arriba.

Por último, no se dan las condiciones de escasa entidad precisas para apreciar la concurrencia del subtipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal . Los hechos declarados describen una actividad no marginal, sino reiterativa en la que es posible distinguir que los acusados han hecho de la venta de droga, su medio de vida, con reiteración y habitualidad en los actos de tráfico, utilizando para ello su propio domicilio.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: