STS 14/2015, 26 de Enero de 2016
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2016:102 |
| Número de Recurso | 1174/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 14/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 8 de mayo de 2015 . Han intervenido como recurrente el Ministerio Fiscal y, como recurrido, el acusado Jose Ramón , representado por la procuradora Sra. Casino González. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Alcalá de Henares instruyó Procedimiento Abreviado 312/2011, por delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa contra Jose Ramón , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2015 con los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que el acusado Jose Ramón , mayor de edad, natural de la Nigeria, con NIE NUM000 , sobre las 12:00 horas del día 22 de febrero de 2011, fue detenido en Alcalá de Henares encontrándose en su poder dos tarjetas Visa en las que figura como titular, en donde, sin alterar su apariencia exterior y con el fin de utilizarlas como medio de pago, había sustituido él mismo, o a través de terceros, la banda magnética, haciendo constar en la correspondiente a la entidad bancaria "La Caixa", de número NUM001 , el número NUM002 y en la perteneciente a Caja Madrid, de número NUM003 , el número NUM004 , numeraciones vinculadas a la entidad bancaria Educational Credit Union United States Of America.
Realizado un informe pericial sobre las tarjetas por la Comisaría General de Policía Científica, se comprobó que habían sido confeccionadas mediante la sustitución, en los soportes auténticos, de las bandas magnéticas por otras con distinta numeración en las que aparece como entidad emisora la citada anteriormente, domiciliada en EEUU.
Una vez manipuladas las tarjetas, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, Jose Ramón las utilizó como medio de pago en los siguientes establecimientos para la adquisición de bienes por los importes que se relacionan a continuación:
. El día 21 de febrero de 2011, mediante la utilización de la tarjeta con numeración NUM004 en la banda magnética, realizó las siguientes compras que constan autorizadas:
1 A las 10:50:50 horas, en el comercio "Vinos Para El Corazón" de Azuqueca de Henares, por importe de 77,00 €.
2 A las 13:07:14 horas, en el Estanco Gran Vía 67 de Madrid, por importe de 850 €.
3 A las 19:11:23 horas, en el establecimiento Oxido, sito en la calle Teniente Ruiz 9 de Alcalá de Henares, por importe de 157,78 €.
Figuran denegadas otras dos compras realizadas ese mismo día en el Estanco citado a las 13:11:16 y 13:1 1:43, por importes de 805,00 y 395,00 € respectivamente.
También figuran denegadas las compras realizadas el mismo día en el comercio Oxido de la calle Teniente Ruiz 9 de Alcalá de Henares a las 19:22:05; 19:22:31; 19:23:22; 19:24:27 y 19:30:38 horas, por importes, respectivamente, de 239,80, 139,80, 80,00, 30,00 y 209,80 €.
Mediante el empleo de la tarjeta bancaria con numeración en su banda magnética NUM002 , se realizaron las siguientes compras, todas ellas autorizadas:
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- El día 19 de febrero de 2011:
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En el establecimiento Oxido de la calle Teniente Ruiz 9 de Alcalá de Henares realizó compras a las 18:26:32; 18:33:46 y 18:35:59 por importes, respectivamente de 495,00, 222,50 y 98,00 euros.
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En el establecimiento Mc. Donalds de Alcalá de Henares, compró por importe de 18,90 € a las 18:40:39 horas de dicho día.
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En Farmacia Reyes Católicos de Alcalá de Henares realizó dos compras, a las 19:55:35 y 20:02:50 horas, por importes de 20,75 y 24,75 euros respectivamente.
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En el establecimiento Valdemuxia de Alcalá de Henares hizo dos compras a las 17:56 horas por importes de 80.00 €.
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- El día 20 de febrero de 2011:
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En el establecimiento ValdemuxiA de Alcalá de Henares hizo una compra a las 19:49 horas por importe de 40,00 €.
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A las 20:20 horas compró por importe de 60,00 € en Alcalá De Henares A2 Madrid.
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A las 20:43 horas repostó por importe de 37,00 € en la Estación de Servicio Shell de Alcalá de Henares.
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- El día 21 de febrero de 2011:
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En el Estanco Gran Vía 67 de Madrid realizó compras por importes de 395 y 410 € a las 13:12:11 y 13:13:05 horas.
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En Oxido de la calle Teniente Ruiz 9 de Alcalá de Henares compró a las 19:09:00 y 19:24:00 horas por importes, respectivamente, de 150 y 30 €.
No se reclama indemnización alguna por estos hechos"
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Jose Ramón como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de cuatro años de prisión, y por el segundo, de Seis Meses De Prisión, con las accesorias, en cada delito, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas.
Se decomisan las tarjetas de crédito intervenidas en su momento.
Para el cumplimiento de las penas de prisión se le abonará el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal en calidad de recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECr por infracción de ley por inaplicación indebida del art. 74 1ª del C.P .
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- Instruido el acusado, a través de su representación legal Procuradora Sra. Casino González presentó escrito impugnando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de enero de 2016.
PRELIMINAR . La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 8 de mayo de 2015 , a Jose Ramón , como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito/débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primer delito, de cuatro años de prisión, y por el segundo, de seis meses de prisión, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas.
Los hechos objeto de condena se resumen, a efectos de mera introducción, en que el acusado Jose Ramón , natural de Nigeria, sobre las 12:00 horas del día 22 de febrero de 2011, fue detenido en Alcalá de Henares interviniéndole en su poder dos tarjetas Visa en las que figura como titular, habiendo sustituido él mismo o por medio de terceros, sin alterar su apariencia exterior y con el fin de utilizarlas como medio de pago, la banda magnética de ambos documentos. De modo que hizo constar en la correspondiente a la entidad bancaria "La Caixa", de número NUM001 , el número NUM002 , y en la perteneciente a Caja Madrid, de número NUM003 , el número NUM004 , numeraciones vinculadas a la entidad bancaria Educational Credit Union United States Of America.
Realizado un informe pericial sobre las tarjetas por la Comisaría General de Policía Científica, se comprobó que habían sido confeccionadas mediante la sustitución de las bandas magnéticas por otras con distinta numeración en las que aparece como entidad emisora la citada anteriormente, domiciliada en EEUU.
El acusado utilizó las referidas tarjetas para realizar numerosas compras los días 19, 20 y 21 de febrero de 2011 en diferentes establecimientos comerciales de Alcalá de Henares y de Madrid, tres de las cuales superaron la cuantía de 400 euros cada una.
Contra la referida sentencia recurrió en casación el Ministerio Fiscal, formalizando un único motivo de recurso por infracción de ley.
UNICO . 1. El Ministerio Fiscal formula un único motivo de impugnación, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., al considerar infringido el apartado 1 del art. 74 del C. Penal , por haber dejado de aplicarlo la Sala de instancia, que no tuvo en cuenta que no sólo procedía la aplicación del primer inciso del apartado 2 del referido precepto, sino también el apartado 1, que obliga a aplicar la pena señalada para la infracción más grave del delito contra el patrimonio en su mitad superior
En el presente caso la Sala de instancia, sin aportar razones para ello, aplica la pena correspondiente a la modalidad básica del delito de estafa ( arts. 248 y 249 del C. Penal ), pero no en su mitad superior sino en la cuantía mínima, sin tener en cuenta por tanto que concurren varios actos defraudatorios que rebasan cada uno de ellos la suma de 400 euros. Por lo cual, era imperativo imponer la pena correspondiente a la modalidad básica del delito de estafa en su mitad superior. Y como el art. 249 fija una pena que comprende desde seis meses a tres años de prisión, es claro que la mitad superior de esa pena tiene un suelo mínimo de un año, 9 meses y un día de prisión, pena que sin razonamiento alguno que lo justificara, fue reducida por el Tribunal sentenciador a seis meses de prisión, omitiendo así el cumplimiento de lo que dispone el art. 74.1 del C. Penal y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta.
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Sobre este particular conviene traer a colación que, según el Acuerdo adoptado por esta Sala del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 del C. Penal , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".
El criterio establecido en el referido Acuerdo ha sido aplicado por diferentes sentencias de esta Sala (950/2007, de 13-11 ; 365/2009, de 16-4 ; y 813/2009, de 7-7 , entre otras). Cumplimentando la doctrina establecida en ese Pleno no jurisdiccional, argumentó la sentencia de esta Sala 207/2015, de 15 de abril , que en los delitos continuados patrimoniales se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal , debiendo pues atenderse al perjuicio total causado por los actos delictivos sumando a tal efectos las cuantías individuales. Y cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico del delito patrimonial al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio, superior a 50.000 euros ( art. 250.1 5°, anterior artículo 250.1 6º), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del artículo 74.1 del C. Penal .
Con base en la premisa anterior, es claro que en el presente caso, al concurrir tres episodios fácticos de estafa -de un total de 17- en los que la suma defraudada supera la cuantía de los 400 euros, no se incurre en una doble valoración imponiendo la pena en su mitad superior como ordena el apartado 1 del art. 74 del C. Penal . Por lo cual, la Sala de instancia, tal como alega el Ministerio Público en su recurso, no podía imponer la pena del art. 249 del C. Penal en su cuantía mínima, sino que estaba obligada a fijarla cuando menos en el mínimo de la mitad superior. Ello significa que tenía que haber impuesto una condena mínima por el delito continuado de estafa de un año, 9 meses y un día de prisión.
Al no operar así, ha infringido el Tribunal sentenciador lo dispuesto en el art. 74.1 del C. Penal , norma que era obligatorio aplicar conjuntamente con el apartado 2 del mismo precepto, al no determinar en este caso su aplicación conjunta una doble valoración que vulnerara el principio non bis in ídem .
Se estima, por tanto, el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 8 de mayo de 2015 , que condenó al acusado Jose Ramón como autor de un concurso medial del delito de falsificación de tarjeta de crédito con un delito continuado de estafa básica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis.
En la causa Procedimiento Abreviado nº 312/2011, del Juzgado de instrucción número 1 de Alcalá de Henares, seguida contra Jose Ramón , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM005 de 1980, hijo de Luis Enrique y de Salvadora , natural de Benin City (Nigeria) por un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito de estafa, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda dictó en el Rollo Abreviado 1365/14 sentencia en fecha 8 de mayo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, procede incrementar la pena impuesta por el delito continuado de estafa hasta la cuantía de un año, 9 meses y un día de prisión, en lugar de la de seis meses de prisión que se impuso en la sentencia recurrida.
Se modifica la pena impuesta al acusado Jose Ramón como autor de un delito continuado de estafa en el sentido de imponerle ahora una pena de prisión de un año, 9 meses y un día , en lugar de los seis meses impuestos por la Audiencia. Se mantiene la condena impuesta por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio, siempre que no se opongan a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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